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Thomas Vießmann, Die § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V beigelegte Geltungsanordnung in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 34 - 42

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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34 2. Die § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V beigelegte Geltungsanordnung Fragt man nach der Adressierung der Regelungen zu neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, geht es darum, ob den Regelungen eine Geltungsanordnung inhärent ist, die die Versicherten einbezieht. Es liegt also das typische Problem der Abgrenzung des Innen- vom Außenrecht vor. Die klassische Außenrechtsnorm ist nach ihrem materiellen Regelungsgehalt darauf gerichtet, Rechte und Pflichten selbständiger Rechtspersönlichkeiten zu gestalten; sie wird üblicherweise durch die Kriterien Regelungsgegenstand, Regelungsdauer, aber auch - und darauf kommt es hier an - Regelungsadressaten charakterisiert70. Die Geltungsanordnung - das gilt es festzuhalten - gehört zum Regelungsgehalt einer Norm genauso wie die inhaltliche Regelung selbst. Sie muss infolge dessen anhand der konkret zu untersuchenden Rechtsnormen ermittelt werden. Die rechtliche Prüfung darf insoweit nicht an den NUB-/BUB-Richtlinien ansetzen. Die Adressierung des Reglements ist vielmehr in § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V festgelegt. Das erhellt der Bedeutungsgehalt dieser Vorschrift: Sie legt - darin ist dem Bundessozialgericht uneingeschränkt beizupflichten - ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt fest. Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden dürfen nur dann zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht und abgerechnet werden, wenn der Bundesausschuss in den NUB-/BUB-Richtlinien "Empfehlungen" abgegeben hat, was so viel bedeutet wie eine Zulassung erteilt hat. Die Festlegungen in den NUB-/BUB- Richtlinien selbst nehmen nur eine ausfüllende Funktion wahr. § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V wird lediglich vollzogen, indem für jede einzelne Methode eine Konkretisierung anhand der (wenn auch weit gesteckten) gesetzlichen Vorgaben erfolgt. Die eigentliche abstrakt-generelle Regelung aber findet sich in § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V selbst: Die Methode, die nicht vom Bundesausschuss anerkannt ist, darf nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden. Diese Rechtsfolge ist bereits im Gesetz fixiert. Insoweit ähnelt die rechtliche Konstellation frappierend den ordnungsrechtlichen Verboten mit Erlaubnisvorbehalt. Wenn aber bereits § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V den eigentlichen Regelungsausspruch "vorwegnimmt", muss die Adressierung der Regelungen zu neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden aus dieser Norm deduziert werden71. Große indizielle Bedeutung kommt dabei naturgemäß der systematischen Einbettung, dem "Standort" der Norm zu: § 135 Abs. 1 Satz 1 befindet sich im Vierten Kapitel des SGB V, das überschrieben ist mit "Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern". Das mag zunächst zu dem Schluss verleiten, die Regelung richte sich ausschließlich an die Vertragsärzte. Für diese ist ein abstrakt-generelles Verbot normiert, neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung zu erbringen, so lange nicht eine Anerkennung durch den Bundesausschuss vorliegt. 70 Hill, Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, Jura 1986, S. 286 <287> 71 Vgl. Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 144, 147 35 Dennoch: Dem Bundessozialgericht ist darin beizupflichten, dass sich die unmittelbare Wirkung von § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V trotz des Standorts der Vorschrift im Vierten Kapitel des SGB V nicht nur auf das Leistungserbringungsverhältnis, sondern auch auf die Versicherten erstreckt. Das hängt - wie zu zeigen ist - mit der Struktur des gesetzlichen Leistungsanspruchs und seinem Verhältnis zum Leistungserbringungsrecht zusammen. 2.1 Die notwendige Kongruenz von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht Die gesetzliche Krankenversicherung ist seit jeher vom Sachleistungsprinzip geprägt. Im geltenden Krankenversicherungsrecht hat es in § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V (und auch in § 13 Abs. 1 SGB V) eine ausdrückliche Regelung erfahren72. Das Sachleistungsprinzip besagt, dass die Versicherten die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung als Sach- und Dienstleistungen erhalten73; ein System, das den Versicherten auferlegt, sich die Leistungen selbst auf dem Markt der medizinischen Güter zu beschaffen und dann die Kostenerstattung bei der Krankenkasse zu beantragen, wäre damit grundsätzlich nicht zu vereinbaren74. Mit dem Sachleistungsprinzip korrespondiert notwendigerweise eine Verschaffungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung75. Daher setzt das Sachleistungsprinzip ein funktionierendes System der Leistungserbringung voraus76. Zwischen dem Leistungsrecht und dem Leistungserbringungsrecht besteht demzufolge eine besonders enge Verwobenheit77. Das Leistungserbringungsrecht dient als zweckbestimmtes Recht der Erfüllung des Leistungsrechts78. Es steuert die Umsetzung der sich aus dem Leistungsrecht ergebenden Ansprüche der Versicherten in konkrete Leistungen der Leistungserbringer79. Einerseits darf das Leistungserbrin- 72 Bis dahin galt der Sachleistungsgrundsatz als "übernormatives Grundprinzip", vgl. BSGE 69, 170 <173>. 73 Vgl. Höfler in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 13 SGB V RdNr. 6 74 Vgl. BTDrucks 11/2237, S. 164 75 Vgl. Jörg in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 11 RdNr. 1; Auktor in: LPK-SGB V, § 69 RdNr. 2; Höfler in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 13 SGB V RdNr. 6 ; Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <123 f.> 76 Vgl. BSGE 55, 188 <193 f.> 77 Vgl. BSGE 78, 70 <79>, wo der 6. Senat des Bundessozialgerichts von einer „engen Verzahnung“ zwischen Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht spricht; vgl. auch <82>; Wimmer, Anmerkung zum Methadon-Urteil des Bundessozialgerichts, MedR 1997, S. 225; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 89. 78 Vgl. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 13 RdNr. 5; Axer, Normsetzung, S. 70; Schulin, Verfassungsrechtliche Grenzen bei der Umgestaltung des Sozialstaats im Bereich der Gesundheitssicherung, VSSR 1997, S. 43 <47> 79 Auktor in: LPK-SGB V, § 69 RdNr. 2; vgl. auch Roters, Kontrolldichte, S. 31 36 gungsrecht den Vertragsärzten nicht Behandlungen untersagen, auf die Versicherte leistungsrechtlich möglicherweise einen Anspruch gegen ihre Krankenkassen haben können80. Auf der anderen Seite gingen leistungserbringungsrechtliche Bestimmungen ins Leere und wären sinnlos, die großzügiger sind als das Leistungsrecht; denn was den Versicherten nicht zusteht, müssen die Krankenkassen und Vertragsärzte an Leistungen auch nicht vorhalten. Kurz: Das Leistungserbringungsrecht muss mit dem Leistungsrecht kongruent sein81. 2.2 Konkretisierungsfähigkeit und -bedürftigkeit des Leistungsrechts Der Anspruch auf Krankenbehandlung nach §§ 27 ff. SGB V gewährt nach der aktuellen, gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nur Rahmenrechte82. Da der Gesetzgeber die geschaffenen leistungsrechtlichen Grundlagen als bloße Zweckprogramme ausgestaltet hat83, bedarf es in der Regel weiterer Konkretisierungsschritte84. Dieser Rahmenanspruch der Versicherten auf Krankenbehandlung ist lediglich mit unbestimmten Tatbestandsmerkmalen umschrieben: Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Leistungen, die jedoch das Maß des Notwendigen nicht überschreiten dürfen. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V bestimmt, dass Qualität und Wirksamkeit der Leistungen dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen haben. Diese 80 So auch Axer, Normsetzung, S. 70 f., der zurecht die gesetzlichen Vorgaben des Leistungsrechts als für das untergesetzliche Leistungserbringungsrecht zu beachtenden Maßstab einstuft. In der Methadon-Entscheidung des 6. Senats hat das Bundessozialgericht noch ausdrücklich eine determinierende Wirkung des Leistungsrechts für das untergesetzliche Leistungserbringungsrecht bejaht: Richtlinienbestimmungen dürften nicht gegen bindende Vorgaben des Leistungsrechts im Dritten Kapitel des SGB V verstoßen (vgl. BSGE 78, 70 <85>); seit der September-Rechtsprechung, die einem Vorrang des Leistungserbringungsrechts proklamiert hat, erscheint dies nicht mehr so unproblematisch. 81 Auktor in: LPK-SGB V, § 69 RdNr. 2; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 153; Roters, Kontrolldichte, S. 31; Hällßig, Normsetzung, S. 54; Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <71>; wohl a.A. Hinz, Verfassungsrecht und Leistungsrecht in der gesetzlichen Krankenversicherung, ZfS 2006, S. 141 <145> 82 BSGE 81, 54 <61>; 81, 73 <78 f.>; Steege, Die Konkretisierung des Krankenbehandlungsanspruchs im Sachleistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 517 <518 f.>; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 138 83 Dazu kritisch Francke, Richtlinien, Normsetzungsverträge und neue Behandlungsmethoden im Rechtskonkretisierungskonzept des Bundessozialgerichts, SGb 1999, S. 5 <6> 84 Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, 19. Auflage 1989, § 27 SGB V RdNr. 11 ; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 130, 139 ff., der die Zweistufigkeit der Konkretisierung - einerseits durch die Richtlinien, andererseits durch den Vertragsarzt - zutreffend darstellt. 37 Ausfüllungsbedürftigkeit des Leistungsrechts des SGB V85 hat das Bundessozialgericht dazu bewogen, das so genannte Rechtskonkretisierungskonzept zu entwickeln86. Das gesetzliche Leistungsrecht ist also nach Ansicht des Bundessozialgerichts insgesamt nicht nur konkretisierungsfähig, sondern auch konkretisierungsbedürftig. In diesem Sinn dient das Leistungserbringungsrecht der Erfüllung des Leistungsanspruchs und konkretisiert diesen, indem es "das Nähere" über die Erbringung der Leistungen regelt87. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erfolgt die Konkretisierung zwar in erster Linie in Form von medizinischen Einzelfallentscheidungen seitens der behandelnden Vertragsärzte88. Aber auch normative Vorgaben an die Vertragsärzte, welche Behandlungen sie zur Anwendung bringen dürfen und welche nicht, füllen den leistungsrechtlichen Rahmen aus89. 2.3 Folgerungen aus 2.1 und 2.2 2.3.1 Offenheit des Leistungsrechts für normative Einwirkungen durch das Leistungserbringungsrecht Wenn einerseits ein Gleichlauf von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht unabdingbar ist, gleichzeitig aber das Leistungsrecht als Rahmenrecht näherer Konkretisierung bedarf, so liegt der Schluss nahe, dass im Gesetz eine Offenheit gegen- über dem Leistungserbringungsrecht angelegt ist90. Das gesetzliche Leistungsrecht verkörpert kein organisch in sich abgeschlossenes normatives System, das als lex specialis unmittelbare normative Einwirkungen "von außen" ausschließen würde. Die sachlogisch notwendige Kongruenz zwischen Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht bedingt, dass sich neben dem Leistungsrecht selbst auch das Leistungserbringungsrecht zu dessen Konkretisierung eignet. Diese gestaltende Einwirkung entspricht der objektiven Zielsetzung des Gesetzes. Dem Gesetzgeber darf nicht unterstellt werden, er habe ein Auseinanderdriften von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht in Kauf nehmen wollen91. Auch wenn eine ausdrückliche 85 Vgl. zum Anspruch auf Krankenbehandlung nach der RVO BSG SozR 3-2200 § 182 RVO Nr. 13 und 15 86 Grundlegend BSGE 73, 271 <276 ff.>; später BSGE 78, 70 <76 f., 79>; BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 8 f.; BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 4, S. 19 f.; BSG SozR 3-2500 § 30 SGB V Nr. 8, S. 32 f.; BSG SozR 3-2500 § 13 SGB V Nr. 13, S. 65; BSGE 81, 54 <61>, 81, 73 <78 f.> 87 Vgl. Axer, Normsetzung, S. 69; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 136 88 Vgl. Jörg in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 11 RdNr. 32 ff. 89 Vgl. BSGE 78, 70 <76 ff.> 90 Vgl. Schnapp, Untergesetzliche Rechtsquellen im Vertragsarztrecht am Beispiel der Richtlinien, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 497 <509> 91 Würde man die Gegenauffassung vertreten, wären, wenn ein Versicherter eine neue Untersuchungs- oder Behandlungsmethode begehrt, allein die sehr abstrakt gehaltenen, materiellrechtlichen Kriterien der notwendigen, ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen 38 Öffnungsklausel im gesetzlichen Leistungsrecht wünschenswert wäre, so verkörpert sie doch keine conditio sine qua non, damit eine normative Permeabilität bejaht werden darf. Das Leistungsrecht des SGB V enthält vielmehr einen ungeschriebenen Vorbehalt zugunsten des Leistungserbringungsrechts92, ohne dass jedoch seine rahmenartigen Vorschriften für die Ausgestaltung des Leistungskatalogs gänzlich ihre determinierende Kraft verlieren würden93. Gegen eine Gestaltbarkeit des Leistungsrechts durch das (formell-gesetzliche) Leistungserbringungsrecht spricht nicht, dass das Leistungsrecht an verschiedenen Stellen auf Richtlinien des Bundesausschusses Bezug nimmt94, im Hinblick auf neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden eine solche Inbezugnahme aber fehlt. Zum einen kann daraus keine Exklusivität dergestalt abgeleitet werden, nur in diesen Fällen sei das Leistungsrecht einer unmittelbaren Einwirkung durch das Leistungserbringungsrecht zugänglich. Zum anderen wäre dieses Argument nur für das Problem relevant, ob das Leistungsrecht durch Richtlinien des Bundesausschusses allgemein und unmittelbar gestaltbar ist. Hier aber wirkt das Leistungserbringungsrecht auf der Ebene des formellen Gesetzes, also gleichrangig, auf das Leistungsrecht ein95. 2.3.2 Erweiterte Wirkung von § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V Nicht nur das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung zeichnet sich durch Offenheit gegenüber der korrespondierenden rechtlichen Materie aus. Auch § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, der an sich im Leistungserbringungsrecht angesiedelt ist, kann nicht so verstanden werden, sein Regelungsgehalt betreffe unmittelbar ausschließlich die Krankenkassen und die Vertragsärzte. Nicht in Zweifel steht, dass § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V zunächst als Innenrechtssatz wirkt. Die Differenzierung nach Innen- und Außenrecht fragt danach, für wen und in welcher Weise Normen Bindungswirkungen und Befolgungspflichten auslösen96. Das Innenrecht regelt die Beziehungen innerhalb eines Verwaltungsträgers, Behandlung maßgebend. Der Vertragsarzt, der vor der Frage steht, ob er eine solche anwenden soll, sieht sich dagegen einer anderen rechtlichen Hürde gegenüber: Er darf nicht leisten, bevor nicht eine Anerkennung durch den Bundesausschuss vorliegt. 92 A.A. offenbar Schulin, Alternative Medizin in der gesetzlichen Krankenversicherung, ZSR 1994, S. 546 <559, 561 f.> 93 Insoweit verdient Rolfs (Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 475 <493 f.>) Zustimmung, wenn er für einen Vorrang des Leistungsrechts plädiert (überhaupt keine Rangprobleme sieht dagegen Schnapp, Untergesetzliche Rechtsquellen im Vertragsarztrecht am Beispiel der Richtlinien, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 497 <509>). 94 So zum Beispiel in § 22 Abs. 5, § 25 Abs. 4 Satz 2, § 27 a Abs. 4, § 28 Abs. 2 Satz 9, § 29 Abs. 4 SGB V 95 Vgl. dazu Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 152 f. 96 Vgl. Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 104 RdNr. 36; vgl. zu der Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht auch Ebsen in: Schulin, Hand- 39 der sich als juristische Person darstellt, zwischen den Organen und Organwaltern sowie zwischen diesen und ihren Verwaltungsträgern. Innenrechtliche Vorschriften zeichnen sich allgemein dadurch aus, dass der Regelungsadressat bei wertender Gesamtbetrachtung "dem Lager" des Regelungsgebers zuzuordnen ist. Das ist bei Normen, welche die Tätigkeit der Vertragsärzte regeln, der Fall97. Ihre Adressaten, die Vertragsärzte, sind funktional in den "Lagerbereich" des Regelungsgebers eingebunden. Mit der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung wird der Arzt nach § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet. Er wird in den der Kassenärztlichen Vereinigung obliegenden Sicherstellungsauftrag zur Durchführung einer ordnungsgemäßen vertragsärztlichen Versorgung eingegliedert und in das System der vertragsärztlichen Versorgung einbezogen. Das bringt die Pflicht mit sich, sozialversicherte Patienten im Rahmen der Zulassung nach Maßgabe der Bedingungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu behandeln98. Die Vorschriften der §§ 72 ff. SGB V, insbesondere eine Zusammenschau von § 72 Abs. 1 Satz 1 und § 75 Abs. 1 SGB V, verdeutlichen, dass die Krankenkassen und die Vertragsärzteschaft zu einer funktionalen Einheit verbunden sind99. Die wahrzunehmende Funktion ist die Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten mit medizinischen Leistungen in einem Maß und einer Qualität, die den Vorgaben des Leistungsrechts gerecht werden. Es liegt somit ein gemeinsamer funktionaler Bereich vor, der durch Innenrecht im weiteren Sinn100 normativ ausgestaltet wird. Aufgrund der im Gesetz angelegten komplementären Funktion des Leistungserbringungsrechts sind die Versicherten jedoch in die normative "Adressierung" von § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V einbezogen, es besteht also auch Außenwirkung101. Dabei ist nicht von Belang, dass nach der hier einschlägigen Fassung von § 135 Abs. 1 SGB V in der Fassung des Gesundheits-Reformgesetzes die "Abrechnung" neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung unzulässig war, während die aktuelle Fassung die "Erbringung" von Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verbietet102. Weder buch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 1; zur Verwobenheit von Innen- und Außenrecht Lange, Innenrecht und Außenrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Schuppert, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 307 ff. 97 Vgl. BSG SozR 3-2500 § 13 Nr. 4, S. 27 98 Wigge in: Schnapp/ders., Handbuch des Vertragsarztrechts, § 2 RdNr. 2; vgl. auch Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 95 SGB V RdNr. 60 99 Vgl. Schiller in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, Abschnitt A § 5 Rn. 114 100 „Im weiteren Sinn“ deshalb, weil dieses Innenrecht sich von dem des staatlichen Organismus gravierend abhebt; immerhin sind die Vertragsärzte Grundrechtsträger. Die Einstufung als Innenrecht erklärt sich hier aus dem spezifischen Blickwinkel der Versicherten. 101 Vgl. BVerfGE 106, 275 <304>, wo der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts im umgekehrten Verhältnis entschieden hat, § 12 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei auch an die Leistungserbringer gerichtet - ein weiterer Beleg dafür, dass Leistungs- und Leistungserbringungsrecht gegenseitig permeabel sind; a.A. Rolfs, Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 475 <494 f.>. 102 Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 145 f. 40 der ältere noch der aktuelle Begriff stehen einem Durchschlagen der Regelungswirkung auf die Versicherten entgegen; insbesondere weist das Verbot der "Abrechnung" keinen loseren Bezug zu den Versicherten auf. Bereits vor dem Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes war auch die Erbringung neuer Untersuchungsund Behandlungsmethoden ohne Anerkennung durch den Bundesausschuss zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen. Dafür, dass das Abrechnungsverbot auch die "Erbringung" ausschloss, spricht einerseits, dass der Gesetzgeber der Änderung offenbar keinen sachlichen Gehalt beigemessen hat. Denn die Begründung zum Regierungsentwurf des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes schweigt insoweit103; wäre eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen, hätte nahe gelegen, in der Begründung wenigstens kurz darauf einzugehen. Auf der anderen Seite verbietet ein systemimmanenter Gesichtspunkt eine unterschiedliche Beurteilung: Wollte man der Änderung sachlichen Gehalt beimessen, würde dies implizieren, dass vorher neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zwar nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgerechnet, wohl aber zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden konnten. Eine Erbringung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung bei gleichzeitiger Nichtabrechenbarkeit wäre nur dann möglich gewesen, wenn die Kosten für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden vor ihrer Anerkennung durch den Bundesausschuss den Versicherten hätten erstattet werden können. Jedoch ließ das Leistungsrecht auch schon vor Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes eine Kostenerstattung grundsätzlich nur im Fall des Systemversagens (§ 13 Abs. 3 SGB V) und als besonderes Wahlrecht bei freiwillig Versicherten (§ 13 Abs. 2 SGB V) zu. Damit war eine Erbringbarkeit zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung bei gleichzeitigem Ausschluss der Abrechenbarkeit denknotwendig ausgeschlossen. Somit ist § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V trotz seiner Fixierung im Vierten Kapitel des SGB V kein auf die Vertragsärzte beschränkter Normanwendungsbefehl zu entnehmen. Eine im Leistungsrecht verankerte ausdrückliche Geltungsanordnung für die Versicherten wäre zwar aus formalen Gründen im Interesse einer leichteren Lesbarkeit des Gesetzes wünschenswert. Zwingend erforderlich ist sie indes nicht104. Obgleich eine explizite unmittelbare Geltungsanordnung für die Versicherten fehlt, wird das Leistungsrecht nicht in einer Weise unbestimmt, die mit dem rechts- 103 Vgl. BTDrucks 13/6087, S. 29; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 146, bemerkt - wohl zutreffend -, der Gesetzgeber habe es in § 135 SGB V a.F. nicht so genau mit der Formulierung genommen. 104 BSGE 78, 70 <77>; Baader, Zum normlogischen Zusammenhang zwischen rechtlicher Regel und rechtlicher Ausnahme; JZ 1990, S. 409 <411>; a.A. Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <499>; ders., Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <71>; Schimmelpfeng- Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 56; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <533>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <85 f.> 41 staatlichen Gebot der Bestimmtheit und Klarheit des Gesetzes105 unvereinbar wäre. Denn hinreichend bestimmt ist ein Gesetz bereits dann, wenn sich sein Regelungsziel aus dem Zusammenhang ergibt, in dem der Text des Gesetzes zu dem zu regelnden Lebensbereich steht106. Das ist hier der Fall. Die Versicherten vermögen in zumutbarer Weise zu erkennen, dass sie neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden erst nach einer positiven Entscheidung des Bundesausschusses beanspruchen können; die Relevanz des Leistungserbringungsrechts auch für die Versicherten tritt klar zu Tage. Die umstrittene Frage, ob diese Relevanz sich in einer unmittelbaren oder nur mittelbaren Wirkung des Leistungserbringungsrechts äußert, bewirkt nicht die Unbestimmtheit des Gesetzes. Es genügt vielmehr, dass der Versicherte zu erkennen in der Lage ist, dass er Leistungen nicht losgelöst vom Leistungserbringungsrecht beanspruchen kann. 2.3.3 Die normative Konkurrenz von Leistungsrecht und § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V Die Vorschriften des Dritten und des Vierten Teils sind im Hinblick auf die Gestaltung der Leistungsansprüche der Versicherten als grundsätzlich gleichrangig und als Einheit zu beurteilen107. Kollisionen zwischen gleichrangigen Normen, sofern sie sich durch Auslegung nicht vermeiden lassen, wären nach den allgemeinen methodischen Regeln für Konflikte zwischen gleichrangigen Normen aufzulösen108. Das 105 Vgl. dazu allgemein BVerfGE 102, 254 <337> 106 Vgl. BVerfGE 62, 169 <183 f.>; 65, 1 <54> 107 Vgl. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <82>; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 144; gegen eine Dominanz des Leistungserbringungsrechts zu Recht Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 64 f.. Zentrale Bedeutung kommen den leistungsrechtlichen Grundsatznormen des § 12 Abs. 1 SGB V und des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V zu. Der durch § 12 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V rahmenartig umrissene Leistungsanspruch des Versicherten steht nicht von vornherein unter einem Vorbehalt des Leistungserbringungsrechts. § 12 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V haben trotz ihrer sehr abstrakten, rahmenartigen Fassung einen eigenen anspruchsgestaltenden Gehalt; sie wirken mithin sehr wohl determinierend (dass materiell-rechtlich das Leistungsrecht nach wie vor von Bedeutung ist, bedeutet nicht zugleich auch, dass die Sozialgerichte die Richtlinien bis ins Detail an den Vorgaben des § 12 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V messen dürfen. Hier mag zugunsten des Bundesausschusses ein Beurteilungs- oder Wertungsspielraum bestehen, den die Gerichte nicht vollständig nachvollziehen dürfen). Sie dürfen nicht wegen ihrer Abstraktheit und unzureichenden Justitiabilität durch die konkreteren Vorgaben des Leistungserbringungsrechts ersetzt werden. Man könnte insoweit von einer lediglich supplementären (nicht von einer substituierenden) Konkretisierung sprechen. § 12 Abs. 1 SGB V bleibt nach dieser Betrachtungsweise Maßstab für die untergesetzlichen Regelungen des Leistungserbringungsrechts (so wohl auch BSGE 76, 194 <197>: Der Anspruch des Versicherten könne im Einzelfall ausnahmsweise weiter reichen als die nach Regelungen des Bundesausschusses anerkannten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden; ebenso BSGE 78, 70 <85>: Untergesetzliche Rechtsnormen des Leistungserbringungsrechts dürften nicht im Widerspruch zu gesetzlichen Regelungen des Leistungsrechts stehen). 108 Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 13 RdNr. 5 42 Problem, ob normative Regelungen in Richtlinien, also in untergesetzlichen Normen, im Stande sind, das Leistungsrecht mit unmittelbarer Wirkung für die Versicherten zu gestalten und die gesetzlichen Vorgaben im Leistungsrecht auf diese Weise ihrer rechtlichen Durchschlagskraft zu berauben109, bedarf hier keiner Erörterung. Damit bleibt festzuhalten, dass die Auffassung des Bundessozialgerichts, das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V bestehe mit unmittelbarer Wirkung auch für die Versicherten, zutreffend ist. Bei der weiteren verfassungsrechtlichen Prüfung wird daher von dieser weiten Regelungswirkung ausgegangen. Aufgrund der Gleichrangigkeit von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht vermag Letzteres nicht nur, den vom Leistungsrecht gesetzten Rahmen auszufüllen, sondern könnte als lex specialis den Leistungsrahmen auch durchbrechen - das formell-gesetzliche Leistungsrecht stellt keinen Prüfungsmaßstab für das formell-gesetzliche Leistungserbringungsrecht dar; dagegen muss untergesetzliches Leistungserbringungsrecht, soweit es die Leistungsansprüche der Versicherten gestalten soll, sich an den abstrakt gehaltenen Vorgaben des formellgesetzlichen Leistungsrechts (notwendig, zweckmäßig, ausreichend, wirtschaftlich i.e.S.) messen lassen. 109 Diese Differenzierung nimmt zutreffend Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 13 RdNr. 5, vor; ebenso Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 155; sie fehlt indes bei Gitter/Köhler-Fleischmann, Gedanken zur Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit von Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung und zur Funktion des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, SGb 1999, S. 1 <3 f.>.

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Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.