Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 274 B. Besonderheiten bei der Beweisführung mit einem elektronischen Dokument I. Der Begriff des elektronischen Dokuments Mit dem FormVAnpG hat der Gesetzgeber im Jahr 2001 die zuvor umstrittene Frage, ob elektronische Dokumente dem Recht des Augenscheins- oder demjenigen des Urkundenbeweises unterliegen, klar entschieden, indem er sie u.a. in den seinerzeit neu eingeführten § 371 S. 2 ZPO-FormVAnpG beweisrechtlich den Augenscheinsobjekten zugeordnet hat. Unter elektronischen Dokumenten werden gemeinhin digital gespeicherte Daten auf einem Datenträger verstanden, wobei unabhängig vom Inhalt der Datei - neben digital gespeicherten Schriftstücken1146 auch Grafik-, Audio- und Videodateien unter den Begriff zu subsumieren sind1147. Entscheidendes Merkmal eines elektronischen Dokuments in Abgrenzung zu einer Urkunde ist es mithin, daß ein bestimmter gedanklicher Inhalt nicht auf einem Schriftträger verkörpert ist und somit nicht unmittelbar, sondern nur mit Hilfe elektronischer Hilfsmittel lesbar gemacht werden kann.1148. II. Die Verfügungsgewalt über die Daten Der parteibetriebene Beweisantritt mit einem elektronischen Dokument erfolgt gem. § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO n.F. durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei. Dabei ist für den Beweisantritt wie üblich danach zu unterscheiden, wer die zum Beweis benötigte Datei für die Beweisführung zur Verfügung zu stellen hat, weil § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. insoweit nicht zwischen herkömmlichen Augenscheinsgegenständen und elektronischen Dokumenten unterscheidet. Anders als im Falle von Urkunden und herkömmlichen Augenscheinsgegenständen ist für elektronische Dokumente allerdings nicht auf den Besitz, sondern auf die tatsächliche Verfügungsgewalt1149 über die Datei abzustellen. Besitz an Daten ist mangels körperlicher Gegenständlichkeit (§ 90 BGB) nicht denkbar; das Abstellen auf den gegenständlichen Datenträger, an dem Besitz gehalten werden kann, ist dagegen nicht zweckmäßig, weil dieser häufig nicht im Besitz des Verfügungsberechtigten steht, etwa wenn die Daten auf dem Server eines Providers liegen1150. 1146 Musielak-Huber, 5. Aufl., § 371, Rn. 11 sieht den Begriff des elektronischen Dokuments offenbar auf Dateien begrenzt, die Schriftstücke enthalten. 1147 Zöller-Greger, 26. Aufl., § 371, Rn. 1; Berger, NJW 2005, 1016 (1017). 1148 Musielak-Huber, 5. Aufl., § 371, Rn. 11. 1149 Hierunter kann im Einzelfall auch die Verfügungsgewalt durch Paßwörter fallen, vgl. Berger, NJW 2005, 1016 (1020). 1150 Auf diese Problematik hat Berger, NJW 2005, 1016 (1017) aufmerksam gemacht. § 4 Der neugestaltete Augenscheinsbeweis gem. § 371 ZPO n.F. 275 III. Die Voraussetzungen des Beweisantritts mit einem elektronischen Dokument 1. Der Beweisführer verfügt über die Daten Verfügt der Beweisführer selbst über das elektronische Dokument, wird der Beweis gem. § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F. durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei angetreten, wobei die Vorlegung der Datei in Gestalt der Vorlegung des Datenträgers erfolgt1151. Die schlichte Benennung der Datei reicht also, anders als beim Beweis mit einem herkömmlichen Augenscheinsgegenstand, nicht aus. 2. Der Beweisgegner verfügt über die Daten Befindet sich das elektronische Dokument in der Verfügungsgewalt des Beweisgegners, so wird nach dem Wortlaut des § 371 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. der Beweis wiederum dadurch angetreten, daß der Beweisführer zusätzlich zu den Erfordernissen nach § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO n.F. beim Gericht entweder eine Fristsetzung beantragt und während der Frist selbst für die Herbeischaffung des Dokuments sorgt oder einen Antrag auf Erlaß einer gerichtlichen Vorlageanordnung gem. 144 ZPO n.F. stellt. Für den Fall der Beweisführung mit einem elektronischen Dokument sind allerdings im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Verweisung in § 371 Abs. 2 S. 2 ZPO n.F. keine Einschränkungen zu machen. Vielmehr ist in dieser Konstellation auch der Beweisantritt gem. § 371 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 ZPO n.F. nur dann möglich, wenn dem Beweisführer gegenüber dem Prozeßgegner im Hinblick auf das elektronische Dokument ein Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch nach materiellem Recht zukommt1152. Auch insoweit erscheint es nämlich angebracht, der Intention des Gesetzgebers zur Geltung zu verhelfen. Elektronische Gegenstände sollen zwar einerseits im Hinblick auf die Beweiskraftregeln der §§ 415 ff. ZPO nicht als Urkunden, sondern als Augenscheinsgegenstände qualifiziert werden, was durch ihre Erwähnung in § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO n.F. zum Ausdruck kommt. Anderseits sollten die elektronischen Dokumente aber in Bezug auf die Mitwirkungspflichten des Beweisgegners den Urkunden gleichgestellt werden, weil sie in ihrem praktischen Wert als Beweismittel der Urkunde am nahesten stehen1153. Der Gesetzgeber wollte hinsichtlich der Editionspflichten also zwischen Augenscheinsgegenständen herkömmlicher Art und elektronischen Dokumenten unterscheiden1154. Nur diesem 1151 So zutreffend Stein/Jonas-Berger, 22. Aufl., § 371, Rn. 10, 27. 1152 So scheinbar auch Berger, NJW 2005, 1016 (1017, 1019); Schwab/Rosenberg/Gottwald, Zivilprozess, 16. Aufl., S. 809. 1153 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des FormVAnpG, BT-Drs. 14/4987, S. 23. 1154 Diesen Umstand übersieht insbesondere Stein/Jonas-Berger, 22. Aufl., § 371, Rn. 25, der zwar auf die Besonderheiten der Beweisführung mit einem elektronischen Dokument eingeht, jedoch für die Konstellation, daß sich die Datei in der Verfügungsgewalt des Prozeßgegners befindet, den Verweis auf die §§ 422, 423 ZPO übergeht. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 276 ursprünglichen Unterscheidungswillen des Gesetzgebers zum FormVAnpG ist die unglücklich ausgestaltete Verweisung in § 371 Abs. 2 S. 2 ZPO zu verdanken. Der parteibetriebene Antritt des Beweises mit Hilfe eines elektronischen Dokuments, das sich im Besitz des Beweisgegners befindet, ist deshalb nur möglich wenn der Beweisführer nach materiellem Recht dessen Herausgabe verlangen kann (§ 422 ZPO) oder der Beweisgegner sich selbst zum Zwecke der Beweisführung darauf berufen hat (§ 423 ZPO)1155. 3. Ein prozeßfremder Dritter verfügt über die Daten Befindet sich das elektronische Dokument in der Verfügungsgewalt eines Dritten, stehen dem Beweisführer wiederum die beiden alternativen Vorgehensmöglichkeiten des § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. zur Verfügung. Die zweite Alternative des Beweisantritts entspricht jedoch inhaltlich derjenigen des § 428 Alt. 2 ZPO n.F. für den Urkundenbeweis, so daß es eines Rückgriffs auf die Vorschriften der §§ 422 ff. ZPO in dieser Konstellation nicht bedarf, um der Intention des Gesetzgebers gerecht zu werden. Die Beweisführung mit einem elektronischen Dokument setzt also - ebenso wie diejenige mit einer Urkunde oder mit einem herkömmlichen Augenscheinsgegenstand - keine materiell-rechtlichen Ansprüche des Beweisführers im Hinblick auf den Beweisgegenstand voraus, wenn sich dieser im Besitz eines Dritten befindet. C. Das Verhältnis der Möglichkeiten des Beweisantritts nach § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. für den Fall des Drittbesitzes In der Literatur wird mitunter die Auffassung vertreten, die Möglichkeit des Beweisantritts über den Antrag auf Erlaß einer gerichtlichen Vorlageanordnung gegenüber einem Dritten gem. § 371 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 ZPO n.F. komme nur demjenigen zugute, der keine materiell-rechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Gegenstandes gegenüber dem Dritten geltend machen könne1156. Stünden dem Beweisführer entsprechende Ansprüche zu, bliebe er auf den Beweisantritt nach § 371 Abs. 2 S. Alt. 1 ZPO n.F. verwiesen. Als Begründung hierfür wird angeführt, daß dem Dritten der Weg in einen ordentlichen Zivilprozeß mit allen Rechtsmitteln und Verfahrensgarantien erhalten bleiben müsse. Darüber hinaus verbliebe für den Beweisantritt gem. § 371 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 ZPO n.F. praktisch kein Anwendungsbereich, wenn der Beweisgegenstand stets über eine gerichtliche Vorlageanordnung in den Prozeß eingeführt werden könnte. Dieses Verständnis des § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. überzeugt aus mehrerlei Gründen nicht. Bereits dem Wortlaut nach stehen die beiden Alternativen für den Beweisantritt nebeneinander, ohne daß sich aus der Vorschrift selbst ein Rangver- 1155 In diesem Sinne auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 809. 1156 Stein/Jonas-Berger, 22. Aufl., § 371, Rn. 15; wie hier dagegen MüKo-ZPO-Zimmermann, 3. Aufl., § 372, Rn. 16; MüKo-ZPO-Damrau, Aktualisierungsband 2002, § 371, Rn. 13, 20.