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Arun Kapoor, Das gerichtliche Ermessen in:

Arun Kapoor

Die neuen Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände in der Zivilprozessordnung, page 227 - 262

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4228-1, ISBN online: 978-3-8452-1665-2 https://doi.org/10.5771/9783845216652

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§ 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 227 E. Das gerichtliche Ermessen I. Der Ermessensspielraum im Rahmen des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. Die Anordnung nach § 142 ZPO n.F. steht, wie sich - auch nach der Reform - aus dem Wörtchen "kann" ergibt, im Ermessen des Gerichts989. Das bedeutet, daß dem Gericht grundsätzlich ein Ermessensspielraum eingeräumt bleibt, ob es von der Befugnis Gebrauch machen möchte, sich von Amts wegen eine im Besitz der Parteien oder eines Dritten befindliche Urkunde vorlegen zu lassen. Von diesem Ermessen hat das Gericht in pflichtgemäßer Weise Gebrauch zu machen, weil auch richterliches Ermessen im Rechtsstaat immer nur ein rechtlich gebundenes Ermessen sein kann. Es handelt sich um einen Fall des Rechtsfolgenermessens, das heißt, das Gericht hat, sofern die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegeben sind, die Wahl, ob es die Vorlage einer Urkunde anordnet oder nicht, wobei grundsätzlich beide Handlungsalternativen gleichermaßen rechtmäßig sind990. Die Einräumung des Ermessensspielraumes soll dem Gericht die Wahl der im Einzelfall angemessenen Entscheidung ermöglichen. 1. Ermessensfehlerlehre Die Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung ist daher unter dem Gesichtspunkt überprüfbar, ob das Gericht die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten und damit pflichtgemäß von seinem Ermessen Gebrauch gemacht hat991. Nach der allgemeinen Ermessensfehlerlehre992 ist dies nicht der Fall, wenn das Gericht eine Rechtsfolge wählt, die von der Ermächtigungsnorm nicht vorgesehen ist (Ermessensüberschreitung)993, wenn es von seinem Ermessen keinen Gebrauch macht (Ermessensnichtgebrauch)994 oder wenn es von seinem Ermessen in einer Weise Gebrauch macht, die dem Zweck der Ermessensnorm zuwider läuft (Ermessensfehlgebrauch)995. Eine in diesem Sinne ermessensfehlerhafte Entscheidung des Gerichts ist rechtsfehlerhaft. Das Gericht hat, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Anordnung gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegeben sind, von seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Es muß deshalb, soweit die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung im 989 Vgl. auch Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 142, Rn. 6; Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 5; Musielak-Stadler, 5. Aufl, § 142, Rn. 1; Zöller-Greger, 26. Aufl, § 142, Rn. 2; Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129 (3129). Eindeutig insoweit auch die Intention des Reformgesetzgebers, vgl. BT-Drs. 14/6036, S. 120. 990 Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, 105 ff. 991 So auch MüKo-ZPO-Wagner, 3. Aufl., § 142-144, Rn. 3; Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 144, Rn. 10; zur Rechtslage vor der Reform BAGE 34, 158 (173). 992 Ausführlich zur Ermessensfehlerlehre etwa Alexy, JZ 1986, 701 ff; Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, passim. 993 Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, 273. 994 Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, 589 f. 995 Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, 272. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 228 Einzelfall gegeben sind, eine Anordnung jedenfalls in Betracht ziehen und ggf. in den Urteilsgründen dokumentieren996, daß es um die Möglichkeit einer amtswegigen Anordnung gewußt und eine solche auch geprüft hat, damit kein Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs vorliegt. Vor allem aber hat sich das Gericht bei der Erwägung, ob es eine Anordnung erläßt, ausschließlich und streng am Zweck der Ermächtigungsgrundlage, deren übergeordneter Ziele sowie der mit ihnen verbundenen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu orientieren997. Eine ermessensfehlerhafte Anordnung im Sinne eines Ermessensfehlgebrauches liegt deshalb vor, wenn das Gericht die gesetzlichen Zielvorstellungen, die mit der Ermessensnorm des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. verbunden sind, nicht beachtet. 2. Zweck und gesetzliche Zielvorstellung der Ermessensnorm a) Zweck der Ermessensnorm Der Zweck der Anordnungsmöglichkeiten des Gerichts sowie die mit ihr verbundenen gesetzlichen Zielvorstellungen wurden bereits eingehend erörtert998. Die Vorschrift des § 142 ZPO n.F. ermöglicht sowohl die Informationsgewinnung des Gerichts außerhalb einer Beweiserhebung als auch die Erhebung des Urkundenbeweises von Amts wegen. Das Gericht soll die Möglichkeit erhalten, sich im Interesse der Sachaufklärung möglicht frühzeitig einen umfassenden Überblick über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt zu verschaffen999. Zu diesem Zweck kann das Gericht sich von den Parteien oder Dritten Urkunden vorlegen lassen, um den unbestrittenen Tatsachenvortrag der Parteien besser zu erfassen. Es kann aber auch auf eigene Initiative den Urkundenbeweis von Amts wegen erheben, statt darauf zu warten, bis die Parteien - ggf. auf richterlichen Hinweis gem. § 139 ZPO n.F. - selbst die Initiative zu einer Beweiserhebung ergreifen. b) Übergeordnete gesetzliche Zielvorstellung Maßgeblich für die Zweckbestimmung der Ermächtigungsnorm ist nicht nur die Zweckbestimmung der Ermessensnorm als solcher, sondern auch der übergeordnete Gesetzeszweck, in den die Ermächtigungsgrundlage eingebettet ist. Zu berücksichtigen ist deshalb auch, daß die Erweiterung der Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände durch die ZPO-Reform einen Beitrag zu der vom Reformgesetzgeber angestrebten inhaltlichen Stärkung der ersten Instanz 996 Ebenfalls für eine Dokumentation Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 24; Völzmann- Stickelbrock, ZZP 120 (2007), 518 (424 f.); Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 142, Rn. 13; a.A. Stein/Jonas- Leipold, 22. Aufl., § 142, Rn. 43 mit Hinweis auf den lediglich prozeßleitenden Charakter der Anordnung. 997 So auch Baumbach-Hartmann, 58. Aufl., § 142, Rn. 5; Stickelbrock, Richterliches Ermessen, 2002, 589 ff. 998 Ausführlich oben Erster Teil.§ 1D.I und Dritter Teil.§ 3A.I sowie Dritter Teil.§ 2. 999 So die Begründung des Regierungsentwurfes, BT-Drs. 14/4722, 78. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 229 liefern soll. Das Gericht soll besonders in der Eingangsinstanz alle Chancen nutzen, den vorgetragenen Sachverhalt umfassend zu prüfen. Dieses gerichtliche Bemühen, so die Intention des Reformgesetzgebers, soll bei den Parteien zu einem im Vergleich zur früheren Rechtslage höheren Maß an Akzeptanz für die gerichtlichen Entscheidungen führen. Die Vorschrift des § 142 ZPO n.F. soll dagegen nicht eine schon nach bisherigem Verständnis als prozeßordnungswidrig einzustufende Ausforschung der Prozeßparteien oder Dritter ermöglichen. Ebensowenig soll sie dem Gericht eine Möglichkeit zur Informationsgewinnung unabhängig von einem schlüssigen Vortrag der Parteien bieten oder die Parteien von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast befreien. Ausgerichtet an dieser Zweckbestimmung der Norm sowie der gesetzlichen Zielvorstellung der mit ihr in Zusammenhang stehenden Vorschriften der §§ 144, 371, 428, 429 ZPO n.F. hat das Gericht im Einzelfall zu erwägen, ob es die Vorlage einer Urkunde anordnet oder nicht. Es muß dabei nicht stets diejenige Entscheidung treffen, die der gesetzgeberischen Intention am ehesten entspricht, wenn im Einzelfall Gründe gegen eine solche Entscheidung vorliegen. Das Gericht darf seine Entscheidung aber nicht auf Erwägungen stützen, die mit der gesetzlichen Zielvorstellung unvereinbar wären. II. Die zulässigen Erwägungen im Rahmen des Ermessensgebrauches Die Befugnisnorm des § 142 ZPO n.F. räumt dem Gericht die Möglichkeit einer Vorlageanordnung für eine Vielzahl verschiedener Konstellationen ein. Die Anordnung kann sich gegen eine der Prozeßparteien oder gegen einen Dritten richten. Sie kann die bezugnehmende Partei ebenso treffen wie deren Prozeßgegner. Das Gericht kann mit der Anordnung allein das bessere Verständnis unstreitigen Parteivortrages bezwecken (Anordnung zu Informationszwecken), aber auch den Urkundenbeweis von Amts wegen erheben (Anordnung zu Beweiszwecken). Der Spielraum, der dem Gericht bei der Ausübung seines Ermessens zur Verfügung steht, ist dabei nicht immer derselbe. Bevor auf die diesbezüglichen Unterschiede eingegangen wird, soll zunächst herausgearbeitet werden, welche Erwägungen im Rahmen des Ermessensgebrauches allgemein, das heißt unabhängig von der Frage, aus welchem Grund die Anordnung ergeht, zulässig bzw. unzulässig sind. 1. Allgemein unzulässige Erwägungen a) Die Anforderungen an den Parteivortrag Die Frage, ob die über die Bezugnahme i.S.d. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. hinausgehenden Anforderungen an den Parteivortrag erfüllt sind, ist keine, die sich das Gericht im Rahmen seiner Ermessensausübung zu stellen hat bzw. bei deren Fehlen es erwägen könnte, eine Anordnung dennoch zu erlassen. Die Erfüllung dieser Anforderungen durch die Parteien stellt vielmehr eine ungeschriebene gesetzliche Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 230 Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ermessensnorm dar und eröffnet im Falle ihres Vorliegens erst den Ermessensspielraum des Gerichts1000. Dies ergibt sich daraus, daß nach der insoweit unzweideutig bekundeten Intention des Reformgesetzgebers die Parteien durch § 142 ZPO n.F. nicht von ihrer Darlegungsund Substantiierungslast entbunden werden sollten und das Gericht eine Anordnung auch nur aufgrund eines schlüssigen Parteivortrages erlassen können soll1001. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kommt eine Anordnung von vornherein nicht in Betracht, ohne daß es diesbezüglich weiterer Erwägungen seitens des Gerichts bedürfte, die für oder gegen den Erlaß im Einzelfall sprechen. Selbst wenn in diesem Fall also aus Sicht des Gerichts im übrigen vieles für den Erlaß einer Anordnung spricht, darf es von der Befugnis des § 142 ZPO n.F. keinen Gebrauch machen, weil schon der Anwendungsbereich der Norm nicht eröffnet ist. b) Die berechtigten Interessen des Dritten, die Vorlage zu verweigern Auch diejenigen Aspekte, die es einem Dritten gegenüber unzumutbar erscheinen lassen, ihn zur Vorlage einer Urkunde anzuhalten, sind vom Gericht grundsätzlich nicht im Rahmen seiner Ermessensausübung zur berücksichtigen. Dem Gericht steht sein Ermessen schon nach dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. nur in Bezug auf die Frage zu, ob es eine Anordnung erläßt, sofern die Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegeben sind. Die im Einzelfall möglicherweise entgegenstehenden berechtigten Interessen des vorlagepflichtigen Dritten finden dagegen erst Berücksichtigung, wenn es darum geht, ob ihm die in § 142 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. genannten Weigerungsrechte zugute kommen. Da diese Weigerungsrechte als Gegenrechte ausgestaltet sind, der Dritte sie also gegen eine im Raum stehende Vorlageanordnung geltend zu machen hat, sind sie bei der Frage, ob eine Anordnung zu erlassen ist, grundsätzlich noch nicht zu berücksichtigen1002. Eine vorweggenommene Berücksichtigung berechtigter Weigerungsgründe des Dritten ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn sowohl das Bestehen eines Weigerungsrechts als auch dessen voraussichtliche Geltendmachung durch den Dritten ausnahmsweise bereits vor dem Erlaß der Anordnung auf der Hand liegen. 1000 A.A. offenbar Kraayvanger/Hilgard, NJ 2003, 572 (573 f.), die die Anforderungen an den Sachvortrag im Rahmen des richterlichen Ermessens berücksichtigt wissen wollen. 1001 Vgl. BT-Drs. 14/6036, S. 120. 1002 A.A. Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 4, der im Falle des Bestehens eines Weigerungsrechtes nach § 383 ff. ZPO zwar § 142 Abs. 1 ZPO n.F. für "unanwendbar" hält, sogleich aber darauf hinweist, der Dritte habe das Weigerungsrecht geltend zu machen. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 231 2. Allgemein zulässige Erwägungen a) Prognostizierter Erkenntnisgewinn Eine gesetzliche Zielvorstellung für die Neugestaltung des § 142 ZPO im Rahmen der ZPO-Reform liegt darin, das Gericht in die Lage zu versetzen, sich frühzeitig und bestmöglich einen Überblick über den Sach- und Streitstand verschaffen und den von den Prozeßparteien vorgetragenen Sachverhalt umfassend prüfen zu können. Das Gericht wird im Rahmen seines Ermessensgebrauches deshalb zu erwägen haben, ob und inwieweit von der vorzulegenden Urkunde voraussichtlich eine wesentliche Förderung des Prozesses unter den genannten Gesichtspunkten erwartet werden kann. Hält es das Gericht daher für wahrscheinlich, daß es unter Heranziehung der vorzulegenden Urkunde den unbestrittenen Sachvortrag der Parteien besser erfassen und dadurch differenzierter beurteilen kann, kann es diese Einschätzung als einen Gesichtspunkt in seine Abwägung einstellen, der für eine Anordnung spricht. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Zielvorstellung muß das Gericht diesen Gesichtspunkt sogar einstellen, soweit ihm zur Klärung des Sachverhalts keine anderen Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Dasselbe gilt dann, wenn sich das Gericht von einer amtswegig initiierten Beweiserhebung eine bessere Entscheidungsgrundlage verspricht. In dieser Prognoseentscheidung des Gerichts liegt indes keine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses einer Beweiserhebung, weil es den Parteien unbenommen bleibt, auf eigene Initiative entsprechenden Beweis anzubieten. Im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Beweisantrag der Prozeßparteien spielt der prognostizierte Erkenntnisgewinn des Gerichts dagegen keine Rolle. b) Voraussichtlicher Zeitgewinn Auch der Aspekt des Zeitgewinns, der mit einer von Amts wegen initiierten Beweiserhebung im Einzelfall möglicherweise verbunden ist, kann für die Ermessensentscheidung bedeutsam sein, weil auch insoweit von einer Erhöhung der Akzeptanz der gerichtlichen Entscheidung seitens der Prozeßparteien ausgegangen werden kann. Auch wenn es das Gericht grundsätzlich den Parteien überlassen darf, für streitige Tatsachen Beweis anzubieten, kann es vor dem Hintergrund der gesetzlichen Zielvorstellungen zweckmäßig erscheinen, notwendigen Beweis von Amts wegen zu erheben, wenn dadurch etwa ein zusätzlicher zeit- und kostenträchtiger Verhandlungstermin vermieden werden kann. c) Effizienzsteigerung durch Beweiserhebung von Amts wegen Das Gericht wird im Rahmen seines Ermessensgebrauches auch zu erwägen haben, ob besondere Gründe dafür sprechen, die Beschaffung prozeßrelevanter Urkunden den Parteien zu überlassen oder ob es ihm umgekehrt zweckmäßig erscheint, die Beibringung dieser Unterlagen auf eigene Initiative hin anzustoßen. Zu beachten ist Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 232 auch in diesem Zusammenhang die bereits im zweiten Teil dieser Untersuchung herausgearbeitete Erkenntnis, daß der ZPO keine verbindliche Regel zu entnehmen ist, wonach es stets primär den Parteien obliegt, die erforderlichen Beweismittel in den Prozeß einzuführen und notwendigen Beweis auf eigene Initiative anzutreten1003. Der Beibringungsgrundsatz selbst hindert den Gesetzgeber ebensowenig, Durchbrechungen dieses Grundsatzes zu schaffen, wie er das Gericht daran hindert, von solchen gesetzlichen Durchbrechungen Gebrauch zu machen, indem es von Amts wegen Beweis erhebt. Wie bereits erörtert, handelt es sich beim Beibringungsgrundsatz um eine Modellvorstellung, die die Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen Parteien und Gericht in Bezug auf die Sachverhaltseinführung im Zivilprozeß zum Gegenstand hat und die dem historischen Gesetzgeber der CPO als Leitbild einer neu zu entwerfenden Prozeßordnung gedient haben mag. Bereits die CPO von 1877 sah jedoch, etwa in Gestalt der Möglichkeit einer Beweiserhebung von Amts wegen beim Augenschein, Abweichungen von dieser Modellvorstellung vor. Im Zuge der Novellengesetzgebung hat die Richtermacht im Zivilprozeß in stets zunehmendem Maße Erweiterungen erfahren. Weder die Tatsache, daß auch die geltende ZPO in ihren Einzelvorschriften ein hohes Maß an Parteiverantwortlichkeit für die Einführung des Tatsachenstoffs vorsieht noch eine bisher gepflegte gerichtliche Praxis, die von den gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten amtswegiger Beweiserhebung nur zurückhaltend Gebrauch macht1004, rechtfertigen im Einzelfall die Annahme eines generellen Vorrangs der Parteiinitiative im Zusammenhang mit der Beweiserhebung im Prozeß1005. Die mit der Reform des Zivilprozesses im Jahr 2001 verfolgten Intentionen legen vielmehr den Schluß nahe, daß die Gerichte zu einer häufigeren Inanspruchnahme ihrer Möglichkeiten, von Amts wegen für die notwendige Entscheidungsgrundlage zu sorgen, angehalten werden sollten. Denn nur wenn die Gerichte von den reformierten Vorschriften der §§ 142, 144 ZPO n.F. in der Praxis regelmäßig Gebrauch machen, wird sich die vom Reformgesetzgeber gewünschte erhöhte Akzeptanz richterlicher Entscheidungen einstellen können. Und nur wenn das Gericht erforderlichenfalls auch von Amts wegen tätig wird, werden die Prozeßparteien tatsächlich den Eindruck gewinnen können, das Gericht nutze alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, den Vortrag der Parteien umfassend zu prüfen. Für die Frage, wie weitgehend das Gericht im Rahmen des § 142 ZPO n.F. auf eigene Initiative tätig werden darf, ist daher nicht der Beibringungsgrundsatz als historischer Bauplan der CPO von 1877 entscheidend, sondern vielmehr die Tatsache, daß der Reformgesetzgeber aus dem Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Neugestaltung des § 142 ZPO ausdrücklich vermeiden wollte, daß das Gericht neuen Tatsachenstoff auf eigene Initiative in den Prozeß einführt, der keine Grundlage im Parteivortrag findet. Bis zu dieser Grenze, die sich im Gesetzestext im 1003 Vgl. hierzu ausführlich oben Zweiter Teil.§ 2A.IV. 1004 So die Einschätzung Gottwalds im Rahmen eines Gutachtens zum 65. Deutschen Juristentages 2004, Reform der ZPO, 2004, A 112. 1005 So aber offenbar Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 144, Rn. 1 mit Verweis auf Prütting, NJW 1980, 362 (363). § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 233 Tatbestandsmerkmal der Bezugnahme manifestiert, war es seitens des Gesetzgebers vor dem Hintergrund der mit der Reform verfolgten Intentionen vielmehr ausdrücklich erwünscht, daß die Gerichte von der ihnen durch § 142 ZPO n.F. eingeräumten Befugnis zur amtswegigen Beweiserhebung Gebrauch machen. Soweit durch eine der Parteien eine Bezugnahme auf die vorzulegende Urkunde erfolgt ist, kann das Gericht deshalb grundsätzlich gleichermaßen rechtmäßig von seinem Recht zur amtswegigen Beweisaufnahme Gebrauch machen oder einen parteiinitiierten Beweisantritt abwarten bzw. die Parteien auf die Notwendigkeit eines Beweisantritts gem. § 139 ZPO n.F. hinweisen. d) Auswahl des bestgeeigneten Dritten Dem Gericht steht es im Rahmen der pflichtgemäßen Ausübung seines Ermessens grundsätzlich frei, gegenüber welchem Dritten es die Vorlage einer Urkunde anordnet. Es ist also bei der Anordnung der Vorlage nicht daran gebunden, gerade denjenigen Dritten zu verpflichten, der von einer der Parteien im Rahmen der Bezugnahme bevorzugt benannt wurde. Sinn und Zweck des Bezugnahmeerfordernisses bestehen darin, eine reine Amtsermittlung des streitgegenständlichen Sachverhalts zu verhindern. Das Gericht soll deshalb nur solche Urkunden beiziehen dürfen, die im Vortrag der Parteien Erwähnung gefunden haben. Nicht bezweckt war es dagegen, daß es der Entscheidung der Parteien überlassen bleibt, welcher von mehreren gleichermaßen geeigneten Dritten mit einer Vorlageanordnung belastet werden soll1006. Möchte sich das Gericht eine bestimmte Urkunde vorlegen lassen, die mehrfach und im Besitz verschiedener Dritter existiert bzw. zwar nur einmal existiert, sich dafür aber in Mitbesitz mehrerer Dritter befindet, steht die Auswahl des vorlagepflichtigen Dritten im Ermessen des Gerichts1007. Die Gründe, von denen sich das Gericht bei der Auswahl eines Dritten leiten läßt, sind in der Rechtsmittelinstanz nicht überprüfbar1008. Denkbar wäre es beispielsweise, daß sich das Gericht für denjenigen Dritten entscheidet, der seinen Wohnsitz nahe bei Gericht hat oder der im Vergleich zu anderen auf die Urkunde eher eine Zeit lang verzichten kann. III. Der Ermessensspielraum in Einzelfall Der dem Gericht im Einzelfall zur Verfügung stehende Ermessensspielraum unterscheidet sich danach, wem gegenüber und zu welchem Zweck die Vorlageanordnung ergehen soll. Nach der Intention des Reformgesetzgebers sollen insbesondere berechtigte Geheimhaltungsinteressen der vorlagepflichtigen Prozeßparteien im 1006 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bildet die Anordnung auf Parteiantrag gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. Vgl. hierzu sogleich unten Dritter Teil.§ 3E.III.1. 1007 So auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2007, 250 (252). 1008 OLG Stuttgart, NJW-RR 2007, 250 (252). Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 234 Rahmen des richterlichen Ermessens Berücksichtigung finden1009, während den Geheimhaltungsinteressen des Dritten durch die Einräumung der in § 142 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. genannten Weigerungsrechte Rechnung getragen wurde. Auf eine Kodifizierung entsprechender Weigerungsrechte der Parteien wurde dagegen bewußt verzichtet1010, um im Einzelfall flexible Lösungen im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen dem Bedürfnis nach effektivem Rechtschutz auf der einen und berechtigten Geheimhaltungsinteressen auf der anderen Seite finden zu können. 1. Die Anordnung gegenüber einem Dritten a) Die Anordnung auf Parteiantrag gem. § 428 Alt. 2 i.V.m. § 142 ZPO n.F. Einen Sonderfall der Anwendung des § 142 ZPO n.F. durch das Gericht stellt die Vorlageanordnung auf Parteiantrag gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. dar. Wie bereits ausgeführt1011, handelt es sich hierbei um einen Beweisantrag, mit dem die beweisbelastete Prozeßpartei auf eigene Initiative den Urkundenbeweis antreten kann, wenn sich die Beweisurkunde im Besitz eines Dritten befindet. Diese Form des Beweisantritts steht dem Beweisführer gleichberechtigt neben der Möglichkeit zur Verfügung, sich gem. § 428 Alt. 1 ZPO n.F. vom Gericht eine Frist setzen zu lassen, während derer er sich selbst um die Herbeischaffung der Urkunde bemüht. In dieser Konstellation hat der Reformgesetzgeber parteibetriebenen Urkundenbeweis und gerichtliche Befugnis zur Anordnung der Vorlage von Urkunden aus prozeßökonomischen Gründen verzahnt, wodurch die Vorschrift des § 142 ZPO n.F. in einem außergewöhnlichen Gewand erscheint. Es geht in dieser Konstellation nämlich nicht um die gerichtliche Befugnis, von Amts wegen gegenüber einem Dritten die Vorlage von Urkunden anzuordnen. Der Reformgesetzgeber hat sich vielmehr die neue und ausschließlich in § 142 Abs. 1 Alt. 2 ZPO n.F. implementierte prozessuale Urkundenvorlagepflicht Dritter zunutze gemacht, um dem Beweisführer durch Verweis auf diese Vorschrift einen erleichterten Weg des Beweisantritts zur Verfügung zu stellen. Liegen die Voraussetzungen einer Anordnung gem. § 428 Alt. 2 i.V.m. § 142 Abs. 1 Alt. 2 ZPO n.F vor, verbleibt dem Gericht ausnahmsweise kein Ermessensspielraum mehr, innerhalb dessen es sich gleichermaßen rechtmäßig für oder gegen den Erlaß der beantragten Anordnung entscheiden könnte. Zwar handelt es sich bei dem Verweis in § 428 Alt. 2 ZPO n.F. auf § 142 ZPO n.F. um einen Rechtsgrundverweis, was bedeutet, daß die Voraussetzungen des § 142 ZPO n.F. vorliegen müssen, damit eine Anordnung ergehen kann. Allerdings ist der Ermessensspielraum für das Gericht in dieser Konstellation so weit reduziert, daß nur die Entscheidung für eine Anordnung rechtmäßig ist. 1009 Vgl. BT-Drs. 14/6036, S. 120. 1010 Der Änderungsantrag der F.D.P.-Fraktion, BT-Drs. 14/6061, der auf die Kodifizierung von Weigerungsrechten der Prozeßparteien abzielte, wurde von der Koalitionsmehrheit abgelehnt. 1011 Vgl. oben Dritter Teil.§ 3B.IV.1. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 235 Da es sich bei einem Vorgehen der Prozeßpartei nach § 428 Alt. 2 ZPO n.F. um einen parteiinitiierten Antritt des Urkundenbeweises handelt, kommen für die Ablehnung einer Vorlageanordnung durch das Gericht nur solche Gründe in Frage, die auch allgemein die Ablehnung eines Beweisantrages einer Partei rechtfertigen können. Der Justizgewährungsanspruch und das aus ihm abgeleitete Recht auf Beweis1012 verpflichten das Gericht, zulässigerweise angebotenen Beweis auch zu erheben. Das nicht gerechtfertigte Übergehen eines entscheidungserheblichen Beweisantritts stellt daher stets eine Verletzung des Prozeßgrundrechts des Beweisführers auf rechtliches Gehör dar. Anders als in der StPO findet sich in der ZPO keine gesetzliche Regelung der Voraussetzungen für die Ablehnung eines Beweisantrages. Die Gründe für die Ablehnung eines Beweisantrages werden im Zivilprozeß in Anlehnung an die Norm des § 244 StPO bestimmt1013. Danach braucht das Gericht einen angetretenen Beweis nicht zu erheben, wenn das Beweisthema nicht entscheidungserheblich ist oder das Beweismittel unerreichbar bzw. zum Beweis ungeeignet ist. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn es sich beim Beweisthema nur scheinbar um eine bestrittene Tatsache, in Wahrheit aber um eine dem Beweis nicht zugängliche Rechtsbehauptung handelt. Auch das Vorliegen von Beweiserhebungsverboten, zu denen auch der sog. Ausforschungsbeweis gehört, führt nach allgemeinen Grundsätzen zur Ablehnung eines Beweisantrages1014. Schließlich kommt die Erhebung weiteren Beweises auch dann nicht in Betracht, wenn das Gericht die unter Beweis gestellte Tatsachenbehauptung bereits für erwiesen hält. Liegt einer dieser Gründe vor, darf das Gericht den gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. angetretenen Beweis nicht erheben und die beantragte Vorlageanordnung nicht erlassen. Mit einer Ermessensentscheidung i.S.d. § 142 ZPO n.F. hat eine solche Ablehnung allerdings nichts zu tun. Das Gericht macht in diesem Fall nicht von seinem durch § 142 Abs. 1 ZPO n.F. eingeräumten Ermessen Gebrauch, das ihm für die Entscheidung der Frage eingeräumt ist, ob es von sich aus die Vorlage einer Urkunde anordnet, sondern es lehnt, allgemeinen Grundsätzen des Beweisrechts folgend, die von einer Partei in unzulässiger Weise beantragte Beweiserhebung ab. Hinsichtlich der Frage, ob von einer Partei angetretener Beweis erhoben wird oder nicht steht dem Gericht keinerlei Ermessen zu. Es gibt für diese Konstellation deshalb nur jeweils eine rechtmäßige Entscheidung, die das Gericht im Einzelfall zu treffen hat. Das Gericht muß die Vorlage gegenüber dem Dritten demnach anordnen, wenn die Anordnungsvoraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, ein den Erfordernissen der §§ 430, 424 Nr. 1-3, 5 ZPO entsprechender Antrag nach § 428 Alt. 2 ZPO n.F. vorliegt und keine allgemeinen Gründe gegeben sind, die die Ablehnung eines Beweisantrages rechtfertigen. 1012 Zum Inhalt des Rechts auf Beweis und zu seiner Herleitung, vgl. oben Zweiter Teil.§ 5A.I. 1013 Zöller-Greger, 26. Aufl., Vor § 284, Rn. 8a ff; BGH NJW 1970, 946 (949). 1014 Vgl. etwa MüKo-ZPO-Prütting, 3. Aufl., § 284, Rn. 93. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 236 b) Die Anordnung gegenüber einem Dritten von Amts wegen aa) Die Anordnung zu Beweiszwecken Soweit keine der Parteien einen Antrag gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. gestellt hat, kann das Gericht dem Dritten die Vorlage einer Urkunde zu Beweiszwecken auch auf eigene Initiative aufgeben. Dabei spielt es, soweit die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung gegeben sind, keine Rolle, ob eine der Parteien über die obligatorische Bezugnahme hinaus beim Gericht angeregt hat, eine entsprechende Anordnung zu erlassen. Solange die bezugnehmende Partei keinen förmlichen Antrag im Sinne des § 428 Alt. 2 ZPO n.F. stellt, kann sich das Gericht im Rahmen seines Ermessens - trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. grundsätzlich gegen eine Anordnung entscheiden, selbst wenn keine allgemeinen Ablehnungsgründe für einen Beweisantrag vorliegen. Dennoch ist das Gericht in seiner Entscheidung in dieser Konstellation nicht völlig frei. Soweit für eine Vorlageanordnung zu Beweiszwecken eine Bezugnahme vorliegt und die Anforderungen an den Parteivortrag seitens der bezugnehmenden Partei erfüllt sind, wird das Gericht die Anordnung jedenfalls in Betracht ziehen und prüfen müssen, ob es von Amts wegen tätig wird. Tut es dies nicht, etwa weil es sich nicht veranlaßt sieht, die Möglichkeit einer amtswegigen Beweiserhebung überhaupt in Erwägung zu ziehen, kommt dies einer ermessensfehlerhaften Entscheidung im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs gleich. In diesem Sinne hat zur neuen Rechtslage bereits das OLG Saarbrücken1015 in einer Entscheidung aus dem Jahr 2003 geurteilt. Das Gericht der Vorinstanz hatte im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses die Begutachtung des Sachverhaltes durch einen Sachverständigen angeordnet, dabei jedoch darauf verzichtet, sich von einer anderen Klinik, in der der Kläger ebenfalls behandelt wurde, entsprechende Krankenunterlagen vorlegen zu lassen, um sie dem Sachverständigen für die Begutachtung zur Verfügung zu stellen. Die Vorinstanz, so das OLG Saarbrücken, habe die ihr durch § 142 ZPO n.F. eröffneten prozessualen Möglichkeiten in Bezug auf die Krankenunterlagen der am Rechtsstreit unbeteiligten Klinik nicht bedacht. Da das Gericht der Vorinstanz die Möglichkeit einer amtswegigen Vorlageanordnung gem. § 142 ZPO gegenüber der am Rechtsstreit nicht beteiligten Klinik nicht einmal ins Auge gefaßt habe, liege ein Verfahrensfehler vor. Diese Entscheidung darf jedoch nicht zu dem Mißverständnis führen, das Gericht wäre bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 142 ZPO n.F. stets verpflichtet, eine Vorlageanordnung von Amts wegen zu erlassen. Soweit kein Beweisantrag gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. vorliegt, steht die Entscheidung darüber, ob eine Vorlageanordnung ergeht, im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Das Gericht muß von diesem Ermessen allerdings Gebrauch machen und eine Anordnung jedenfalls in Erwägung ziehen. Es bleibt ihm jedoch unbenommen, sich nach entsprechender Prüfung gegen ein Vorgehen von Amts wegen zu entscheiden und statt dessen etwa gem. § 139 ZPO einen Beweisantrag der Parteien anzuregen. Im 1015 OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1250 (1250). § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 237 geschilderten Fall des OLG Saarbrücken wäre die Entscheidung für eine Anordnung von Amts wegen sicherlich die der Zielvorstellung der Ermächtigungsgrundlage besser entsprechende Entscheidung gewesen, weil eine amtswegige Vorlageanordnung den Prozeß beschleunigt und den Parteien mutmaßlich auch das Gefühl vermittelt hätte, das Gericht nutze von sich aus alle Chancen, den vorgetragenen Sachverhalt umfassend zu prüfen. Dennoch wäre eine (bewußte) Entscheidung des Gerichts gegen eine Anordnung nicht verfahrensfehlerhaft gewesen, weil es im Rahmen seines Ermessensspielraumes nicht zwingend diejenige Entscheidung zu treffen hat, die dem Zweck der Ermächtigung am besten entspricht. bb) Die Anordnung zu Informationszwecken Der weiteste Ermessensspielraum kommt dem Gericht in der Konstellation einer in Betracht zu ziehenden Anordnung zu Informationszwecken zu. Eigene Interessen der Parteien spielen hier regelmäßig keine Rolle, so daß das Gericht Aspekte wie eine bestehende Beweisnot oder das Übersehen der Beweisbedürftigkeit einer Tatsache durch die Parteien bei seiner Entscheidung nicht im Blick haben muß. Liegen die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung vor, steht es dem Gericht grundsätzlich frei, ob es von der Möglichkeit Gebrauch machen möchte, sich mit Hilfe der bei einem Dritten befindlichen Urkunde den vorgetragenen Sachverhalt besser zu veranschaulichen. Nur dann, wenn das Gericht auf die Beiziehung der in Bezug genommenen Urkunden angewiesen ist, um den Sachverhalt zu erfassen, kann sich der Ermessensspielraum einengen und die Entscheidung für die Vorlageanordnung als die einzig ermessensfehlerfreie erscheinen lassen. Drängt es sich dem Gericht also auf, daß die Beiziehung von Unterlagen eines Dritten notwendig ist, um den zugrunde liegenden Sachverhalt ausreichend beurteilen und eine entsprechende rechtliche Würdigung an ihn anknüpfen zu können, muß es die Vorlageanordnung jedenfalls ernsthaft erwägen. Je unvermeidlicher sich die Beiziehung unter diesem Aspekt darstellt, desto eher wird das Gericht die Vorlage gegenüber dem Dritten anordnen müssen. Zu beachten hat das Gericht in diesem Zusammenhang jedoch, daß der Inhalt einer ursprünglich lediglich zu Informationszwecken angeforderten Urkunde im weiteren Verlauf des Prozesses auch der Feststellung von Tatsachen dienen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Urkunde zunächst unstreitigen Vortrag der Parteien verständlicher machen sollte, aus der Urkunde schließlich aber auch solche Informationen entnommen werden können, die geeignet sind, später streitig gewordene Tatsachen zu beweisen. Weiterhin ist es denkbar, daß eine solche Urkunde Informationen enthält, die eine Partei zuvor noch nicht kannte und dies zum Anlaß nimmt, neue Behauptungen aufzustellen oder bisher ungenügend substantiierte Behauptungen zu konkretisieren. Obwohl vom Gericht zum Zeitpunkt der Anordnung nicht beabsichtigt, kann es so gewissermaßen "durch die Hintertür" zu einer Nutzung der Urkunde als Beweismittel kommen. Diese Umstände wird das Gericht im Rahmen seiner Ermessensausübung stets zu bedenken haben, wenn es den Erlaß einer Vorlageanordnung zu Informationszwecken erwägt. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 238 c) Die Anordnung zur Terminsvorbereitung gem. § 273 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 142 ZPO n.F. Eine besondere Regel für die Ausübung des Ermessens im Rahmen des § 142 Abs. 1 Alt. 2 ZPO n.F. sieht das Gesetz in § 273 Abs. 3 ZPO n.F. vor. Danach soll eine Anordnung gegenüber einem Dritten gem. § 273 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 142 ZPO n.F. zum Zwecke der Terminsvorbereitung nur dann ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Zweck dieser Regelung ist es, daß ein prozeßfremder Dritter, in dessen Rechte das Gericht mit einer Vorlageanordnung eingreift, nur dann belastet werden soll, wenn es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Einsicht in seine Urkunden ankommt1016. Hat der Beklagte dem Klageanspruch noch nicht widersprochen, ist noch nicht absehbar, welche der vom Kläger vorgetragenen Tatsachen später der Feststellung bedürfen. Vor allem aber besteht zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit, daß der Beklagte sich überhaupt nicht verteidigt und insoweit ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 ZPO ergehen kann. Der Dritte wäre in diesen Fällen möglicherweise mit einer Vorlageanordnung belastet worden, ohne daß die Urkunden für die Entscheidung des Rechtsstreits dienlich gewesen wären. Die Ausgestaltung als Soll-Vorschrift intendiert das Ermessen des Gerichts in diesem Fall dahingehend, daß im Regelfall eine Anordnung vor Eingang der Klageerwiderung nicht in Betracht zu ziehen ist. Entscheidet sich das Gericht allerdings dennoch, gegenüber einem Dritten bereits in diesem Stadium die Vorlage von Urkunden anzuordnen, kann sich der Dritte dagegen nicht wirksam zur Wehr setzen1017. Er kann die Vorlage insbesondere nicht mit dem Argument verweigern, das Gericht dürfe ihm gegenüber die Anordnung erst nach Eingang der Klageerwiderung erlassen, weil sich die Gründe, nach denen der Dritte die Vorlage verweigern kann, in den Weigerungsrechten gem. § 142 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. erschöpfen. Auch im Rahmen eines Zwischenstreits gem. § 387 ZPO wird der Dritte mit seinen Einwänden gegen die Vorlagepflicht nur insoweit gehört, als er das Eingreifen eines der in § 142 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. abschließend aufgezählten Weigerungsrechte geltend macht1018. 2. Die Anordnung gegenüber der Prozeßpartei Die Vorlageanordnung gegenüber einer der Prozeßparteien ergeht stets von Amts wegen; eine Verzahnung der Regeln über den parteibetriebenen Urkundenbeweis mit der Vorschrift des § 142 ZPO n.f. für den Fall, daß sich die Beweisurkunde im Besitz des Prozeßgegners befindet, hat der Reformgesetzgeber nicht vorgenommen. Die Anordnung kann sich sowohl an die bezugnehmende Partei als auch an deren Prozeßgegner richten1019. Der Zweck einer solchen Anordnung kann dabei einerseits in der Bereitstellung der Urkunde als Beweismittel, andererseits aber auch 1016 So auch Zöller-Greger, 26. Aufl., § 273, Rn. 12; Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl., § 273, Rn. 12. 1017 So auch Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 273, Rn. 29. 1018 Vgl. hierzu auch ausführlich unten Dritter Teil.§ 7. 1019 Vgl. hierzu oben Dritter Teil.§ 3D.II. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 239 darin liegen, dem Gericht ein besseres Verständnis des zwischen den Parteien unstreitigen Sachvortrages zu ermöglichen1020. Hinsichtlich des Ermessensspielraumes des Gerichts ist in erster Linie danach zu unterscheiden, gegenüber welcher Prozeßpartei die Vorlage angeordnet wird. a) Die Anordnung gegenüber der bezugnehmenden Partei Erläßt das Gericht eine Vorlageanordnung gegenüber derjenigen Prozeßpartei, die sich selbst auf die Urkunde bezogen und damit überhaupt erst die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Vorlageanordnung eröffnet hat, ergibt sich kein Unterschied zur insoweit geltenden Rechtslage vor der Reform1021. Unabhängig von der Frage, ob die Anordnung des Gerichts zu Beweis- oder zu Informationszwecken ergeht, hat sich das Gericht an den bereits erörterten allgemeinen Kriterien für die Ermessensausübung zu orientieren1022. Im Vordergrund der Überlegungen wird dabei im Falle einer Anordnung zu Informationszwecken die Frage stehen, inwieweit das Gericht zum Verständnis des unstreitigen Parteivortrages auf die Einsichtnahme der in Bezug genommenen Urkunde angewiesen ist. Erwägt das Gericht dagegen eine Anordnung zu Beweiszwecken, wird es sich zu fragen haben, welche Gründe im Einzelfall dafür sprechen, den Beweisantritt nicht der bezugnehmenden Partei zu überlassen bzw. diese lediglich gem. § 139 ZPO n.F. auf die Notwendigkeit eines Beweisantritts hinzuweisen. Geheimhaltungsinteressen der vorlagepflichtigen Prozeßpartei spielen bei einer Anordnung gegenüber der bezugnehmenden Partei dagegen keine Rolle. Die bezugnehmende Prozeßpartei hat es selbst in der Hand, ob und inwieweit sie eine in ihrem Besitz befindliche Urkunde durch eine eigene Bezugnahme in den Prozeß einführen möchte oder nicht. Soweit ihr - aus welchen Gründen auch immer - an der Geheimhaltung der Urkunde gelegen ist, steht es ihr frei, auf die Inbezugnahme der Urkunde zu verzichten. b) Die Anordnung gegenüber dem Prozeßgegner der bezugnehmenden Partei Im Falle einer Anordnung gegenüber dem Prozeßgegner der bezugnehmenden Partei steht dessen Verpflichtung im Raum, eine in seinem Besitz befindliche Urkunde allein deshalb in den Prozeß einzuführen, weil sich die andere Partei auf sie bezogen hat. Soweit die vorlagepflichtige Partei in diesem Zusammenhang nicht freiwillig zur Vorlage der Urkunde bereit ist, sind ihre Weigerungsinteressen im Rahmen des richterlichen Ermessens zu berücksichtigen1023, weil die Prozeßordnung kodifizierte Mitwirkungsverweigerungsrechte der Prozeßparteien nicht kennt. Es stellt sich in dieser Anordnungskonstellation also stets die Frage, inwieweit die nicht bezugnehmende Prozeßpartei vom Gericht dazu angehalten werden kann, in 1020 Vgl. hierzu oben Dritter Teil.§ 3A.I. 1021 Vgl. hierzu oben Erster Teil.§ 1D.II.4.b). 1022 Vgl. hierzu oben Dritter Teil.§ 3E.II. 1023 BT-Drs. 14/6036, S. 120. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 240 ihrem Besitz befindliche Urkunden zur Verfügung zu stellen und damit ggf. die Erfolgsaussichten ihres Gegners für den Prozeß zu fördern. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang in erster Linie die Frage, inwieweit das Gericht im Rahmen seines Ermessens die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Prozeßparteien zu berücksichtigen hat. aa) Die Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast (1) Die Problematik des Ungleichlaufes zwischen § 142 ZPO n.F. und § 422 ZPO Bis zur Reform des Zivilprozeßrechts im Jahr 2001 konnte die nicht beweisbelastete Partei lediglich im Wege des parteibetriebenen Beweisantritts zur Einführung einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde in den Prozeß angehalten werden, weil die Vorschrift des § 142 ZPO a.F. ihrem Wortlaut nach eine Vorlageanordnung gegenüber dem Gegner der bezugnehmenden Partei nicht ermöglichte1024. Die Regeln über den parteibetriebenen Urkundenbeweis (§§ 422, 423 ZPO) sahen jedoch den Beweisgegner nur dann zur Vorlage einer Urkunde verpflichtet, wenn dieser sich entweder selbst zur Beweisführung auf die Urkunde bezogen hatte (§ 423 ZPO) oder der Beweisführer vom Beweisgegner nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen konnte. Da die Voraussetzungen des parteibetriebenen Urkundenbeweises, insbesondere die Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO, durch die Reform im Jahr 2001 unverändert geblieben sind, eine gerichtliche Vorlageanordnung nunmehr allerdings auch gegenüber dem Gegner der bezugnehmenden Partei ergehen kann, stellt sich die Frage, ob die nicht beweisbelastete Prozeßpartei gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. vom Gericht zur Vorlage einer Urkunde angehalten werden kann, obwohl der Beweisführer auf eigene Initiative den Beweisgegner nicht zur Vorlage dieser Urkunde veranlassen könnte1025. Ein Verständnis des § 142 ZPO n.F., das diese Frage bejahen würde, scheint auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen. Die mißbilligenswerte Vorenthaltung von Beweismitteln durch den Beweisgegner wird von der Rechtsprechung bereits seit langem unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung sanktioniert1026, was den Beweisgegner im Einzelfall dazu veranlassen kann, in eigenem Besitz befindliche Beweismittel für den Prozeß zur Verfügung zu stellen. Im Zusammenhang mit der Urkunde als Beweismittel war die Obliegenheit des Beweisgegners zur Mitwirkung an der Beweisführung jedoch stets durch die insoweit restriktiven Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO über den parteibetriebenen Urkundenbeweis eingeschränkt. Fehl- 1024 Soweit das Bezugnahmeerfordernis in § 142 Abs. 1 ZPO a.F. für entbehrlich gehalten wurde, entsprach es einhelliger Auffassung, daß eine Vorlageanordnung gegenüber der nicht beweisbelasteten Partei lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO ergehen konnte. Vgl. hierzu ausführlich oben Erster Teil.§ 1D.II.4.b). 1025 Daß der Gesetzgeber diese Frage überhaupt aufwirft, bezeichnet Wagner, JZ 2007, 706 (709) als "kein Beispiel für hohe Gesetzgebungskunst". 1026 Zum Institut der Beweisvereitelung, vgl. ausführlich oben Zweiter Teil.§ 3B.I.3.c). § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 241 te es an deren Voraussetzungen, war der Beweisgegner zur Mitwirkung an der Beweisführung mit Hilfe der in seinem Besitz befindlichen Urkunden nicht verpflichtet und zwar unabhängig davon, wie mißbilligenswert seine Motive für die Vorenthaltung der Urkunde gewesen sein mochten. Insbesondere die Vorschrift des § 422 ZPO war deshalb bisher das "Nadelöhr", das eine Erweiterung der Mitwirkungspflichten des Beweisgegners beim Urkundenbeweis auch auf dem Wege der von der Rechtsprechung entwickelten Beweiserleichterungen1027 stets scheitern ließ. Eine dem § 422 ZPO entsprechende Vorschrift fand sich vor der Reform weder bei den gesetzlichen Regeln über den Antritt des Augenscheinsbeweises noch im Zusammenhang mit dem Antritt sonstiger Beweise. Dieser Umstand ermöglichte es der Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit, den Beweisgegner - etwa im Falle des Augenscheinsbeweises - in begrenztem Maße zur Mitwirkung an der Beweisführung anzuhalten1028, ihn im Extremfall sogar unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu sanktionieren1029. Weil § 422 ZPO für den Urkundenbeweis klarstellt, daß eine Pflicht des Beweisgegners zur Vorlage einer in seinen Händen befindlichen Beweisurkunde nur auf Grundlage des materiellen Rechts besteht, kam eine Sanktion des Beweisgegners beim Urkundenbeweis nicht in Betracht, soweit materiell-rechtliche Ansprüche des Beweisführers im Hinblick auf die begehrte Urkunde nicht bestanden. Mit dem Reformgesetz wurde diese in der Literatur bereits seit langem als engherzig kritisierte Anknüpfung an die materielle Rechtslage beim parteibetriebenen Urkundenbeweis lediglich für die Konstellation geändert und mit § 142 ZPO n.F. verzahnt, in der sich die Beweisurkunde im Besitz eines Dritten befindet (§ 428 ZPO)1030. Den Parteien ist dagegen durch das Reformgesetz kein entsprechendes Recht eingeräumt worden, den Urkundenbeweis dadurch anzutreten, daß sie beim Gericht eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO n.F. beantragen. Hält der Beweisgegner die Urkunde in seinen Händen, kann der Beweisführer den Urkundenbeweis deshalb nach wie vor nur dann antreten, wenn ihm ein materiell-rechtlicher Vorlage- oder Herausgabeanspruch zusteht. Indem der Reformgesetzgeber das Gericht über § 142 n.F. ZPO mit der Befugnis ausgestattet hat, gegenüber beiden Prozeßparteien gleichermaßen die Vorlage einer Urkunde zu Beweiszwecken anzuordnen, gleichzeitig aber davon abgesehen hat, § 422 ZPO entsprechend zu modifizieren, ist ein Ungleichlauf zwischen den Voraussetzungen des parteibetriebenen Antritts des Urkundenbeweises einerseits und der entsprechenden Beweiserhebung von Amts wegen andererseits entstanden. Ginge mit der Modifikation des § 142 ZPO n.F. die Möglichkeit des Gerichts einher, dem Beweisgegner die Vorlage einer in seinem Besitz befindlichen Urkunde aufzugeben, die die darlegungs- und beweisbelastete Partei sich für ihre Beweisführung zu Nutze machen könnte, käme dies einer erheblichen Ausweitung der Mit- 1027 Zu den verschiedenen Ansatzpunkten der Rechtsprechung, dem in Informationsnot befindlichen Beweisführer die Beweisführung zu erleichtern, vgl. ausführlich oben Zweiter Teil.§ 3B. 1028 Vgl. hierzu ausführlich oben Erster Teil.§ 2A.II. 1029 Vgl. oben Zweiter Teil.§ 3B.I.3.c). 1030 Vgl. hierzu oben Dritter Teil.§ 3B.IV.1. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 242 wirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei beim Urkundenbeweis gleich. Ob die Modifizierung des § 142 ZPO zu einer solchen Ausweitung geführt hat, gehört zu den umstrittensten Fragen im Zusammenhang mit der Neugestaltung der prozessualen Vorlagepflichten im Rahmen der ZPO-Reform. (2) Die Auffassungen in der Literatur Die Interpretation der neuen Vorlagepflicht der Parteien nach § 142 ZPO n.F. scheint in der Literatur in diesem Zusammenhang mitunter stark am gewünschten Ergebnis im Hinblick auf den Umfang einer prozessualen Mitwirkungspflicht der Prozeßparteien bei der Beweisführung ausgerichtet zu sein. Einige Vertreter der Prozeßrechtswissenschaft, die seit langem die Ausweitung der Mitwirkungspflichten der nicht beweisbelasteten Prozeßpartei befürworten, erkennen in § 142 ZPO n.F. eine Befugnis des Gerichts, den Beweisgegner unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 422 ZPO zur Vorlage einer Urkunde anzuhalten1031. Mitunter wird sogar vertreten, das Gericht sei zu einer entsprechenden Anordnung im Regelfall verpflichtet1032, weil die beweisbelastete Partei nur so an die im Besitz des Beweisgegners befindlichen Urkunden gelangen könne. Ein anderer Teil des Schrifttums hält dagegen die Vorschrift des § 422 ZPO für maßgebend und die Anwendbarkeit des § 142 ZPO n.F. insoweit für ausgeschlossen, als die Voraussetzungen des parteibetriebenen Urkundenbeweises gem. § 422 ZPO nicht erfüllt sind1033, der bezugnehmenden Partei gegenüber ihrem Prozeßgegner also keinerlei materiell-rechtliche Ansprüche hinsichtlich der Urkunde zukommen. Ein großer Teil der Literatur nimmt zu dieser Problematik dagegen lediglich am Rande Stellung. Dabei wird meist eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 142 ZPO n.F. in bestimmten Einzelfällen für geboten gehalten, in denen die Vorlageanordnung gegenüber dem Beweisgegner wegen berechtigter Weigerungsinteressen unangebracht erscheine1034. Dezidiert gegen die Anwendbarkeit des § 142 ZPO n.F. für den Fall, daß die Voraussetzungen des parteibetriebenen Beweisantritts gem. §§ 422, 423 ZPO nicht 1031 MüKo-ZPO-Peters, Aktualisierungsband, 2002, § 142 Rn. 3 f.; Zöller-Greger, 26. Aufl., § 142, Rn. 1 f.; Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl., § 142, Rn. 1; Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 142, Rn. 7; dies., FS-Beys, 2003, 1626 (1645); dies., WuB 2007, 881 (882); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 822; Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129 (3130). 1032 So etwa Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 142, Rn. 7; dies., FS-Beys, 2003, 1626 (1645); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 822; so jüngst im Anschluß an Stadler auch Drenckhahn, Urkundenvorlagepflichten, 2007, S. 104 ff., die in der Neuregelung den "Abschluss einer jahrzehntelangen Bemühung um die Erweiterung der parteilichen Aufklärungspflichten" sieht. 1033 Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 142, Rn. 21 f.; ders. FS-Schlosser, 2004, 563, 583 f.; Baumbach- Hartmann, 65. Aufl., Rn. 6; MüKo-ZPO-Wagner, 3. Aufl., § 142, Rn. 22; Gruber/Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (315); Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, S. 170 ff. 1034 So etwa Lüpke/Müller, NZI 2002, 588 (589); Uhlenbruck, NZI 2002, 589 (590); Oberheim, JA 2002, 408 (412); Pukall/Kießling, WM Sonderbeilage Nr. 1/2002, 11 (12); Stein, Richterliche Prozeßleitung, 2005, 104 f.; Konrad, NJW 2004, 710 (711); Schlosser, FS-Sonneberger, 2004, 135 (145 ff.); Kraayvanger/Hilgard, NJ 2003, 572 (573 f.); Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129 (3131 f.). § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 243 vorliegen, sprechen sich insbesondere Leipold1035, Hartmann1036 und neuerdings auch Lang1037 aus. Nur wenn man die Bezugnahme einer Partei im Rahmen des § 142 Abs. 1 ZPO zwar als notwendige, nicht aber in allen Fällen als ausreichende Voraussetzung für den Erlaß einer Vorlageanordnung ansehe, ergebe sich ein widerspruchsfreies Verhältnis zu den §§ 422, 423 ZPO. Soweit die bezugnehmende Partei die Beweislast für die mittels der Urkunde zu klärenden Tatsachen trage, könne dem Gegner die Vorlage lediglich dann aufgegeben werden, wenn eine Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO bestehe, da andernfalls die Gefahr zu weitgehender Amtsermittlung im Raum stünde1038. Mit einer Beschränkung des Anwendungsbereich des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. in diesem Sinne sei es stimmig, daß die Vorschrift zugunsten der Parteien keinerlei Weigerungsrechte vorsehe1039. Differenzierter argumentiert in diesem Zusammenhang Lang. Sie hält zwar - dem eindeutigen Wortlaut folgend - den Anwendungsbereich des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. auch dann für eröffnet, wenn die Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO nicht gegeben sind, möchte diesen Umstand allerdings bei der Ausübung des richterlichen Anordnungsermessens berücksichtigt wissen. Zur Begründung dieser Auffassung bringt sie die Verhandlungsmaxime als "obersten Prozeßgrundsatz" und "alles allein entscheidenden Aspekt"1040 in Stellung. Mit einem Verfahren unter Geltung der Verhandlungsmaxime sei es unvereinbar, wenn die Beweiserhebung der Richters weiter reiche als die Beweiserhebung auf Parteiinitiative1041. Für die Möglichkeit einer Anordnung gegenüber dem Beweisgegner, obwohl ein materiell-rechtlicher Anspruch des Beweisführers im Hinblick auf die Urkunde nicht besteht, spricht sich dagegen nachdrücklich Stadler1042 aus und verweist in diesem Zusammenhang in erster Linie auf den Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. Aufgrund der inhaltlichen Diskrepanz zwischen § 142 Abs. 1 ZPO n.F. auf der einen und §§ 422 f. ZPO auf der anderen Seite sei das Gericht gerade dann gehalten, von der Möglichkeit einer Vorlageanordnung Gebrauch zu machen, wenn die Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO nicht gegeben seien. Das Anordnungsermessen des Gerichts reduziere sich in diesem Fall regelmäßig auf Null, weil die Verfügbarkeit der Urkunde als Beweismittel allein von der richterlichen Vorlageanordnung abhänge. Dieser Auffassung hat sich jüngst auch Drenckhahn1043 angeschlossen, die eine Pflicht des Gerichts zur Anordnung gegenüber dem Beweisgegener allerdings nur dann für gerechtfertigt hält, wenn die risikobelastete Partei beim Gericht die Vorlageanordung gegenüber ihrem Prozeßgegner ausdrücklich "beantragt" hat. Diese Differenzierung erscheint jedoch bereits deshalb wenig 1035 Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 142, Rn. 21 f.; Leipold, FS-Schlosser, 2004, 563 (583). 1036 Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 6. 1037 Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 153 ff., 190. 1038 Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 6. 1039 Leipold, FS-Schlosser 2004, 563 (583). 1040 Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 170. 1041 So Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 186, 195. 1042 Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 142, Rn. 7; dies., FS-Beys, 2003, 1626 (1645); dies., WuB 2007, 881 (882). 1043 Drenckhahn, Urkundenvorlagepflichten, 2007, S. 130. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 244 überzeugend, weil eine Vorlageanordnung gegenüber dem Prozeßgegner gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gerade antragsunabhängig und von Amts wegen ergeht. (3) Die Haltung der Rechtsprechung In der obergerichtlichen Rechtsprechung hatte sich zunächst das OLG Frankfurt mit dieser Problematik auseinanderzusetzen, das sich in einer Entscheidung aus dem Jahr 20061044 ausdrücklich der Auffassung Leipolds angeschlossen hat. In dem zu entscheidenden Fall regte der Kläger den Erlaß einer an den Beklagten gerichteten Vorlageanordnung bzgl. diverser Bauunterlagen gem. § 142 ZPO n.F. an. Mit Hilfe dieser Dokumente beabsichtigte er, das Verschulden des Beklagten bzgl. behaupteter Pflichtverletzungen zu beweisen, auf die er einen Schadensersatzanspruch stützte. Das OLG Frankfurt stellte zunächst fest, daß ein materiellrechtlicher Anspruch des Klägers auf Einsicht in die Unterlagen nicht bestehe und der Beklagte insoweit nach § 422 ZPO zur Vorlage nicht verpflichtet sei. Unter diesen Umständen, so erkannte das Gericht weiter, komme der Erlaß einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO n.F. nicht in Betracht, weil die Neufassung dieser Vorschrift durch das ZPO-Reformgesetz die in § 422 ZPO gezogenen Grenzen einer Vorlagepflicht des Beweisgegners unberührt gelassen habe. Eine Vorlageanordnung gegenüber dem Beweisgegner gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. sei deshalb nur dann zu erwägen, wenn die Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO vorlägen. Dieser Rechtsauffassung ist der BGH in einem Urteil aus dem Jahre 20071045 entgegengetreten. Das OLG München1046 hatte in der vorausgehenden Instanz eine Vorlageanordnung gegenüber dem Beweisgegner nicht in Betracht gezogen, weil es ihn gem. § 422 ZPO nicht zur Vorlage der in seinem Besitz befindlichen Urkunde verpflichtet sah. Der BGH teilte zwar die Auffassung der Vorinstanz, daß dem Beweisführer kein materiell-rechtlicher Vorlageanspruch zustehe, rügte jedoch, daß das Berufungsgericht eine Vorlageanordnung gem. § 142 ZPO n.F. nicht einmal in Erwägung gezogen habe, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen der Vorschrift vorgelegen hätten. Für die Anwendbarkeit des § 142 ZPO n.F. reiche es aus, wenn die beweisbelastete Partei Urkunden in Bezug nehme, die sich in Besitz des nicht beweisbelasteten Prozeßgegners befänden. Die in der Literatur insbesondere von Leipold1047 und Hartmann1048 sowie seitens der Rechtsprechung vom OLG Frankfurt1049 vertretene Auffassung, wonach der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde nur unter den Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden könne, käme einer Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 142 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. gleich, die mit dem Wortlaut 1044 OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 18.10.2006, Az. 1 U 19/06, OLGR 2007, 466 ff., abrufbar unter Juris. 1045 BGH NJW 2007, 2989, (2991 f.). 1046 Die Entscheidung des OLG München ist nicht veröffentlicht. 1047 Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 142, Rn. 20 f. 1048 Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 6. 1049 OLGR 2007, 466 ff., abrufbar unter Juris. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 245 der Norm nicht vereinbar sei. § 142 ZPO n.F. sei unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen habe. Die §§ 422, 423 ZPO behielten neben § 142 ZPO n.F. ihren eigenständigen Anwendungsbereich, da sie bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen eine unbedingte Vorlagepflicht statuierten, während die Anordnung der Urkundenvorlegung gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. im Ermessen des Gerichts stehe. Indem das OLG München sich lediglich mit der Frage des Bestehens einer Vorlagepflicht nach den §§ 422, 423 ZPO auseinandergesetzt, eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO dagegen trotz Vorliegens der Anordnungsvoraussetzungen nicht einmal in Erwägung gezogen habe, habe es die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessen verkannt. (4) Stellungnahme (a) Keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 142 Abs. 1 ZPO Dem BGH ist zunächst darin zuzustimmen, daß die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung gem. § 142 Abs. 1 ZPO auch dann vorliegen können, wenn die Bezugnahme von der beweisbelasteten Prozeßpartei ausgeht und sich die Urkunde im Besitz des Prozeßgegners befindet1050. Daß der Anwendungsbereich der Vorschrift sich nicht auf solche Konstellationen beschränkt, in denen die Bezugnahme von derjenigen Partei ausgeht, die die Urkunde in den Händen hält, ergibt sich nicht nur aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut. Könnte der Beweisführer etwa die im Besitz des Gegners befindliche Urkunde nach materiellem Recht herausverlangen, stellte sich eine Anordnung nach § 142 ZPO n.F. als prozeßökonomische Maßnahme dar, deren Zulässigkeit wohl kaum in Zweifel gezogen würde. Die Auffassung, § 142 ZPO n.F. sei in diesem Fall von vornherein nicht anwendbar, weil die Bezugnahme stets von der die Urkunde besitzenden Partei ausgehen müsse1051, überzeugt daher nicht. Vielmehr ist dem BGH auch darin zuzustimmen, daß das Gericht von seinem Ermessen bereits dann Gebrauch machen und den Erlaß einer Vorlageanordnung in Erwägung ziehen muß, wenn eine Bezugnahme im Sinne des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. vorliegt und darüber hinaus die zusätzlichen Anforderungen an den Sachvortrag der bezugnehmenden Prozeßpartei erfüllt sind. Für die Beantwortung der Frage, ob die richterliche Ermessensentscheidung indes zuungunsten einer Vorlageanordnung ausfallen kann, bedarf es der Berücksichtung der in § 422 ZPO enthaltenen Wertung, wonach der Beweisgegner im Rahmen des parteibetriebenen Beweisantritts zur Vorlage einer Beweisurkunde nur nach Maßgabe des materiellen Rechts verpflichtet ist1052. Der BGH hat sich in der 1050 Zustimmend insoweit auch Völzmann-Stickelbrock, ZZP 120 (2007), 118 (522); Stackmann, NJW 2007, 3521 (3526); Stadler, WuB 2007, 881 (882). 1051 So Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 9. 1052 Für die Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen des richterlichen Ermessens dürften auch die Ausführungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages sprechen, vgl. BT- Drs. 14/6036, S. 120. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 246 genannten Entscheidung mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt, weil die Vorinstanz bereits den Anwendungsbereich der Norm als nicht eröffnet erachtet hatte. (b) Ermessensreduktion zur Vermeidung richterlicher Willkür Im Rahmen seiner Ermessensausübung muß das Gericht den Ungleichlauf zwischen den Voraussetzungen der §§ 422 und 142 ZPO n.F. im Blick behalten. Wäre das Gericht in seiner Entscheidung, ob es eine Vorlageanordnung erläßt, völlig frei, käme es zu einer Beschneidung der Beweismöglichkeiten der risikobelasteten Prozeßpartei, soweit der parteibetriebene Antritt des Urkundenbeweises strengeren Anforderungen unterliegt als eine Beweiserhebung von Amts wegen. Der dem staatlichen Selbsthilfeverbot korrelierende Justizgewährungsanspruch umfaßt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, die es den privaten Konfliktparteien ermöglicht, ihre subjektiven Rechte mit Hilfe staatlicher Gerichte durchzusetzen. Wie bereits aufgezeigt1053, ist es Bestandteil der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, daß den Prozeßparteien die Möglichkeit eröffnet wird, streitige Tatsachen im Zivilprozeß einem Beweis zuzuführen. Aus dem Justizgewährungsanspruch entspringt daher ein Recht der Prozeßparteien auf Beweis1054, mithin also ein verfassungsrechtlich geschützter Anspruch darauf, daß das Gericht sämtliche von ihnen angebotenen Beweismittel erschöpft, bevor es seine Entscheidung trifft. Diese verfassungsrechtliche Gewährleistung gilt selbstverständlich nicht schrankenlos. Sie kann sowohl zugunsten höherrangiger Allgemeinwohlinteressen als auch zugunsten gegenläufiger verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen des Prozeßgegners eingeschränkt werden. Der historische Gesetzgeber hat die Möglichkeiten der Feststellung streitiger Tatsachen mittels Urkunden etwa für den Fall eingeschränkt, daß sich die Beweisurkunde in den Händen der nicht beweisbelasteten Partei befindet und der Beweisführer keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf Vorlage der Urkunde hat. Als Argument wurde seinerzeit angeführt, es sei derjenigen Partei, die im Zivilprozeß lediglich ihre eigenen Belange verteidige, nicht zumutbar, dem Prozeßgegner Urkunden als Beweismittel zur Verfügung zu stellen, auf deren Einsicht nur der Inhaber, nicht aber auch der Gegner ein Recht habe1055. Diese historische Abwägungsentscheidung manifestiert sich noch heute in den Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO. Sie bilden die Grenze bis zu der es dem Beweisführer durch die Prozeßordnung auf eigene Initiative ermöglicht wird, streitige Tatsachen vom Gericht im Wege des Urkundenbeweises feststellen zu lassen. Diese Grenze erlaubt es überdies beiden Prozeßparteien, die Erfolgsaussichten ihres Rechtsschutzbegehrens bereits im Vorfeld eines Prozesses weitgehend einzuschätzen. Mit Ausnahme des Zeugenbeweises kann das Gericht heute sämtliche Strengbeweise der ZPO unabhängig von einem Beweisantrag der Parteien von Amts 1053 Zweiter Teil.§ 5A.I. 1054 Zum Recht auf Beweis sowie zu seiner Herleitung, vgl. oben Zweiter Teil.§ 5A.I. 1055 Hahn, Die gesammten Materialien zur CPO, Band 1.1, 1. Abt., 1880, 325. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 247 wegen erheben, muß dies aber nicht1056. Solange der Beweisführer den Beweisantritt auf eigene Initiative unter den selben Voraussetzungen erwirken kann wie das Gericht eine entsprechende Beweiserhebung von Amts wegen, ist dies unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes ebenso unproblematisch wie der ebenfalls denkbare Fall, daß das Gericht eine Beweisaufnahme nur unter strengeren Voraussetzungen in Gang setzen kann als der Beweisführer1057. Der beweisbelasteten Partei entsteht durch die Untätigkeit des Gerichts kein Nachteil, solange sie die Möglichkeiten, die das Gesetz zur Beweisführung bereit hält, aus eigener Initiative heraus wahrnehmen kann und das Gericht sich einer Beweiserhebung in diesen Fällen grundsätzlich1058 auch nicht verschließen darf. Gehen die Befugnisse des Gerichts zur Erhebung eines bestimmten Beweises jedoch im konkreten Fall über die entsprechenden Möglichkeiten des Beweisführers hinaus, beeinträchtigt dies den Beweisführer in seinem Recht auf Beweis, wenn das Gericht untätig bleibt, obwohl es Beweis erheben könnte. Die Feststellung streitiger Tatsachen mit Hilfe einer im Besitz des Gegners befindlichen Urkunde ist dann zwar grundsätzlich möglich, allerdings nur, wenn das Gericht eine entsprechende Vorlageanordnung erläßt. Mit der Neuregelung des § 142 ZPO n.F. käme dem Gericht eine gegenüber dem Beweisantragsrecht der Parteien inhaltlich weitergehende Befugnis zur Beweiserhebung zu, wenn es eine Vorlageanordnung zu Beweiszwecken gegenüber der nicht beweisbelasteten Partei erlassen könnte, obwohl dem Beweisführer kein Anspruch auf Vorlage der Urkunde nach materiellem Recht zusteht. Damit hinge es in den Fällen, in denen der Beweis auf Parteiantrag mangels Vorliegens der Voraussetzungen der § 422 f. ZPO nicht erfolgversprechend ist, allein vom gerichtlichen Erlaß einer Vorlageanordnung ab, ob die beweisbelastete Prozeßpartei den Urkundenbeweis führen kann oder nicht. Für einen freien richterlichen Ermessensgebrauch, der sich nicht strikt daran orientiert, ob dem Beweisführer ein entsprechender Beweisantrag auf eigene Initiative möglich wäre, sind rechtfertigende höherrangige Interessen des Gemeinwohls oder verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Prozeßgegners nicht ersichtlich. Es bedarf daher einer abstrakten Grundentscheidung der Rechtsordnung darüber, ob der Beweis streitiger Tatsachen mittels im Besitz des Beweisgegners befindlicher Urkunden zulässig ist oder nicht. Um die Verfügbarkeit einer Urkunde als Beweismittel im Prozeß nicht richterlicher Willkür anheim fallen zu lassen, muß die Ermessensentscheidung des Gerichts in diesem Fall daher regelmäßig eine gebundene Entscheidung sein1059. 1056 Vgl. hierzu oben Zweiter Teil.§ 2A.IV. 1057 So liegt der Fall bei der Parteivernehmung von Amts wegen, die, im Gegensatz zur parteibetriebenen Parteivernehmung des Beweisgegners nur bei Vorliegen einer gewissen Anfangswahrscheinlichkeit für die beweisbedürftige Tatsache in Betracht kommt, vgl. oben Erster Teil.§ 3B. 1058 Zu den allgemeinen Möglichkeiten des Gerichts, einen zulässigen Beweisantrag der Parteien zu übergehen, vgl. oben Dritter Teil.§ 3E.III.1.a). 1059 In diesem Sinne auch Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 173 ff., 186 ff., die dieses Ergebnis jedoch nicht aus dem Justizgewährungsanspruch, sondern aus der Verhandlungsmaxime herleiten will. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 248 Grundsätzlich sind in diesem Zusammenhang zwei Möglichkeiten der Ermessensbindung denkbar: Entweder ist das Gericht regelmäßig verpflichtet, eine Anordnung nach § 142 ZPO n.F. erlassen, wenn dem Beweisführer der Beweisantritt auf eigene Initiative mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 422 ZPO nicht möglich ist1060 oder das Gericht muß in dieser Konstellation grundsätzlich vom Erlaß einer Vorlageanordnung absehen. Im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven, abseits des Verdachts richterlicher Willkür stehenden Rechtsschutzes sind zunächst beide Varianten gleichermaßen denkbar. (c) Die ermessensfehlerfreie Entscheidung des Gerichts Hielte man das Gericht allerdings stets für verpflichtet, den Urkundenbeweis von Amts wegen zu ermöglichen, soweit der Beweisführer zu einem Beweisantritt auf eigene Initiative nicht in der Lage ist, führte dies zu einer "Sonderzuständigkeit" des Gerichts bei der Erhebung des Urkundenbeweises. Während der Beweis mittels sämtlicher anderer Strengbeweismittel der ZPO von den Parteien auf eigene Initiative angetreten werden könnte, obläge die Initiative für den Beweis mit einer im Besitz des Beweisgegners befindlichen Urkunde, hinsichtlich derer der Beweisführer keine materiell-rechtlichen Ansprüche hat, stets dem Gericht1061. Daß der Reformgesetzgeber eine auf diese Konstellation begrenzte Pflicht des Gerichts zum amtswegigen Tätigwerden einführen wollte, ist kaum anzunehmen und den Materialien zur Reform auch nicht ansatzweise zu entnehmen. Für eine solche Differenzierung zwischen Beweis mittels Urkunden und anderer Beweismittel ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich. Vor allem aber spricht gegen eine solche Pflicht zur richterlichen Initiative beim Urkundenbeweis, daß die §§ 422, 423 ZPO ihrem Anwendungsbereich praktisch vollständig enthoben würden, weil der Urkundenbeweis trotz Fehlens der Voraussetzungen der §§ 422 f. ZPO stets durch eine Vorlageanordnung von Amts wegen erhoben würde. Solange der Gesetzgeber in den §§ 422, 423 ZPO unverändert an den strengen Voraussetzungen für den parteibetriebenen Urkundenbeweis festhält, ist für eine Ermessensreduktion in Richtung einer Anordnungspflicht des Gerichts daher kein Raum. Das Ermessen des Gerichts ist für den Fall einer Vorlageanordnung gegen- über dem Beweisgegner deshalb vielmehr in umgekehrter Richtung reduziert. Das Gericht kann sich ermessensfehlerfrei regelmäßig nur gegen eine Anordnung gegenüber dem Beweisgegner entscheiden, wenn die Voraussetzungen für einen parteibetriebenen Urkundenbeweis nicht gegeben sind1062. Dieses Verständnis der Ausübung des Vorlageermessens rechtfertigt es letztlich auch, daß die Vorlage- 1060 Für diese Lösung Musielak-Stadler, 5. Aufl., § 142, Rn. 7; dies., FS-Beys, 2003, 1626 (1645); ihr folgend offenbar auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 822. 1061 Vor einem Auseinanderklaffen von Voraussetzungen und Umfang amtswegiger sowie parteibetriebener Beweisaufnahme hatte bereits Stürner im Zusammenhang mit der Herleitung einer allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht de lege lata gewarnt, vgl. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 68. 1062 So im Ergebnis auch Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 188. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 249 pflicht der Parteien gem. § 142 ZPO n.F. nicht unter dem Kriterium der Zumutbarkeit steht, im Rahmen dessen berechtigte Weigerungsinteressen des Beweisgegners Berücksichtigung finden könnten1063. Diese Interpretation steht auch der Rechtsprechung des BGH auf den ersten Blick nicht entgegen, der insoweit lediglich klargestellt hat, daß die gesetzlichen Voraussetzungen einer Vorlageanordnung bereits dann gegeben sind, wenn sich die beweisbelastete Partei auf eine in den Händen des Gegners befindliche Urkunde bezieht. Das Gericht hat in diesem Fall den Erlaß einer Vorlageanordnung zu prüfen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen der Befugnisnorm des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. vorliegen. Zieht das Gericht eine Anordnung nicht einmal in Betracht, stellt dies einen Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs dar. Soweit der Beweisführer aber eine entsprechende Beweiserhebung nicht auf eigene Initiative erwirken kann, hat das Gericht im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessensgebrauchs regelmäßig vom Erlaß einer Vorlageanordnung abzusehen. Denkbar ist eine rechtmäßige Ermessensentscheidung für den Erlaß einer Anordnung in dieser Konstellation allenfalls in äußerst eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen die Wertung der § 422, 423 ZPO durch eine Vorlageanordnung von Amts wegen nicht unterlaufen würde. Als Beispiel könnte der Fall dienen, daß zugunsten des Beweisführers zwar ein materiell-rechtlicher Herausgabeanspruch im Hinblick auf die Urkunde besteht, dieser aber verjährt und somit im Wege einer separaten Herausgabeklage nicht durchsetzbar wäre. Daß der BGH das Anordnungsermessen, dessen Übersehen durch die Vorinstanz er in der zitierten Entscheidung gerügt hatte, lediglich in einem solch engen Rahmen hätte verstanden wissen wollen, erscheint freilich zweifelhaft. Der BGH hätte den Ermessensnichtgebrauch der Vorinstanz wohl kaum gerügt, wenn er der Auffassung gewesen wäre, daß im konkreten Fall auch bei Gebrauch des Ermessens nur die Entscheidung gegen eine Anordnung in Betracht gekommen wäre. Es liegt angesichts der Begründung seiner Entscheidung, die sich mit der Berücksichtigung der Wertung des § 422 ZPO im Rahmen des gerichtlichen Ermessens nicht weiter befaßt, jedoch nahe, daß sich der BGH der Gefahr richterlicher Willkürentscheidungen im Hinblick auf die Verfügbarkeit einer Urkunde zum Zwecke der Beweisführung, die mit einer freien Ermessensausübung einherginge, schlicht nicht bewußt war. bb) Berücksichtigung berechtigter Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsinteressen Der Reformgesetzgeber wollte berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Prozeßparteien als Vorlageadressaten im Rahmen der Ausübung des richterlichen Ermessens berücksichtigt wissen und hat insoweit bewußt auf die Implementierung kodifizierter Weigerungsrechte der Parteien verzichtet1064. In den meisten denkbaren Fällen einer Vorlageanordnung gegenüber einer Prozeßpartei spielt die Berücksichtung von Geheimhaltungsinteressen indes von vornherein keine Rolle. Ergeht die 1063 Insoweit zutreffend Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 142 ZPO, Rn. 20 f., der dieses Argument jedoch heranzieht, um den Anwendungsbereich der Vorschrift als solchen zu begrenzen. 1064 Zu dieser Diskussion im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, vgl. oben Dritter Teil.§ 2C. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 250 Anordnung gegenüber der bezugnehmenden Partei, hat das Gericht deren Geheimhaltungsinteressen nicht zu berücksichtigen, weil es den Parteien frei steht, ob sie von sich aus auf eine in ihrem Besitz befindliche Urkunde verweisen und damit eigene Geheimhaltungsinteressen zurückstellen wollen oder nicht. Gegenüber dem Prozeßgegner der bezugnehmenden Partei kommt eine Vorlageanordnung jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn dieser für die Tatsachen, die sich aus der Urkunde ergeben sollen, nicht darlegungs- und beweispflichtig ist und darüber hinaus auch aufgrund der §§ 422 und 423 ZPO nicht zur Vorlage verpflichtet wäre. Für den Fall, daß eine Vorlagepflicht gem. der §§ 422, 423 ZPO bestünde, bedürften entsprechende Geheimhaltungsinteressen dennoch keiner Berücksichtigung durch das Gericht, weil der Vorlageadressat in diesem Fall entweder im Wege einer separaten Herausgabeklage ohnehin zur Vorlage und damit zur Preisgabe seiner Geheimnisse verpflichtet wäre (§ 422 ZPO) oder er seine Geheimhaltungsinteressen zugunsten einer eigenen Bezugnahme zurückgestellt hat (§ 423 ZPO). Die Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen kommt somit lediglich im Falle einer Vorlageanordnung gegenüber dem darlegungs- und beweisbelasteten Prozeßgegner der bezugnehmenden Partei in Betracht. Es stellt sich mithin die Frage, inwieweit die darlegungs- und beweisbelastete Partei, die aufgrund einer Bezugnahme ihres Gegners zur Vorlage einer Urkunde verpflichtet wird, diese Vorlage unter Verweis auf Geheimhaltungsinteressen verweigern kann, ohne damit beweisrechtliche Sanktionen1065 auf sich zu ziehen. Da der Reformgesetzgeber die Frage, ob Geheimhaltungsinteressen der Parteien im Rahmen des richterlichen Ermessens überhaupt berücksichtigt werden, bereits positiv beantwortet hat1066, bleibt zu klären, welche Geheimhaltungsinteressen eine Vorlagepflicht im Einzelfall entfallen lassen können. In diesem Zusammenhang ist in erster Linie an grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu denken, weil fehlerfreier Ermessensgebrauch sich stets an den zwingenden Vorgaben des Verfassungsrechts zu orientierten hat1067. Eine umfassende Auseinandersetzung mit der Vielzahl der insoweit facettenreich denkbaren Interessenkollisionen sowie der jeweils zugrunde liegenden verfassungsrechtlichen Bewertung würde den Rahmen dieser Arbeit jedoch sprengen und muß daher einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben1068. Im folgenden sollen deshalb vielmehr überblicksartig naheliegende und im Zusammenhang mit der Reform häufig angesprochene Konstellationen erörtert werden, in denen eine Prozeßpartei die Vorlageanordnung möglicherweise verweigern kann, ohne gleichzeitig die Folgen einer negativen Beweiswürdigung fürchten zu müssen. 1065 Zu den Sanktionen im Falle einer Vorlageverweigerung, vgl. ausführlich unten Dritter Teil.§ 6. 1066 BT-Drs. 14/6036, S. 120. 1067 Vgl. hierzu bereits oben Dritter Teil.§ 3E.I.1. 1068 Vgl. weitergehend zu den denkbaren Konfliktlagen etwa Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, S. 210 ff. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 251 (1) Verletzung des allgemeines Persönlichkeitsrechts, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG Verfassungsrechtlich problematisch erscheint eine Anordnung dann, wenn mit der Vorlagepflicht eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Vorlageadressaten einherginge. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gewähren dem Einzelnen einen abgeschirmten Bereich persönlicher Entfaltung, in dem er Intimität wahren, sich dem Einblick des Staates sowie Dritter entziehen kann und den er selbst gestalten kann1069. Dies heißt freilich nicht, daß jedwede Belastung des Einzelnen durch eine staatliche Maßnahme als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu verstehen wäre. Um der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit der verschiedenen Lebenssachverhalte gerecht zu werden, hat das Bundesverfassungsgericht die sog. Sphärentheorie entwickelt1070, mit Hilfe derer unantastbare Bereiche privater Lebensgestaltung von solchen getrennt werden sollen, in die, ggf. unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ein Eingriff gerechtfertigt sein kann. Schwierig erscheint in diesem Zusammenhang freilich die Abgrenzung der verschiedenen Sphären voneinander sowie die Einordnung eines bestimmten Lebenssachverhaltes in das Modell der Sphärentheorie. Soweit sich eine Urkunde jedoch der innersten Sphäre (sog. Intimsphäre) zuordnen läßt, die jeglicher Einwirkung durch die öffentliche Gewalt entzogen ist, wird die Prozeßpartei die Vorlage dieser Urkunde sanktionslos verweigern können. Zu denken ist in diesem Zusammenhang etwa an Briefe ohne Bezug zum beruflich-geschäftlichen Wirkungskreis, Aufzeichnungen, die die vorlagepflichtige Partei ausschließlich zum Zwecke der eigenen Verwendung angefertigt hat, Tagebuchaufzeichnungen, Fotos privat-intimer Art oder eigene Krankenunterlagen. Das Gericht hat diese verfassungsrechtliche Grenze der Vorlagepflicht der Parteien selbst dann zu achten, wenn im übrigen sämtliche Voraussetzungen für eine Vorlageanordnung gegeben sind und sich aus der Vorlage der Dokumente eine wesentliche Beschleunigung des Prozesses erwarten ließe. Je eindeutiger sich die vorzulegenden Urkunden dem Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuordnen lassen, desto mehr verringert sich der Ermessensspielraum des Gerichts in Richtung einer gebundenen Entscheidung, die Vorlageanordnung zu unterlassen. (2) Verletzung des Rechts auf effektive Rechtsverteidigung, Art. 20 Abs. 3 i.V.m Art. 2 Abs. 1, 20 GG Problematisch im Zusammenhang mit einer Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegenüber den Prozeßparteien ist auch die Anordnung der Vorlage von Urkunden, die eine vertrauliche Kommunikation des Vorlageadressaten mit seinem Rechtsanwalt zum Gegenstand haben oder die der Beschuldigte ausschließlich zum Zwecke der eigenen Rechtsverteidigung angefertigt hat, ohne daß diese zur Weiter- 1069 Sachs-Murswiek, GG, 4. Aufl., Art. 2 , Rn. 69. 1070 Vgl. etwa BVerfGE 6, 32 (41); BVerfGE 38, 316 (320). Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 252 leitung an einen Verteidiger bestimmt sind (sog. Eigenverteidigungsunterlagen)1071. Das überwiegend aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Recht auf effektive Rechtsverteidigung1072 könnte es gebieten, solche Unterlagen dem staatlichen Zugriff grundsätzlich zu entziehen. Die Problematik des staatlichen Zugriffs auf die Korrespondenz mit dem eigenen Rechtsanwalt bzw. auf Eigenverteidigungsunterlagen wird insbesondere in strafrechtlichen Verfahren virulent, weil den Ermittlungsbehörden mit den Möglichkeiten der Durchsuchung und Beschlagnahme besonders wirksame Instrumente zur Verfügung stehen, um sich Kenntnis von in Besitz des Beschuldigten befindlichen Unterlagen zu verschaffen. § 97 StPO hält deshalb eine Reihe von Beschlagnahmeverboten vor, die an die Zeugnisverweigerungsrechte der StPO anknüpfen. Dabei enthält § 97 Abs. 2 S. 1 StPO allerdings die Einschränkung, daß sich die der Beschlagnahme entzogenen Gegenstände in Gewahrsam einer zeugnisverweigerungsberechtigten Person befinden müssen. Korrespondenz mit dem Verteidiger bzw. Eigenverteidigungsunterlagen, die sich im Gewahrsam des Beschuldigten selbst befinden, werden daher vom Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO nicht erfaßt. Die Rechtsprechung hat unter Heranziehung des später in Kraft getretenen § 148 StPO das Gewahrsamserfordernis des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO jedoch insoweit gelockert, als sowohl die Korrespondenz des Beschuldigten mit seinem Verteidiger1073 als auch Eigenverteidigungsunterlagen1074 - soweit sie die Verteidigung im konkreten Verfahren betreffen - dem Beschlagnahmeverbot auch dann unterliegen, wenn sie sich im Gewahrsam des Beschuldigten befinden. Die Korrespondenz des Beschuldigten mit seinem Verteidiger ist also im Strafrecht vor dem Zugriff der Ermittlungsbehörden gegen den Willen des Angeklagten weitgehend geschützt; dies allerdings nur insoweit, als es sich um Korrespondenz handelt, die im Zusammenhang mit dem gegenwärtigen Ermittlungsverfahren steht. Die Frage, inwieweit sich diese Rechtsprechung zugunsten des Beschuldigten im Strafrecht auf die Konstellation des Vorlagepflichtigen im Zivilprozeß übertragen läßt, ist in der Literatur umstritten. Mitunter wird vertreten, die Grundsätze der Rechtsprechung zum Strafrecht auf den Zivilprozeß nicht nur zu übertragen1075, sondern sogar zu erweiterten. So müsse im Rahmen des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. eine Vorlagepflicht hinsichtlich sämtlicher Korrespondenz der Parteien mit ihren ehemaligen oder gegenwärtigen Anwälten sowie in Bezug auf Unterlagen, die eine Partei zur eigenen Rechtsverteidigung angefertigt hat, ausgeschlossen werden, da andernfalls dem Mißbrauch durch Einleitung verschiedener Verfahren oder etwa der Kooperation zwischen verschiedenen Klägern Tür und Tor geöffnet würde1076. Andere Stimmen sprechen sich dagegen für eine differenzierende Übernahme der strafrechtlichen Grundsätze auf das Zivilverfahren aus, da im Zivilprozeß die Wah- 1071 Auf diese Problematik im Zusammenhang mit der Modifikation des § 142 ZPO im Rahmen der ZPO-Reform hat zuerst Konrad, NJW 2004, 710 ff. aufmerksam gemacht. 1072 Vgl. zur Herleitung etwa BVerfG NJW 1984, 2403 (2403); BGH NJW 1998, 1963 (1964). 1073 So etwa BGH NJW 1973, 2035 (2035), Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl., § 97, Rn. 37 m.w.N. 1074 BGH NJW 1998, 1963 (1964). 1075 So LG Karlsruhe, Beschl. v. 24.01.2005, Az. 4 O 67/04, abrufbar unter Juris. 1076 Konrad, NJW 2004, 710 (712 f.). § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 253 rung des Interesses an effektiver Rechtsverteidigung stets mit einer Einschränkung effektiven Rechtsschutzes für den Prozeßgegner einhergehe1077. Hinsichtlich der zur eigenen Rechtsverteidigung angefertigten Unterlagen erscheint es wenig überzeugend, die Prozeßparteien eines Zivilprozesses im selben Ausmaß vor einem Zugriff zu schützen, wie dies im Strafprozeß mit guten Gründen der Fall ist. Im Zivilprozeß ist es nämlich nicht der Staatsanwalt, der die in Besitz einer Partei befindlichen Unterlagen konfisziert, ohne daß sich der Betroffene dagegen wehren könnte, sondern das Gericht, das die Prozeßpartei zur freiwilligen1078 Einführung einer Urkunde in den Prozeß anhält. Hinzu kommt, daß eine Vorlageanordnung im Zivilprozeß eine Bezugnahme des Prozeßgegners auf die vorzulegende Urkunde voraussetzt. Der Vorlageadressat hat es hier - anders als der Beschuldigte im Strafrecht - also selbst in der Hand, inwieweit er seinem Prozeßgegner eine Bezugnahme auf solche Unterlagen ermöglicht, indem er ihm ihre Existenz zuvor zur Kenntnis bringt. Soweit der bezugnehmende Prozeßgegner keine positive Kenntnis vom Vorhandensein entsprechender Unterlagen hat und der Vorlageadressat deren Existenz auch nicht anderweitig kund getan hat, werden solche Unterlagen darüber hinaus ohnehin bereits durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt1079. Der Berücksichtigung des Rechts auf effektive Rechtsverteidigung im Rahmen der Ausübung des richterlichen Anordnungsermessens bedarf es deshalb lediglich dann, wenn die Vorlage der Korrespondenz des Anordnungsadressaten mit einem Rechtsanwalt im Raum steht. Solcher Schriftverkehr wirkt per se nach außen, weshalb seine Existenz insoweit nicht in gleichem Maße vor dem Einblick Dritter geschützt werden kann, wie Aufzeichnungen, die die vorlagepflichtige Partei ausschließlich zum Zwecke der eigenen Verwendung angefertigt hat. Die Pflicht zur Vorlage von Schriftverkehr, die eine Partei mit ihrem Anwalt geführt hat, ist mit dem Recht auf effektive Rechtsverteidigung nicht vereinbar. Die Prozeßparteien sind im Vorfeld eines Prozesses in aller Regel mangels eigener Rechtskenntnisse nicht nur faktisch darauf angewiesen, Informationen betreffend den Streitgegenstand mit ihrem Prozeßvertreter zu teilen; soweit sie - etwa im landgerichtlichen Verfahren - nicht selbst postulationsfähig sind, müssen sie sich sogar von einem Rechtsanwalt vertreten lassen und ihm zu diesem Zwecke in aller Regel schriftlich weitgehend über den Streitgegenstand in Kenntnis setzen. Unterlägen solche Schriftstücke einer Vorlagepflicht im konkreten Verfahren, würde das Recht auf effektive Rechtsverteidigung ad absurdum geführt werden. Von einem konkreten Bezug zum Verfahren wird dabei stets auszugehen sein, weil ohne einen solchen die vorzulegende Urkunde weder dem Beweis einer streitigen Tatsache noch dem besseren Verständnis des Gerichts dienen kann. 1077 So etwa Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, S. 232 ff., die allerdings de lege ferenda argumentiert. 1078 Die Anordnung der Vorlage einer Urkunde ist gegenüber der Prozeßpartei nicht zwangsweise durchsetzbar. Zu den Konsequenzen unberechtigter Verweigerung einer Vorlage, vgl. unten Dritter Teil.§ 6. 1079 Dritter Teil.§ 3E.III.2.b)bb)(1). Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 254 (3) Gewerbegeheimnisse, Art. 14 GG Der Berücksichtigung berechtigter gewerblicher Geheimhaltungsinteressen im Rahmen des gerichtlichen Ermessens wird in der Literatur mitunter besondere Praxisrelevanz bescheinigt1080, was wohl auf einen entsprechenden Passus in der Gesetzesbegründung1081 zurückzuführen sein dürfte, wonach den Interessen der Parteien an der Wahrung ihrer Geheimnisse durch entsprechende Ermessensaus- übung des Gerichts entsprochen werden solle. Auch die bereits während des Gesetzgebungsverfahrens geäußerten Befürchtungen, die neugestaltete Vorlagepflicht für Urkunden stelle eine Gefahr für die deutsche Wirtschaft dar1082, weil die vorlagepflichtige Partei zur Preisgabe wertvoller Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse genötigt werden könnte, mögen dazu beigetragen haben, daß die Problematik des gewerblichen Geheimnisschutzes in Teilen des Schrifttums neue Popularität erfahren hat. Wie im folgenden aufgezeigt werden soll, stellt sich die Frage der Berücksichtigung gewerblicher Geheimhaltungsinteressen indes regelmäßig nur in der Konstellation einer Vorlageanordnung gegenüber der risikobelasteten Partei, soweit diese aufgrund einer Bezugnahme ihres Prozeßgegners zur Vorlage verpflichtet wird und darüber hinaus gerade gegenüber dem Prozeßgegner ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht. (a) Begriff des Gewerbegeheimnisses Zur gewerblichen Geheimsphäre gehören nach allgemeiner Auffassung sowohl Betriebs- als auch Geschäftsgeheimnisse. Während erstere sich auf technische Geheimnisse (Konstruktionszeichnungen, Rezepturen, Herstellungsverfahren etc.) beziehen, werden unter letzteren Geheimnisse kaufmännischer Art, also etwa Kundenlisten, Bezugslisten, Preiskalkulationen etc. verstanden1083. Gewerbegeheimnisse umfassen dabei nicht nur solche Informationen, die von Wettbewerbern zur Nachahmung mißbraucht werden können, sondern auch rein innerbetriebliche Tatsachen, die für die wirtschaftliche Wettbewerbsfähigkeit relevant sein können. So fallen etwa Informationen über die angespannte Liquidität eines Unternehmens, über bevorstehende Preissenkungen oder über geplante Änderungen des Produktionsprogramms1084 ebenso unter die gewerbliche Geheimsphäre wie das betriebliche Know-how. Die Einstufung einer wettbewerbsrelevanten Tatsache als Gewerbegeheimnis setzt jedoch stets die Nichtoffenkundigkeit des Geheimnisses, einen entsprechenden Geheimhaltungswillen sowie ein in der Wettbewerbsfähigkeit des 1080 So etwa Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129, 3131; Stein, Richterliche Prozeßleitung, 2005, 122 f.; Kraayvanger/Hilgard, NJ 2003, 572 (574). 1081 BT-Drs. 14/6036, S. 120. 1082 Vgl. hierzu die zahlreichen in der Einleitung zitierten Stellungnahmen. 1083 Wolff, NJW 1997, 98 (98); ; Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 384, Rn. 7.; MüKo-ZPO-Damrau, 2. Aufl., § 384, Rn. 14; Stürner, JZ 1985, 453 (453); ders., Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 208; Gottwald, BB 1979, 1780 (1781). 1084 Weitere Beispiele finden sich bei MüKo-ZPO-Damrau, 2. Aufl., § 384, Rn. 14. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 255 Geheimnisträgers begründetes anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse voraus1085. (b) Berücksichtigung im Rahmen einer Vorlageanordnung Während der Dritte als Adressat einer Vorlageanordnung über die entsprechende Anwendbarkeit der Weigerungsrechte der §§ 383 Abs. 1 Nr. 6, 384 Nr. 3 ZPO weitestgehend vor einer ungewollten Preisgabe gewerblicher Geheimnisse geschützt ist, findet der Geheimnisschutz der Prozeßpartei als Anordnungsadressatin nach der Intention des Reformgesetzgebers ausschließlich im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung des Gerichts statt1086. Inwieweit das Gericht dabei die von den Parteien behaupteten gewerblichen Geheimhaltungsinteressen im Einzelfall zu berücksichtigen hat, bleibt nach den Gesetzesmaterialien dagegen unklar. (c) Geheimhaltungsbedürfnis vor Dritten Im Rahmen seines Ermessens hat das Gericht primär solche Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen, die der Anordnungsadressat gerade gegenüber seinem Prozeßgegner sowie dessen Prozeßvertreter behauptet. Hinsichtlich der allgemeinen Öffentlichkeit bietet das Prozeßrecht dagegen ausreichend Möglichkeiten, auf die Geheimhaltungsinteressen der Parteien Rücksicht zu nehmen. Die §§ 172 Nr. 2 und 173 Abs. 2 GVG ermöglichen den Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz wichtiger Geschäfts-, Betriebs, Erfindungs- oder Steuergeheimnisse während der mündlichen Verhandlung und bei der Urteilsverkündung. Die stets anwesenheitsberechtigten Prozeßbeteiligten kann das Gericht dagegen lediglich gem. § 174 Abs. 3 GVG strafbewehrt1087 zur Geheimhaltung verpflichten. Diese Geheimhaltungspflicht bietet jedoch schon deshalb wenig effektiven Schutz vor Mißbrauch, weil § 353d StGB nur vorsätzliche Verstöße unter Strafe stellt. Darüber hinaus werden die im Rechtsstreit befindlichen Prozeßparteien wenig geneigt sein, auf die Einhaltung gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten durch den Prozeßgegner zu vertrauen. Den Ausschluß einer Partei zum Schutz eines Unternehmensgeheimnisses ihres Prozeßgegners sieht das geltende Zivilprozeßrecht dagegen nicht vor1088. (d) Geheimnisschutz der darlegungs- und beweisbelasteten Partei Die Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen der Parteien als Adressaten einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO n.F. ist zudem nur dann erforderlich, wenn die Anordnung gegenüber der beweisbelasteten Partei ergeht. Eine Vorlage- 1085 Wolff, NJW 1997, 98 (98); Stürner, JZ 1985, 453 (453). 1086 BT-Drs. 144/6036, S. 120. 1087 Vgl. § 353d Nr. 2 StGB. 1088 Vgl. hierzu ausführlich oben Zweiter Teil.§ 5B. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 256 anordnung gegenüber dem Beweisgegner wäre stets ermessensfehlerhaft, soweit der Beweisführer nicht entweder über einen entsprechenden materiell-rechtlichen Anspruch verfügt (§ 422 ZPO) oder der Beweisgegner die Urkunde selbst zum Zwecke der Beweisführung in Bezug genommen hat (§ 423 ZPO)1089. Liegen die Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO dagegen vor, besteht von vornherein kein anerkennenswertes Interesse des Beweisgegners, den Inhalt der vorzulegenden Urkunde vor dem Prozeßgegner geheim zu halten. Gewerbliche Geheimhaltungsinteressen der darlegungs- und beweisbelasteten Partei bleiben im Zivilprozeß allerdings regelmäßig auch abseits der durch § 142 ZPO n.F. neu eröffneten Vorlagekonstellationen weitgehend ungeschützt. Die darlegungs- und beweisbelastete Partei hat es regelmäßig selbst in der Hand, ob sie ihrem Rechtsschutzbegehren um den Preis der Offenbarung eines Gewerbegeheimnisses zur Durchsetzung verhelfen möchte oder ob sie der Wahrung ihres Geheimnisses den Vorzug gibt und dafür in Kauf nimmt, den Rechtsstreit zu verlieren. Bereits im Rahmen der anfänglichen Darlegungslast kann die Prozeßpartei gehalten sein, ein eigenes Gewerbegeheimnis zu offenbaren, um einen schlüssigen Vortrag abgeben zu können. Gelingt ihr ein entsprechender Vortrag noch ohne Preisgabe des Geheimnisses, kann die Offenbarung zur weiteren Substantiierung der anfänglich dargelegten Tatsachenbehauptungen erforderlich werden, wenn der Prozeßgegner zunächst in der Lage ist, qualifiziert zu bestreiten. Schließlich kann die Preisgabe eines Gewerbegeheimnisses in Gestalt der Vorlage einer Urkunde auch noch notwendig werden, um den Beweis über eine bestrittene Tatsache führen zu können. (e) Die Diskussion um die Implementierung eines "Geheimverfahrens" In der Literatur wird der praktisch nicht vorhandene Geheimnisschutz zugunsten der darlegungs- und beweisbelasteten Partei mitunter kritisiert und vorgeschlagen, die risikobelastete Partei vor dem Dilemma, entweder ihr Recht nicht durchsetzen zu können oder ihr Gewerbegeheimnis zu offenbaren, mit Hilfe der Implementierung eines sog. Geheimverfahrens zu bewahren1090. Ein solches Verfahren soll den partiellen Ausschluß des Prozeßgegners ermöglichen, damit die risikobelastete Partei zwar dem Gericht, nicht aber dem Gegner ihr Geheimnis offenbaren kann. Wie bereits im zweiten Teil dieser Untersuchung ausführlich erörtert, bestehen gegen die Einführung eines solchen "Geheimverfahrens" allerdings gravierende verfassungsrechtliche Bedenken, weil der Ausschluß einer Prozeßpartei stets mit der Beschneidung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG einhergeht1091, dessen einfachgesetzliche Ausgestaltung in der ZPO1092 bereits de 1089 Vgl. oben Dritter Teil.§ 3E.III.2.b)aa)(4). 1090 Hierzu ausführlich oben Zweiter Teil.§ 5B. 1091 Vgl. hierzu ausführlich oben Zweiter Teil.§ 5B. 1092 In der ZPO findet Art. 103 Abs. 1 GG seine einfachgesetzliche Ausprägung etwa in den Vorschriften der §§ 357 Abs. 1, 299 Abs. 1 (Recht zur Einsicht in die Prozeßakten), 397 Abs. 1 § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 257 lege lata ein solches Verfahren ausschließt. Soweit man die Einführung eines entsprechenden Verfahrens de lege ferenda erwägt, kommt allenfalls ein Verfahren in Betracht, das einen teilweisen Ausschluß der risikobelasteten Partei selbst vorsieht. Nur die risikobelastete Partei wird im Falle ihres (freiwilligen) Ausschlusses und der damit verbundenen Einschränkung ihrer Gehörsrechte damit entschädigt, daß sie effektiveren Rechtsschutz erhält. Im umgekehrten Fall würde der Beweisgegner dagegen zu einem partiellen Verlust seiner Gehörsrechte gezwungen, um dadurch die Beweisführung des beweispflichtigen Prozeßgegners zu unterstützen, ohne dafür einen Ausgleich zu erhalten1093. Die risikobelastete Partei bleibt deshalb auch nach der Modifikation des § 142 ZPO durch die Reform im Jahr 2001 grundsätzlich vor die Wahl gestellt, ob sie ein eigenes gewerbliches Geheimnis preisgeben möchte oder es statt dessen vorzieht, ihr Geheimnis zu wahren und dafür den Prozeßverlust in Kauf nimmt. Eine Vorlageanordnung gem. § 142 ZPO n.F. gegenüber der darlegungs- und beweisbelasteten Partei kann deshalb grundsätzlich auch dann ergehen, wenn der Anordnungsadressat mit der Vorlage ein Gewerbegeheimnis preisgeben müßte. Die Gefahr der Offenbarung eines Gewerbegeheimnisses ist daher lediglich unter dem allgemeinen Aspekt der Verhältnismäßigkeit als einer von mehreren Aspekten in die gerichtliche Ermessenserwägung einzustellen. (f) Rechtsstreit über das Bestehen technischer Schutzrechte - ein Sonderfall? Eine besonders weitgehende Auslegung scheint die Vorschrift des § 142 ZPO n.F. auf den ersten Blick zuletzt durch eine Entscheidung des 10. Zivilsenats des BGH1094 vom 01.08.2006 für Rechtsstreitigkeiten erfahren zu haben, die den Streit über eine Verletzung technischer Schutzrechte zum Gegenstand haben. Für solche Rechtsstreitigkeiten fordert der BGH offenbar eine besondere Form der Abwägung der Rechtsdurchsetzungsinteressen des Beweisführers mit den Geheimhaltungsinteressen des Beweisgegners. Nach der zitierten Entscheidung des BGH muß § 142 ZPO n.F. in Rechtsstreitigkeiten über die Verletzung gewerblicher Schutzrechte in einer Weise ausgelegt werden, die mit dem TRIPS-Übereinkommen1095 (Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum) sowie mit der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (RL 2004/48/EG; sog. Durchsetzungsrichtlinie) konform gehe. Das TRIPS-Übereinkommen ist ein multilaterales Übereinkommen auf dem Gebiet der (Recht der Parteien, der Beweisaufnahme beizuwohnen), 285 Abs. 1 (Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme). 1093 Jüngst hat Stadler dezidiert mit Blick auf § 142 ZPO n.F. die Einführung eines Geheimverfahrens gefordert, mit dem die nicht beweisbelastete Partei ausgeschlossen werden soll, vgl. Stadler, WuB 2007, 881 (882). 1094 BGH NJW 2007, 106 ff. 1095 Die Abkürzung steht für die englischsprachige Bezeichnung des Übereinkommens „Agreement of Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights“. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 258 Immaterialgüterrechte, das gewisse (Minimal-)Anforderungen an die nationalen Rechtssysteme festlegt, um sicherzustellen, daß die verschiedenen nationalen Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nicht selbst zu Verzerrungen und Behinderungen des internationalen Handels werden. Art. 43 des TRIPS-Übereinkommens betrifft das Beweisrecht und lautet: (1) Hat eine Partei alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung ihrer Ansprüche vorgelegt und rechtserhebliche Beweismittel zur Begründung ihrer Ansprüche, die sich in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei befinden, bezeichnet, so sind die Gerichte befugt anzuordnen, daß diese Beweismittel von der gegnerischen Partei vorgelegt werden, gegebenenfalls unter Bedingungen, die den Schutz vertraulicher Informationen gewährleisten. (2) In Fällen, in denen eine Prozeßpartei aus eigenem Willen und ohne stichhaltigen Grund den Zugang zu notwendigen Informationen verweigert oder diese nicht innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt oder ein Verfahren zur Durchsetzung eines Rechts wesentlich behindert, kann ein Mitglied die Gerichte ermächtigen, auf der Grundlage der ihnen vorgelegten Informationen, einschließlich der Klageschrift oder des Vorbringens der durch die Verweigerung des Zugangs zu den Informationen beschwerten Partei, bestätigende oder abweisende Entscheidungen vorläufiger und endgültiger Art zu treffen, sofern die Parteien die Gelegenheit hatten, zu dem Vorbringen und den Beweisen Stellung zu nehmen. Eine nahezu wortgleiche Bestimmung findet sich auch in Art. 6 der sog. Durchsetzungsrichtlinie, die bis zum 29.04.2007 in nationales Recht umzusetzen gewesen wäre, in Deutschland allerdings zum Zeitpunkt der Entscheidung des BGH im Jahr 2006 noch nicht umgesetzt war1096. Diese Richtlinie hat die Schaffung einheitlicher Regelungen zur Durchsetzung von Rechten aus Immaterialgütern in den Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft zum Ziel. Der BGH hat in seinem Urteil entschieden, daß es geboten sei, generell formulierte gesetzliche Bestimmungen wie § 809 BGB oder § 142 ZPO n.F. im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere aber in Verfahren über das Bestehen technischer Schutzrechte so anzuwenden, daß sie den Vorgaben des TRIPS- Übereinkommens sowie Art. 6 der Durchsetzungsrichtlinie entsprechen. Dies gelte jedenfalls so lange, wie eine differenzierte spezialgesetzliche Regelung über die Vorlagepflichten in Zusammenhang mit Streitigkeiten über das Bestehen technischer Schutzrechte nicht existiere. Im Einzelnen hat der BGH dabei entschieden, daß eine Vorlageanordnung (sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Prozeßparteien) bereits dann ergehen könne, wenn diese zur Aufklärung des Sachverhaltes geeignet und erforderlich sowie verhältnismäßig und angemessen sei. Als 1096 Der Gesetzesentwurf zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (BT-Drs. 16/5048) wurde im April 2008 vom Bundestag beschlossen. Im Mai 2008 hat der Gesetzesentwurf den Bundesrat passiert. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 259 Anlaß für eine Vorlageanordnung könne es bereits ausreichen, daß die behauptete Verletzung eines Schutzrechtes wahrscheinlich ist1097. Mit seiner Entscheidung knüpfte der BGH ausdrücklich an die sog. Fax-Karte- Rechtsprechung des 1. Zivilsenats aus dem Jahr 20021098 an, wonach dem Inhaber eines Urheberrechts ein Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB zustehen kann, wenn er sich versichern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung des geschützten Werkes hergestellt worden ist. Voraussetzung für das Bestehen eines Vorlageanspruches nach § 809 BGB sei es - in extensiver Auslegung des § 809 BGB - dabei lediglich, daß für die vorgetragene Urheberrechtsverletzung eine "gewisse Wahrscheinlichkeit" bestehe. In seiner neuen Entscheidung aus dem Jahr 2006, der das Herausgabeverlangen eines technischen Plans mit einem Fließbild durch einen Dritten zugrunde lag, stellte der BGH fest, daß die genannten Grundsätze aus der Fax-Karte- Rechtsprechung auch bei der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. entsprechend heranzuziehen seien1099, solange der nationale Gesetzgeber keine spezialgesetzliche Regelung schaffe, die den Anforderungen der Durchsetzungsrichtlinie sowie des TRIPS-Übereinkommens gerecht werde. Diese Entscheidung des BGH darf indes nicht dahingehend mißverstanden werden, daß mit ihr die generelle Ausweitung der Anordnungsbefugnis des § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegenüber der nicht beweisbelasteten Prozeßpartei unabhängig von der Berücksichtigung der Beweislast ermöglicht wird. Die Rechtsprechung ist vielmehr vor dem Hintergrund ihres in der Entscheidung ausdrücklich hergestellten Zusammenhangs mit der sog. Fax-Karte-Entscheidung zu interpretieren. Im Rechtsstreit über die Verletzung eines geistigen Schutzrechts mag es deshalb für die Vorlagepflicht der nicht beweisbelasteten Partei ausreichen, wenn der Beweisführer das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung durch den Beweisgegner in einer Weise vorträgt, die die Schutzrechtsverletzung als wahrscheinlich erscheinen läßt. Dem Beweisführer steht - in Anschluß an die Fax-Karte-Rechtsprechung - aufgrund extensiver Auslegung der §§ 809, 810 BGB in diesen Konstellationen regelmäßig ein materiell-rechtlicher Vorlageanspruch im Sinne des § 422 ZPO zu. Damit wird es dem Gericht ermöglicht, gegenüber der nicht beweisbelasteten Partei eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO n.F. zu erlassen. Insoweit brachte die Entscheidung des BGH im Jahr 2006 nicht etwa eine "Sonderauslegung" § des § 142 ZPO n.F. auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes mit sich. Vielmehr führt die bereits bekannte1100 extensive Auslegung der §§ 809, 810 BGB über die Vorschrift des § 422 ZPO zur Möglichkeit einer Vorlageanordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO n.F. gegenüber der nicht beweisbelasteten Prozeßpartei. Daß das deutsche Recht die Anforderungen des Art. 43 TRIPS sowie des Art. 6 der Durchsetzungsrichtlinie auch zukünftig nicht über die Erweiterung bestehender prozessualer Vorlagepflichten, sondern vielmehr über die Einräumung spezifischer 1097 BGH NJW-RR 2007, 106 (108). 1098 BGH GRUR 2002, 1046 ff. 1099 BGH NJW-RR 2007, 106 (108) 1100 Vgl. hierzu oben Zweiter Teil.§ 2C.I.5. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 260 materiell-rechtlicher Ansprüche erfüllen wird, zeigt sich anhand des vorliegenden Gesetzesentwurfes zur Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie1101. Dieser sieht in Art. 2 die Einführung weiterer materiell-rechtlicher Auskunfts- und Vorlageansprüche vor. Ein durch das Gesetz neu einzuführender § 140c Abs. 1 S. 1 PatG lautet etwa wie folgt1102: (1) Wer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache, dies sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, oder eines Verfahrens, das Gegenstand eines Patents ist, in Anspruch genommen werden, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. Das Bestehen dieses (nunmehr speziellen) materiell-rechtlichen Anspruches1103 ermöglicht freilich zukünftig ohne weiteres den Erlaß einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO n.F. gegenüber dem Beweisgegner, weil die Voraussetzungen seiner Vorlagepflicht nach § 422 ZPO gegeben sind und der gerichtliche Ermessenspielraum damit eröffnet wird. Mit den neuen materiell-rechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes wird somit zukünftig lediglich der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung bisher vorgenommene extensive Auslegung der §§ 809, 810 BGB überflüssig. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums im Jahr 2008 wird die zitierte Entscheidung aus dem Jahr 2006 schließlich obsolet. Der BGH hatte seinerzeit den Vorgaben der Durchsetzungsrichtlinie vorübergehend vermeintlich mit prozessualen Mitteln zum Durchbruch verholfen. Der Gesetzgeber hat die Anforderungen der Durchsetzungsrichtlinie inzwischen durch die Schaffung spezieller materiell-rechtlicher Vorlageansprüche erfüllt, so daß es einer - wie auch immer gearteten - "Sonderauslegung" der Vorschrift des § 142 ZPO n.F. auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes nicht bedarf. IV. Zusammenfassung Wie bereits vor der Reform im Jahr 2001 steht die von Amts wegen ergehende Anordnung nach § 142 ZPO n.F. im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, soweit die Voraussetzungen für ihren Erlaß gegeben sind. Ergeht die Anordnung dagegen gem. § 428 Alt. 2 ZPO n.F. auf förmlichen Antrag einer Prozeßpartei, steht dem Gericht von vornherein kein Ermessensspielraum zur Verfügung, weil die Vorschrift des § 142 ZPO n.F in dieser Konstellation lediglich in Bezug genommen wird, um dem Beweisführer einen zusätzlichen Weg für den Antritt des 1101 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5048. 1102 BT-Drs. 17/5048, S. 6 f. (Gesetzestext), S. 40 f. (Begründung) 1103 Neben § 140c PatG sieht der Gesetzesentwurf entsprechende materiell-rechtliche Vorlageansprüche in den §§ 24c GebrMG, 19a, 128, 135 MarkenG, 101a UrhG, 46a GeschmMG, 37 SortenschutzG vor. § 3 Die Vorlagepflicht für Urkunden und sonstige Unterlagen gem. § 142 ZPO n.F. 261 Urkundenbeweises zur Verfügung zu stellen. Soweit die allgemeinen Anforderungen an eine Beweiserhebung vorliegen, muß das Gericht in dieser Konstellation die beantragte Vorlageanordnung erlassen. Beim Ermessensgebrauch im Zusammenhang mit einer amtswegigen Anordnung nach § 142 ZPO n.F. hat sich das Gericht streng am Zweck der Ermächtigungsgrundlage sowie an deren übergeordneter gesetzlicher Zielvorstellungen zu orientieren. Da der Reformgesetzgeber das Gericht im Interesse höherer Akzeptanz erstinstanzlicher Urteile in die Lage versetzen wollte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt umfassend zu prüfen, hat es insbesondere den mit der Vorlage der Urkunde verbundenen prognostizierten Erkenntnisgewinn sowie den Zeitgewinn zu berücksichtigen, der mit einer amtswegigen Vorlageanordnung einhergeht. Je mehr das Gericht darüber hinaus für das Verständnis des unstreitigen Sachverhaltes oder für die Feststellung streitiger Behauptungen auf die Einsicht in die Urkunde angewiesen ist, desto eher hat es sich vor dem Hintergrund der Intentionen des Reformgesetzgebers für den Erlaß einer Vorlageanordnung zu entscheiden. Schließlich hat das Gericht zu beachten, daß es von seinem Ermessen Gebrauch machen muß, den Erlaß einer Vorlageanordnung von Amts wegen also jedenfalls in Erwägung ziehen muß, soweit die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung gegeben sind. Hinsichtlich des dem Gericht im Einzelfall zur Verfügung stehenden Ermessensspielraumes ist danach zu unterscheiden, gegenüber wem die Anordnung erfolgt und welchem Zweck sie dient. Ergeht die Anordnung zu Informationszwekken, kommt dem Gericht ein weiterer Ermessensspielraum zu als im Falle einer Anordnung zu Beweiszwecken, weil es regelmäßig der eigenen Einschätzung des Gerichts obliegt, inwieweit es zum Zwecke besseren Verständnisses des unstreitigen Parteivortrages auf die Einsichtnahme der Urkunde angewiesen ist. Darüber hinaus besteht für eine Anordnung gegenüber einem Dritten grundsätzlich ein weiterer Ermessensspielraum als bei einer Anordnung gegenüber einer Partei. Während die Weigerungsrechte des Dritten in § 142 Abs. 2 ZPO n.F. als Gegenrechte kodifiziert sind, bedürfen entsprechende Geheimhaltungsinteressen der Prozeßparteien der Berücksichtigung im Rahmen des Ermessensgebrauchs. In diesem Zusammenhang kann sich das Anordnungsermessen des Gerichts reduzieren, wenn die Vorlagepflicht verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen der betroffenen Prozeßpartei berührt. Eine Vorlageanordnung, die etwa die Korrespondenz mit einem Rechtsanwalt oder solche Unterlagen zum Gegenstand hat, die der Intimsphäre des Vorlagepflichtigen zuzuordnen sind, scheidet deshalb regelmäßig aus. Besondere Bedeutung kommt dem gerichtlichen Ermessen in der Konstellation einer Anordnung zu Beweiszwecken gegenüber dem Prozeßgegner der bezugnehmenden Partei zu. Hier hat das Gericht im Rahmen seines Ermessensgebrauchs die Verteilung der Beweislast zu berücksichtigen. Gegenüber dem Beweisgegner ist der Erlaß einer Vorlageanordnung ermessensfehlerfrei nur dann möglich, wenn der Beweisführer auch auf eigene Initiative in der Lage wäre, den Urkundenbeweis mit der im Besitz des Prozeßgegners befindlichen Urkunde anzutreten. Ist dies nicht der Fall, weil die Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO nicht gegeben sind, so darf Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 262 das Gericht den Beweisgegner nicht von Amts wegen zur Vorlage der Urkunde anhalten, weil es andernfalls allein im Ermessen des Gerichts stünde, ob eine Partei ihre vom Gegner bestrittenen Behauptungen im Prozeß unter Beweis stellen kann. § 4 Der neugestaltete Augenscheinsbeweis gem. § 371 ZPO n.F. Die Zivilprozeßrechtsreform aus dem Jahr 2001 hat nicht nur Änderungen bei der Vorlagepflicht für Urkunden mit sich gebracht, sondern u. a. auch zu einer Neufassung des § 144 ZPO, der Parallelvorschrift zu § 142 ZPO betreffend die amtswegige Erhebung des Augenscheins- und Sachverständigenbeweises1104 geführt. Dar- über hinaus hat der Gesetzgeber auch die zentrale Vorschrift über den parteibetriebenen Antritt des Augescheinsbeweises1105 (§ 371 ZPO) in erheblichem Maße geändert. Da § 144 ZPO n.F. anders als § 142 ZPO n.F. für das Verfahren entsprechender Anordnungen auf die Vorschriften über den parteibetriebenen Beweisantritt verweist (vgl. § 144 Abs. 3 ZPO n.F.), soll zunächst auf die dort vorgenommenen Änderungen eingegangen werden. Für den parteibetriebenen Antritt des Augenscheinsbeweises bedarf es nach der Reform zunächst einer Differenzierung danach, ob es sich bei dem Beweisgegenstand um ein gegenständliches Objekt herkömmlicher Art1106 gem. § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. oder um ein elektronisches Dokument i.S.v. § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO n.F. handelt. Darüber hinaus ist jeweils danach zu unterscheiden, ob sich der Gegenstand im Besitz des Beweisführers selbst (§ 371 Abs. 1), im Besitz eines Dritten oder im Besitz des Beweisgegners befindet (§ 371 Abs. 2). A. Beweisführung mit einem herkömmlichen Augenscheinsgegenstand I. Der Gegenstand befindet sich im Besitz des Beweisführers Hält der Beweisführer den Beweisgegenstand selbst in Besitz, tritt er den Augenscheinsbeweis gem. § 371 Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F. schlicht durch Angabe der zu beweisenden Tatsache und Benennung des Augenscheinsgegenstandes an. Insoweit besteht kein Unterschied zur Rechtslage vor der Reform1107. 1104 Die Vorschriften über den parteibetriebenen Antritt des Sachverständigenbeweises blieben durch die Reform unverändert und werden im Rahmen dieser Untersuchung nicht weiter behandelt. 1105 Zur Abgrenzung zwischen Urkunden und Gegenständen des Augenscheins vgl. oben Erster Teil.§ 1A. 1106 Dieser Begriff wird in Abgrenzung zu elektronischen Dokumenten im folgenden für solche Gegenstände verwendet, die bereits nach alter Rechtslage dem Beweis durch Augenschein zugänglich waren. 1107 Vgl. insoweit oben Erster Teil.§ 2A.I.

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References

Zusammenfassung

Die Modifikation der Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände im Rahmen der Reform des Zivilprozessrechts im Jahr 2002 hat die Frage aufgeworfen, ob das Discovery-Verfahren nach US-amerikanischem Vorbild Einzug in den deutschen Zivilprozess gehalten hat.

Die Untersuchung zeigt auf, unter welchen Voraussetzungen die Prozessparteien und prozessfremde Dritte aufgrund der novellierten §§ 142 und 144 ZPO zur Vorlage der in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände verpflichtet werden können. Die neuen Vorschriften werden auf der Grundlage des überkommenen Systems der Informationsbeschaffung im deutschen Zivilprozess, der bisherigen Novellierungstendenzen sowie vor dem Hintergrund internationaler Entwicklungen eingehend untersucht, um Inhalt, Reichweite und Grenzen der Mitwirkungspflichten zu bestimmen.