Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 160 verantwortlichen und ggf. im Wege der Herausgabeklage zu bewirkenden Beibringung des Gegenstandes setzen zu lassen, sollte der Beweisführer den Beweis zukünftig auch dadurch antreten können, daß er eine gerichtliche Anordnung nach § 144 ZPO-RegE gegenüber dem Dritten beantragt. Die erste Alternative des Beweisantritts sollte nach der Vorstellung des Entwurfsverfassers in Betracht kommen, wenn der Beweisführer vom Dritten die Vorlage des Gegenstandes nach materiellem Recht verlangen kann. Falls eine materiell-rechtliche Verpflichtung des Dritten zur Herausgabe des Gegenstandes nicht besteht, sollte die zweite Alternative es dem Beweisführer ermöglichen, den Beweis dennoch führen zu können748. Für den Fall, daß sich der Gegenstand im Besitz des Beweisgegners befindet, hat der Entwurfsverfasser auch im Rahmen des Augenscheinsbeweises eine entsprechende Möglichkeit des Beweisantritts über § 144 ZPO-RegE nicht vorgesehen749. Für diese Konstellation sollte nach Auffassung des Entwurfsverfassers der neu eingeführte § 371 Abs. 3 ZPO-RegE zur Geltung kommen. Nach dem Entwurf handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine Beweisregel für den Fall, daß die Gegenpartei des Beweisführers die ihr zumutbare Einnahme des gerichtlichen Augenscheins vereitelt, wobei unter Vereitelung die Verweigerung der Herausgabe ebenso wie die Zerstörung oder das Beiseiteschaffen sowie die Verweigerung der Duldung einer Inaugenscheinnahme zu verstehen sein sollte750. Der Entwurfsverfasser lehnte sich bei der Neueinführung des § 371 Abs. 3 ZPO-RegE an § 444 ZPO an, in dem er einen auf den Beweis durch Augenschein übertragbaren allgemeinen Rechtsgedanken niedergelegt sah. Gegenüber dem Referentenentwurf enthielt der Regierungsentwurf keinerlei Änderungen in Wortlaut oder Begründung der Vorschrift. C. Der Änderungsantrag der F.D.P-Fraktion und die Anmerkungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages Der im September 2000 von der Bundesregierung beschlossene Regierungsentwurf wurde im Anschluß zum sog. ersten Durchgang gem. Art. 76 Abs. 2 GG dem Bundesrat zugeleitet. Dieser lehnte den Entwurf in seiner Sitzung vom 10.11.2000 insgesamt ab751 und erhob eine Reihe von Änderungsbegehren, die sich jedoch nicht gegen die im Entwurf vorgesehenen Modifikationen der Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände richteten. Die Bedenken des Bundesrates wurden in der Gegenäußerung der Bundesregierung weitestgehend verworfen. Am 22.11.2000 wurde der Regierungsentwurf samt Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung dem Deutschen Bundestag zugeleitet, der ihn am 01.12.2000 seinem Rechtsausschuß überwies. Die Beschlußempfehlung des 748 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 90 f. 749 Die Regelung, die sich heute in § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. findet, wurde erst durch den Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschaffen. Vgl. hierzu ausführlich unten Dritter Teil.§ 4A.II.2.b). 750 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 91. 751 Vgl. BR-Drs. 536/00. § 2 Entstehungsgeschichte der Reform 161 Rechtsausschusses752 enthielt im Vergleich zum Regierungsentwurf keine Vorschläge zur Änderung des Wortlauts der neugefaßten Vorschriften der §§ 142, 144, 371, 428 und 429 ZPO-RegE. In der abschließenden Sitzung des Rechtsausschusses am 16.05.2001 brachte die F.D.P-Fraktion allerdings einen Änderungsantrag ein753, der § 142 ZPO-RegE zum Gegenstand hatte. Das Gericht sollte danach nur auf Antrag einer Partei berechtigt sein, gegenüber Parteien und Dritten die Vorlage von Urkunden anzuordnen. Voraussetzung einer Vorlageanordnung sollte ferner die genaue Bezeichnung der Urkunde sowie die Angabe sein, zu welcher bestrittenen Behauptung die Unterlagen benötigt werden. Die Parteien sollten zudem ebenso wie Dritte die Möglichkeit erhalten, die Vorlage der Urkunde zu verweigern, sofern ihnen dies aus wichtigen Gründen, insbesondere wegen eines überwiegenden Geheimhaltungsbedürfnisses nicht zuzumuten sei. Gegen eine sich unberechtigt weigernde Partei sah der Änderungsvorschlag die Möglichkeit der Verhängung eines Ordnungsgeldes vor. Negative Schlußfolgerungen im Rahmen der Beweiswürdigung sollte eine sich weigernde Partei dagegen nur dann zu befürchten haben, wenn ihr dies vorher angedroht wurde. Zur Begründung ihres Antrages verwies die F.D.P-Fraktion auf die erhebliche Gefahr einer unzulässigen Ausforschung der betroffenen Parteien und Dritter, die mit der Neufassung des § 142 ZPO-RegE einhergehe. Es bedürfe einer klaren Distanzierung von jeglichen Bestrebungen, sich einem amerikanischen Discovery- Verfahren nach US-amerikanischem Vorbild anzunähern. Der Änderungsantrag wurde im Rechtsausschuß mit den Stimmen der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN gegen die Stimmen der Fraktionen von CDU/CSU und der F.D.P. bei Enthaltung der PDS abgelehnt754. Die Koalitionsfraktionen hielten statt dessen eine Klarstellung zum Anwendungsbereich des § 142 ZPO-RegE für ausreichend, mit dem die mit dem Änderungsantrag der F.D.P-Fraktion erhobenen Bedenken zerstreut werden sollten. Mit den Regelungen in den §§ 142, 144 ZPO-RegE, so die Begründung zur Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses755, sei keine unzulässige Ausforschung der von den Vorlageanordnungen betroffenen Parteien oder Dritten bezweckt, sondern vielmehr eine behutsame Erweiterung der schon nach bis dahin geltendem Recht eingeräumten richterlichen Befugnisse intendiert. Den Interessen der Parteien an der Wahrung ihrer Geheimnisse trage der Richter dadurch Rechnung, daß er von dem ihm eingeräumten Ermessen entsprechenden Gebrauch mache. Die flexible, den gegenläufigen Interessen Raum gebende Lösung habe sich in der Vergangenheit bewährt, der vorliegende Entwurf werde daran im Grundsatz nichts ändern. Die neuen Vorschriften verliehen ebensowenig wie das vorher geltende Recht die Befugnis, schutzwürdige Geheimbereiche der Verfahrensbeteiligten auszuforschen. Ausführlich befaßt sich die Begründung des Rechtsausschusses mit der Befürchtung einer Annäherung an das pretrial discovery-Verfahren nach US- 752 BT-Drs. 14/6036. 753 Änderungsantrag der Fraktion der F.D.P., BT-Drs. 14/6061. 754 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 14/6036, S. 117. 755 Vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/6036, S. 120 f. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 162 amerikanischem Vorbild. Entsprechende Befürchtungen seien unbegründet, weil die Partei, die sich im Rahmen des § 142 ZPO-RegE auf eine Urkunde beziehe, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast befreit werde. § 142 ZPO- RegE gebe dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung Urkunden anzufordern. Eine solche Ausforschung sei und bleibe vielmehr prozeßordnungswidrig. D. Der Änderungsvorschlag des Rechtsausschusses des Bundesrates Nachdem der Deutsche Bundestag am 17.05.2001 in Zweiter und Dritter Lesung den Empfehlungen seines Rechtsausschusses gefolgt war, gelangte das Gesetz gem. Art. 77 Abs. 2 GG erneut zum Bundesrat, dessen Rechtsausschuß am 7. Juni 2001 die Einberufung des Vermittlungsausschusses empfahl. In Bezug auf § 142 ZPO in der vom Bundestag beschlossenen Fassung befürwortete der Rechtsausschuß des Bundesrates eine Änderung, die in Teilen dem Änderungsantrag der F.D.P- Fraktion im Rechtsausschuß des Bundestages entsprach. Voraussetzung einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO sollte danach sein, daß die vorzulegenden Unterlagen genau bezeichnet würden und zudem anzugeben sei, zum Beweis welcher Behauptungen die Unterlagen benötigt würden. Dadurch sollte nach Auffassung des Rechtsausschusses verhindert werden, daß eine Vorlageanordnung dazu mißbraucht werde, den Sachverhalt von Amts wegen auszuforschen. Darüber hinaus schlug der Ausschuß eine Umformulierung der Weigerungsgründe für Dritte vor. Diese sollten zur Vorlage nicht verpflichtet sein, wenn sie zur Verweigerung des Zeugnisses gem. §§ 383 bis 385 ZPO berechtigt seien oder ihnen die Vorlage aus sonstigen Gründen, insbesondere wegen eines überwiegenden Geheimhaltungsinteresses nicht zumutbar sei. Das Kriterium der Zumutbarkeit, das durch das Gesetz neu eingeführt worden sei, so die Begründung, müsse durch Nennung eines gesetzlichen Beispiels konkretisiert werden. Da Unzumutbarkeit zudem auch im Fall des Bestehens eines Zeugnisverweigerungsrechtes vorliege, müsse letzteres als Unterfall der Unzumutbarkeit formuliert werden. Schließlich sprach sich der Rechtsausschuß des Bundesrates noch für eine Umformulierung des § 429 ZPO in der vom Bundestag beschlossenen Fassung aus. Danach sollte das Gericht über die Rechtmäßigkeit der Weigerung eines Dritten, die Urkunde im Rahmen des parteibetriebenen Beweisantritts herauszugeben, zukünftig im Wege eines Zwischenstreits entscheiden können. Dadurch, so die Begründung, würde der sonst erforderliche eigenständige Herausgabeprozeß des Beweisführers gegen den Dritten entfallen und könnte in den Hauptprozeß integriert werden. Der Bundesrat ist den Empfehlungen seines Rechtsausschusses letztlich jedoch nicht gefolgt und hat auf die Einberufung des Vermittlungsausschusses verzichtet. Mit Ablauf der Frist des Art. 77 Abs. 2 GG am 22.06.2001 war das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses gem. Art. 78 GG zustande gekommen. Es wurde am 27.07.2001 ausgefertigt, am 02.08.01 verkündet und trat am 01.01.2002 - mit einer