Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 156 Mit seiner Bekanntgabe gegenüber der juristischen Öffentlichkeit sah sich der Referentenentwurf heftiger Kritik seitens des wissenschaftlichen Schrifttums sowie der beruflichen Interessenverbände ausgesetzt732. Die Kritiker zogen den Umfang des skizzierten Reformbedarfs mitunter in Zweifel. Grundsätzliche Intention des Entwurfes, die Tendenz zur Stärkung der ersten Instanz und zur funktionalen Differenzierung der Rechtsmittelzüge sowie die vorgeschlagenen Modifikationen der Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände wurden im September 2000 dennoch nahezu unverändert in den Gesetzesentwurf der Bundesregierung733 (RegE734) übernommen. Der Regierungsentwurf wiederum wurde hinsichtlich der hier interessierenden Neuregelungen der §§ 142, 144, 371, 428, 429 ZPO n.F. am 17. Mai 2001 ohne weitere Änderungen im Wortlaut der Vorschriften vom Bundestag beschlossen735. B. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung I. Reformziel Erklärtes Ziel des Regierungsentwurfes war es, den Zivilprozeß durch eine grundlegende Strukturreform bürgernäher, effizienter und transparenter werden zu lassen736. Die angestrebte Qualitätsverbesserung und Effizienzsteigerung innerhalb der Ziviljustiz sollte primär durch den Abbau streitwertabhängiger Zugangsbarrieren zu den einzelnen Rechtsmitteln sowie einer gleichzeitig durchgeführten Funktionsdifferenzierung der Rechtsmittelebenen verwirklicht werden. In diesem Zusammenhang sollte insbesondere die zweite Instanz zu einer reinen Fehlerkontrollinstanz umgestaltet werden, die sich in aller Regel auf den vom Eingangsgericht festgestellten Sachverhalt stützen sollte. Die dadurch frei werdenden personellen Kapazitäten in der Berufungsinstanz sollten zu einer personellen Stärkung der Eingangsinstanzen führen. Gleichzeitig sollte das Verfahren erster Instanz aber auch inhaltlich verbessert werden. Am Ende des erstinstanzlichen Verfahrens sollten die Parteien eine gerichtliche Entscheidung erhalten, die sie verstehen und – auch wenn diese gegen sie ausfällt – akzeptieren können737. Die Parteien sollten erkennen, daß das Gericht alle Chancen nutzt, den vorgetragenen Sachverhalt umfassend zu prüfen. Diesem Zweck sollten die Regelungen zur Erweiterung prozessualer Aufklärungs- und in Bezug auf die Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände keinerlei Änderungen vor. 732 Vgl. hierzu Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 122, (124) m.w.N. 733 Ein nahezu wortgleicher Gesetzesentwurf der Koalitionsfraktionen von SPD und Grünen, vgl. BT-Drs. 14/3750, wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren für erledigt erklärt und bleibt hier außer Betracht. 734 BT-Drs. 14/4722. 735 BT-Protokoll 14/138, 1352 ff. 736 Vgl. zu den angeführten Reformzielen die Begründung des Regierungsentwurfes, BT-Drs. 14/4722, S. 1, 58, 61 f. 737 BT-Drs. 14/4722, S. 58. § 2 Entstehungsgeschichte der Reform 157 Vorlegungspflichten in den Bereichen des Urkunden- und Augenscheinsbeweises dienen. Von den Parteien, so die Begründung des Regierungsentwurfes, werde zukünftig verstärkt erwartet, daß sie das zur Rekonstruktion des streitgegenständlichen Sachverhaltes Erforderliche mit aller Sorgfalt beitragen. Das Gericht soll dabei Parteien und Anwälte zu einer stärkeren und gezielteren Aktivität veranlassen, als dies zuvor der Fall gewesen war738. Zwar erwähnt die Begründung des Regierungsentwurfes auch eine Angleichung an die Prozeßrechtssysteme der europäischen Nachbarländer als Intention des Reformgesetzes739, jedoch wird insoweit ausschließlich auf die Ausgestaltung der Rechtsmittelsysteme anderer Prozeßordnungen verwiesen. Eine Angleichung an den Rechtsstandard anderer Länder im Hinblick auf das System der Informationsbeschaffung im Zivilprozeß hatte der Reformgesetzgeber - entgegen mitunter aufzufindender Argumentation in der Literatur740 - wohl jedenfalls primär nicht im Blick. II. Reform der Vorlagepflichten Die Begründung des Regierungsentwurfes zu den Änderungen der Vorschriften über die Vorlagepflichten lassen zum Teil bereits erkennen, wie weit der Reformgesetzgeber mit der Ausweitung der Mitwirkungspflichten im Prozeß gehen wollte. 1. § 142 ZPO-RegE Nach § 142 ZPO-RegE sollte das Gericht - wie schon bisher - die Vorlegung von Urkunden und sonstigen Unterlagen unabhängig vom Beweisantritt einer Partei anordnen können, um sich möglichst früh einen umfassenden Überblick über den streitgegenständlichen Sachverhalt zu verschaffen. Gegenüber den Parteien, so stellt die Begründung klar, sollte eine entsprechende Anordnung allerdings nicht erzwingbar sein, sondern lediglich beweisrechtliche Folgen nach § 427 ZPO nach sich ziehen741. § 142 ZPO-RegE soll ausweislich der Begründung eine neu statuierte prozessuale Vorlagepflicht Dritter zu entnehmen sein, soweit diesen Dritten die Vorlage unter Berücksichtigung ihrer berechtigten Interessen zumutbar ist und ihnen kein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite steht. Gegenüber dem Referentenentwurf enthielt der Regierungsentwurf in § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO-RegE den Zusatz "[…], auf die sich eine Partei bezogen hat, […]". Dies war eine Reaktion des Entwurfsverfassers auf die Kritik im Rahmen einer Verfahrenssimulation, der der Referentenentwurf Anfang des Jahres 2000 unterzo- 738 BT-Drs. 14/4722, S. 58. 739 BT-Drs. 14/4722, S. 70. 740 Katzenmeier, JZ 2002, 533 (533). 741 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 78. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 158 gen wurde742, und die der Erprobung der geplanten Bestimmungen diente. Dort wurde die Befürchtung geäußert, die Neuregelung könne als Hinwendung zur Amtsermittlung mißverstanden werden. Im Rahmen der Verfahrenssimulation wurde daher eine Neuverortung der Vorlagepflicht im Beweisrecht angeregt, um deutlich zu machen, daß eine Erleichterung der Beweisführung und nicht eine Hinwendung zur Amtsermittlung angestrebt werde743. Der Entwurfsverfasser beließ es bei der Verortung der Vorschrift im Allgemeinen Teil der Prozeßordnung, nahm aber das Bezugnahmeerfordernis in den Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO- RegE auf744. Ebenfalls neu im Regierungsentwurf fand sich das Kriterium der Zumutbarkeit als Schranke der Vorlagepflicht Dritter. Der Referentenentwurf hatte diesbezüglich lediglich den Verweis auf die Zeugnisverweigerungsrechte der §§ 383 bis 385 ZPO vorgesehen. In der Begründung zu § 142 ZPO-RefE war im Referentenentwurf allerdings noch zu lesen, daß das Gericht von den Parteien die Vorlegung von Urkunden nur unter Beachtung der Grundsätze von Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit anordnen könne. Diese die Vorlagepflicht der Parteien einschränkende Erläuterung findet sich im Regierungsentwurf nicht wieder, dafür aber eine ausdrückliche und im Wortlaut der Vorschrift verankerte Zumutbarkeitsschranke für die Vorlagepflicht Dritter. 2. § 428 ZPO-RegE Mit der Neuregelung des § 428 ZPO-RegE sollte dem Beweisführer im Vergleich zur vormalig geltenden Rechtslage eine weitere Möglichkeit des Beweisantritts für den Fall zugestanden werden, daß sich die Urkunde im Besitz eines Dritten befindet. Neben der bereits seit jeher bestehenden Möglichkeit, sich vom Gericht eine Frist zur eigenverantwortlichen Herbeischaffung der Urkunde setzen zu lassen, sollte der Beweisführer zukünftig den Urkundenbeweis auch dadurch antreten können, daß er den Erlaß einer gerichtlichen Anordnung nach § 142 ZPO-RegE gegenüber dem Dritten beantragt. Ausweislich der Begründung war diese Neuerung der Förderung der Prozeßökonomie geschuldet745. Ein eigenständiger, kostenund zeitintensiver Prozeß des Beweisführers gegen den Dritten auf Herausgabe der Urkunde sollte zukünftig vermieden werden können. Die Begründung zum Regierungsentwurf ging davon aus, daß das Gericht dem Gesuch des Beweisführers zu entsprechen habe, wenn es davon überzeugt ist, daß sich die Urkunde im Besitz des Dritten befindet, die Tatsache, die durch die Urkunde bewiesen werden soll, erheblich ist, der Inhalt der Urkunde zum Beweis dieser Tatsache geeignet erscheint und 742 Siehe hierzu den Bericht über die vom Landesjustizministerium Nordrhein-Westfalen in Zusammenarbeit mit dem Bundesjustizministerium initiierte Verfahrenssimulation bei Dieckmann, JZ 2000, 760 ff. 743 Dieckmann, JZ 2000, 760 (762). 744 Vgl. hierzu die Erläuterung bei Prütting, AnwBl. 2008, 153 (158). 745 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 92. § 2 Entstehungsgeschichte der Reform 159 der Dritte die Vorlage nicht gem. § 142 Abs. 2 ZPO-RegE verweigern darf746. Eine entsprechende Alternative für den Beweisantritt in dem Fall, daß sich die Urkunde nicht im Besitz eines Dritten, sondern im Besitz des Beweisgegners befindet, sah der Entwurf nicht vor. Die Regeln des Beweisantritts für diesen Fall, geregelt in den §§ 421 ff. ZPO, die eine vergleichbare Möglichkeit des Beweisantritts vor der Reform nicht enthielten, bleiben durch den Entwurf vielmehr unverändert und in der Begründung zum Entwurf unkommentiert. 3. § 144 ZPO-RegE Zu § 144 Abs. 1 ZPO-RegE stellt die Begründung zum Regierungsentwurf klar, daß die neu eingefügten Sätze 1 und 2 der Vorschrift die nach dem vormaligen Recht bestehende gerichtliche Befugnis zur Anordnung der Einnahme des Augenscheins präzisiert und ergänzt werden solle. Das Gericht könne danach nicht mehr nur den Augenscheinsbeweis von Amts wegen anordnen, sondern darüber hinaus auch die aktive Vorlage eines Gegenstandes sowie die Duldung der Augenscheinseinnahme oder einer Untersuchung des Gegenstandes durch einen Sachverständigen anordnen. Dabei sollte - analog zu § 142 ZPO-RegE - eine bisher nicht bestehende prozessuale Vorlagepflicht Dritter eingeführt werden, die denselben Grenzen unterliegt wie die Pflicht des Dritten, eine in seinem Besitz befindliche Urkunde vorzulegen. Wie im Fall des § 142 ZPO-RegE sah der Entwurf vor, daß Dritte mittels Verhängung von Ordnungs- und Zwangsmitteln zur Vorlage angehalten werden können, während die Parteien im Falle der Verweigerung mit beweisrechtlichen Folgen belegt werden sollten747. Auch in § 142 ZPO-RegE hat der Verfasser des Regierungsentwurfs im Vergleich zum Referentenentwurf das Kriterium der Zumutbarkeit als weitere Schranke der Vorlagepflicht Dritter eingeführt. Ferner wurde durch Einfügung eines § 144 Abs. 1 Satz 3 ZPO-RegE die bereits im Referentenentwurf enthaltene Vorlagepflicht für Augenscheinsgegenstände um eine Pflicht zur Duldung von Augenscheinseinnahmen und Untersuchungen durch Sachverständige erweitert, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist. Mit letzterer Einschränkung wurde der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG Rechnung getragen. 4. § 371 ZPO-E Für die Neufassung des § 371 ZPO-RegE hatte der Regierungsentwurf in Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift, ähnlich wie in § 428 ZPO-RegE, die Voraussetzungen für den Antritt des Augenscheinsbeweises für den Fall präzisiert, in dem sich der Gegenstand im Besitz eines Dritten befindet. Neben der bereits zuvor gegebenen, wenn auch nicht kodifizierten Möglichkeit, sich vom Gericht eine Frist zur eigen- 746 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 92. 747 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 79. Dritter Teil. Die Rechtslage nach der Reform 160 verantwortlichen und ggf. im Wege der Herausgabeklage zu bewirkenden Beibringung des Gegenstandes setzen zu lassen, sollte der Beweisführer den Beweis zukünftig auch dadurch antreten können, daß er eine gerichtliche Anordnung nach § 144 ZPO-RegE gegenüber dem Dritten beantragt. Die erste Alternative des Beweisantritts sollte nach der Vorstellung des Entwurfsverfassers in Betracht kommen, wenn der Beweisführer vom Dritten die Vorlage des Gegenstandes nach materiellem Recht verlangen kann. Falls eine materiell-rechtliche Verpflichtung des Dritten zur Herausgabe des Gegenstandes nicht besteht, sollte die zweite Alternative es dem Beweisführer ermöglichen, den Beweis dennoch führen zu können748. Für den Fall, daß sich der Gegenstand im Besitz des Beweisgegners befindet, hat der Entwurfsverfasser auch im Rahmen des Augenscheinsbeweises eine entsprechende Möglichkeit des Beweisantritts über § 144 ZPO-RegE nicht vorgesehen749. Für diese Konstellation sollte nach Auffassung des Entwurfsverfassers der neu eingeführte § 371 Abs. 3 ZPO-RegE zur Geltung kommen. Nach dem Entwurf handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine Beweisregel für den Fall, daß die Gegenpartei des Beweisführers die ihr zumutbare Einnahme des gerichtlichen Augenscheins vereitelt, wobei unter Vereitelung die Verweigerung der Herausgabe ebenso wie die Zerstörung oder das Beiseiteschaffen sowie die Verweigerung der Duldung einer Inaugenscheinnahme zu verstehen sein sollte750. Der Entwurfsverfasser lehnte sich bei der Neueinführung des § 371 Abs. 3 ZPO-RegE an § 444 ZPO an, in dem er einen auf den Beweis durch Augenschein übertragbaren allgemeinen Rechtsgedanken niedergelegt sah. Gegenüber dem Referentenentwurf enthielt der Regierungsentwurf keinerlei Änderungen in Wortlaut oder Begründung der Vorschrift. C. Der Änderungsantrag der F.D.P-Fraktion und die Anmerkungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages Der im September 2000 von der Bundesregierung beschlossene Regierungsentwurf wurde im Anschluß zum sog. ersten Durchgang gem. Art. 76 Abs. 2 GG dem Bundesrat zugeleitet. Dieser lehnte den Entwurf in seiner Sitzung vom 10.11.2000 insgesamt ab751 und erhob eine Reihe von Änderungsbegehren, die sich jedoch nicht gegen die im Entwurf vorgesehenen Modifikationen der Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände richteten. Die Bedenken des Bundesrates wurden in der Gegenäußerung der Bundesregierung weitestgehend verworfen. Am 22.11.2000 wurde der Regierungsentwurf samt Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung dem Deutschen Bundestag zugeleitet, der ihn am 01.12.2000 seinem Rechtsausschuß überwies. Die Beschlußempfehlung des 748 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 90 f. 749 Die Regelung, die sich heute in § 371 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. findet, wurde erst durch den Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschaffen. Vgl. hierzu ausführlich unten Dritter Teil.§ 4A.II.2.b). 750 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4722, S. 91. 751 Vgl. BR-Drs. 536/00.