§ 4 Die Auffassungen im Schrifttum zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 105 Rechtsprechung auf weitestgehender Flexibilität beim Einsatz ihrer prozessualen Hilfestellungen legt zwar den Verdacht nahe, daß eine Festlegung auf genau umschriebene Voraussetzungen bewußt vermieden werden soll; es muß allerdings berücksichtigt werden, daß Wissenschaft und Rechtsprechung an dieser Stelle nur vermeintlich übereinstimmende Ziele verfolgen. Während die Wissenschaft nach dogmatisch fundierter Lösung trachtet, liegt das Aufstellen starrer Regeln naturgemäß nicht im Interesse der Gerichte, die im Einzelfall gerechte Entscheidungen zu treffen haben. Solange das geschriebene Zivilrecht in Deutschland daher am Primat des materiellen Rechts festhält und selbst dort die Informationsbeschaffung zurückhaltend regelt, gebührt der Rechtsprechung Anerkennung für den Spagat zwischen der Berücksichtigung gesetzgeberischer Grundentscheidungen und der Schaffung von Gerechtigkeit im Einzelfall. § 4 Die Auffassungen im Schrifttum zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß A. Kritik am Lösungsansatz der Rechtsprechung In der Literatur werden die Bemühungen der Rechtsprechung, die Mitwirkungspflichten der Parteien bei der Sachverhaltsaufklärung über die gesetzlichen Ansprüche des materiellen Rechts hinaus zu erweitern, nahezu einhellig begrüßt. Mitunter heftige Kritik erfährt die Rechtsprechung jedoch im Hinblick auf die angewandte Methode. Die Ansätze zur Überwindung unverschuldeter Informationsnot werden vielfach als "Flickwerk"383 betrachtet, das inzwischen zu einem "undurchdringlichen Wildwuchs verschiedenartiger Pflanzen, die sich ständig neu kreuzen und quer durchdringen"384, geführt habe. Die Rechtsprechung "bastle unbeholfen am Einzelfall"385, ohne eine allgemeine und tragfähige systematische Lösung zu entwickeln. Sie wolle letztlich ein "kaum in Regeln faßbares richterliches Fallrecht" erhalten386, dem es an "dogmatischer Kontur fehle"387. Die Kernpunkte der Kritik lassen sich wie folgt zusammenfassen: Voraussetzung dafür, daß die Passivität der nicht beweisbelasteten Partei im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung im Prozeß nachteilig gewürdigt werden könne, sei das Bestehen eines entsprechenden Handlungsgebots388. Wenn die Rechtsordnung aber keine Pflicht zu aktiver Unterstützung des Prozeßgegners anerkenne, dann könne dessen Untätigkeit auch nicht sanktioniert werden. Die von den Gerichten praktizierten Sanktionen, etwa in den Fällen der Beweisvereitelung, seien daher dogmatisch kaum begründbar. Wegen der fehlenden Anerkennung einer 383 Schlosser, JZ 1991, 599 (603); Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (60). 384 Schlosser, JZ 1991, 599 (599). 385 Schlosser, Zivilprozeßrecht I, 2. Aufl., Rn. 428. 386 Stürner, ZZP 104 (1991), 208 (210). 387 Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (59). 388 Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (403 f., 407); Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 85 ff. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 106 allgemeinen Aufklärungspflicht sei der Ausgang eines Rechtsstreits für die Parteien zudem kaum mehr prognostizierbar389. Das vielfältige Instrumentarium, dem sich die Rechtsprechung in Gestalt von Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr bediene, führe in Zusammenhang mit den zahlreichen Ansprüchen auf Informationsverschaffung im materiellen Recht zu einer unübersichtlichen und komplexen dogmatischen Gemengelage390, die widersprüchliche und unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten nicht nachvollziehbare gerichtliche Entscheidungen hervorbringe. Der Grundsatz vom Primat materiell-rechtlicher Informationsansprüche sei nicht mehr zeitgemäß. Eine Reihe von Fallgestaltungen, in denen ausbleibende Mitwirkung trotz Fehlens einer entsprechenden Pflicht bereits heute sanktioniert werde, könne auch in Zukunft über die Schaffung neuer materiell-rechtlicher Pflichten nicht erfaßt werden. So seien materiell-rechtliche Pflichten, die darauf abzielten, Zeugen zu benennen oder von ihrer Verschwiegenheitspflicht zu entbinden, sich körperlich untersuchen zu lassen oder Beweismittel zu erhalten, kaum vorstellbar, weil es sich hierbei um rein prozessuale Sachverhalte handle 391. Mit den Mitteln der sekundären Behauptungslast sowie über die Grundsätze der Beweisvereitelung habe die Rechtsprechung de facto bereits eine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei geschaffen, ohne eine solche aber grundsätzlich anzuerkennen392. B. Die Lehre von der allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht der Parteien Die Frage nach der Reichweite sowie der richtigen Verortung von Mitwirkungspflichten der nicht risikobelasteten Partei im Prozeß beschäftigt die Prozeßwissenschaft bereits seit Jahrzehnten. Den im wissenschaftlichen Schrifttum bis heute nachhaltigsten Lösungsvorschlag lieferte Mitte der Siebziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts Rolf Stürner mit seiner Habilitationsschrift393. Anknüpfend an die Erwägungen von Fritz v. Hippel394 und Egbert Peters395 hat er den vielbeachteten Versuch unternommen, eine bereits de lege lata bestehende, vom materiellen Recht unabhängige allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei im Zivilprozeß auf Basis eines Analogieschlusses zu begründen. Danach ist die nicht beweisbelastete Partei in der Regel zur Mitwirkung bei der Aufklärung des Sachverhaltes verpflichtet, falls keine besonderen Gegeninteressen ihre Passivität rechtfertigen396. 389 Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (406). 390 Wagner, ZEuP 2001, 441 (467). 391 Stürner, ZZP 98 (1985), 237 (245). 392 Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (58); Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 299; ähnlich Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (406). 393 Stürner, Die Aufklärungspflicht, 1976. 394 Vgl. v. Hippel, Wahrheitspflicht, 1939. 395 Peters, Ausforschungsbeweis im Zivilprozeß, 1966; ders., ZZP 82 (1969), 200 ff. 396 Stürner, ZZP 104 (1991), 208 (212).