§ 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 93 B. Die Hilfestellungen der Rechtsprechung für die risikobelastete Partei297 Unbilligkeiten, die für die Parteien aufgrund eines unverschuldeten Informationsdefizits entstehen, versucht die Rechtsprechung seit jeher mit einem reichhaltigen Instrumentarium zu begegnen. Dabei ist sie einerseits bestrebt, die in Informationsnot befindliche Partei durch großzügige Handhabung des materiellen Rechts an die von ihr für eine erfolgreiche Prozeßführung benötigten Informationen kommen zu lassen. Andererseits greift sie aber auch auf eine Reihe prozessualer Instrumente zurück, die geeignet sind, die fortwährende Gültigkeit der gerade genannten Leitlinien in Frage zu stellen. I. Materiell-rechtliche Ansatzpunkte Dem Vorrang materiell-rechtlicher Informationsansprüche folgend, knüpft das Instrumentarium der Gerichte zugunsten der in Informationsnot befindlichen Partei primär an der Auslegung des materiellen Rechts an. 1. Großzügige Handhabung der speziellen Auskunftsansprüche Zunächst ist die Rechtsprechung geneigt, materiell-rechtliche Informationsansprüche zu Gunsten des Berechtigten weit auszulegen, insbesondere dann, wenn dies für den Betroffenen die einzige Möglichkeit darstellt, seinen Anspruch zu beziffern. Bedeutsam für die hier im Fokus des Interesses stehenden Vorlagepflichten ist insbesondere die von der Rechtsprechung praktizierte weite Auslegung des § 810 BGB298. So dehnte der BGH diesen Vorlageanspruch beispielsweise auf Steuererklärungen und Steuerbescheide aus, um eine auf Zahlung aus einem Auseinandersetzungsvertrag klagende Ehefrau in Stand zu setzen, sich über die Vermögenslage ihres geschiedenen Ehemanns zu informieren299. Daß diesen Urkunden Bedeutung in erster Linie im Verhältnis zwischen den Finanzbehörden und dem Beklagten zukommt, schließe, so der BGH, nicht aus, daß sie auch darüber Auskunft zu geben geeignet sind, welche Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zustehen. Es bedürfe insoweit einer "ausdehnenden und nicht am Wortlaut der Vorschrift haftenden Auslegung"300. Auf die in der Praxis äußerst bedeutsame Ausweitung der Vorlagepflicht aus § 810 BGB auf ärztliche Behandlungsunterlagen wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen301. Trotz der Tendenz zur großzügigen Handhabung spezieller Auskunfts- und Vorlageansprüche darf nicht übersehen werden, daß sich die Bereitschaft zu weiter 297 Vgl. allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 739 ff.; Gottwald, BB 1979, 1780 (1781 f.); Schneider MDR 1969, 4 (5); Yoshida, Die Informationsbeschaffung im Zivilprozeß, 2001, 35; Arens, ZZP 96 (1983), 1 (23); Köhler, NJW 1992, 1477 (1481). 298 Vgl. etwa BGHZ 55, 201 (203); BGH BB 1966, 99 (99); BGH WM 1963, 990 (991). 299 BGH BB 1963, 99 (99 f.). 300 BGH BB 1963, 99 (100). 301 Zweiter Teil.§ 2C.I.5. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 94 Auslegung nur auf deren positive Voraussetzungen bezieht. Bei Annahme höherrangiger Geheimhaltungsinteressen des Auskunftsverpflichteten, die einem solchen Anspruch regelmäßig entgegenstehen oder in den Fällen, in denen der Anspruchsteller sich erstmalig Gewißheit über das Bestehen eines Anspruches verschaffen will, bleibt die Rechtsprechung dagegen restriktiv und läßt die Durchsetzung des Informationsanspruchs regelmäßig scheitern302. 2. Informationsanspruch aus Treu und Glauben In Zusammenhang mit dem Bemühen, dem Beweisführer über seine Informationsnot hinwegzuhelfen, ist an dieser Stelle noch einmal auf den von der Rechtsprechung geschaffenen Informationsanspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) einzugehen, der im Einzelfall auch die Vorlage von Urkunden oder Augenscheinsgegenständen zum Inhalt haben kann303. Der Anspruch entsteht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, daß der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die benötigte Information nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen, der Verpflichtete sie aber unschwer erteilen kann304. Die durch das materielle Recht ausdrücklich vorgesehenen Informationsmöglichkeiten wurden durch diese richterliche Rechtsfortbildung jedenfalls für solche Fälle erweitert, in denen das Gesetz keinen entsprechenden Anspruch vorhält. 3. Modifikationen der Beweislast im Wege der Rechtsfortbildung Von der Grundregel, daß jede Partei für die ihr günstigen Voraussetzungen einer Norm das Risiko ihrer Nichterweislichkeit trägt, hat bereits der Gesetzgeber eine Reihe von Ausnahmen statuiert305. Er trägt damit der Tatsache Rechnung, daß der Beweisführer in bestimmten Situationen typischerweise nicht in der Lage ist, einen behaupteten Geschehensablauf zu beweisen, etwa weil sich der Sachverhalt regelmäßig in der Sphäre des Gegners abspielt. Als prominentes Beispiel sei die erst jüngst im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte zentrale Schadensersatznorm des § 280 BGB genannt, wonach der Schuldner eines vertraglichen Schadensersatzanspruches zu beweisen hat, daß ihn kein Verschulden im Hinblick auf die vom Gläubiger behauptete Pflichtverletzung trifft. Für weitere Fälle, in denen es bei Anwendung der Grundregel zu einer unbefriedigenden materiellen Risikozuweisung durch die Verteilung der Beweislast käme, hat die Rechtsprechung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung Regeln zur Beweislastumkehr geschaffen. Die nach der Grundregel beweisbelastete Partei wird dadurch stark entlastet, weil 302 Vgl. etwa BGH NJW-RR 2001, 1617 ff. 303 Ausführlich hierzu bereits oben Zweiter Teil.§ 2C.II. 304 BGHZ 81, 21 (24); BGHZ 97, 188 (192). 305 Vgl. die Aufzählung ausdrücklicher gesetzlicher Beweislastregeln bei Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 42 sowie bei Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 782 f. § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 95 ihr schon die anfängliche Darlegungslast und die ggf. durch Bestreiten des Gegners entstehende Substantiierungslast genommen werden. Da sich durch die Umkehr der Beweislast lediglich die materiell-rechtliche Verteilung des Beweisrisikos ändert, jedoch unmittelbar keine eigenständigen prozessualen Pflichten für den Prozeßgegner geschaffen werden, bleibt die Rechtsprechung mit dieser Vorgehensweise dem Primat des materiellen Rechts treu. Der BGH hat insbesondere für folgende Fallgruppen eine Abweichung der objektiven Beweislast von der Grundregel entwickelt: a) Produzentenhaftung Für den industriellen Produzenten306 besteht neben der speziellen Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz die allgemeine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB307. Da diese Norm keine Ausnahme von der Grundregel der Beweislastverteilung enthält, trägt der Geschädigte grundsätzlich die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Typischerweise kann der Geschädigte jedoch nur das Vorliegen eines Produktfehlers und eines daraus entstandenen Schadens nachweisen. Inwieweit der Hersteller vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat bzw. ob der Fehler auf einer Pflichtverletzung des Herstellers beruht, kann er nicht wissen, weil er die betriebsinternen Abläufe beim Hersteller nicht kennt. Die Rechtsprechung hat daher die Beweislast für das Fehlen der anspruchsbegründenden Kausalität sowie des Verschuldens auf den Hersteller übertragen308. b) Arzthaftung und grobe Verletzung von Berufspflichten Im Arzthaftungsrecht ist die allgemeine Regel, daß der Patient Behandlungsfehler, Schadenskausalität und Arztverschulden beweisen muß, von der Rechtsprechung im Laufe der Zeit immer stärker modifiziert und die Rechtsstellung des Patienten durch immer weitergehende Beweiserleichterungen ausgebaut worden309. Im Falle des Verdachts grober Behandlungsfehler310 durch einen Arzt legt die Rechtsprechung diesem regelmäßig die Beweislast dafür auf, daß die ärztliche Behandlung für den daraus unmittelbar entstandenen gesundheitlichen Schaden beim Patienten nicht kausal war311. Die Beweislast für fehlendes eigenes Verschulden trägt der Arzt seit Einführung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ohnehin. Zwar betont der BGH, es dürfe nicht nach einer starren Regel stets eine Beweislastumkehr vorgenommen werden, vielmehr bedürfe es 306 Hierzu zählen nach der Rechtsprechung auch Kleinbetriebe, vgl. BGH NJW 1992, 1039 (1041). 307 Die Anspruchskonkurrenz ergibt sich aus § 15 Abs. 2 ProdHG. 308 Vgl. BGH NJW 1991, 1948 (1951); BGHZ 67, 359 (361 f.); BGHZ 51, 91 (104 ff.). 309 Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, 2001, 421 ff. 310 Zur Definition vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, 2001, 441 f. 311 BGH NJW 1988, 2948 (2949); BGH NJW 1963, 389 (390); Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 128 m.w.N. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 96 eines flexibel handhabbaren Instrumentariums von "Beweiserleichterungen312, die bis hin zur Beweislastumkehr reichen können"313. Diese Einschränkung dürfte jedoch primär der Klarstellung dienen, daß die Beweislastumkehr nicht von vornherein vorausgesetzt werden darf, sondern im Einzelfall auch Beweisschwierigkeiten des Arztes Berücksichtigung finden müssen314. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang die Zulässigkeit einer Modifikation der Beweislast bestätigt, jedoch betont, daß die grundsätzliche Verteilung der Beweislast, wonach der Patient die anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu beweisen habe, im Einzelfall nicht außer Acht gelassen werden dürfe315. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folge die Verpflichtung zu einer fairen Handhabung des Beweisrechts, insbesondere der Beweislastregeln316. Dennoch nimmt der BGH selbst in Fällen, in denen ein Behandlungsfehler des Arztes für einen Gesundheitsschaden nicht alleine, sondern nur mitursächlich war, eine Umkehr der Beweislast an317. Die vollständige Umkehr der Beweislast in Fällen grober Behandlungsfehler des Arztes ist inzwischen zur Regel geworden, von der nur abgewichen wird, wenn sie sich im Einzelfall als nicht mehr sachgerecht vertreten ließe, etwa weil der Zusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Schaden gänzlich unwahrscheinlich ist318. Die Neigung der Rechtsprechung, zugunsten des Geschädigten Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu gewähren, findet sich auch in Fällen sonstiger grober Verletzung von Berufspflichten wieder, wenn die entsprechende Pflicht gerade Körper oder Gesundheit eines anderen schützen soll und die Pflichtverletzung geeignet war, einen Schaden herbeizuführen, wie er tatsächlich eingetreten ist319. Nach diesen Grundsätzen hat der BGH etwa einem Schwimmeister, der seiner Aufsichtspflicht nicht genügte, die Beweislast dafür aufgebürdet, daß der Schwimmschüler auch bei sorgfältiger Überwachung nicht vor dem Ertrinken hätte gerettet werden können320. c) Modifikation der Beweislast bei Beweisvereitelung Eine weitere, für die Praxis äußerst bedeutsame Fallgruppe, für die die Rechtsprechung eine Modifikation der gesetzlichen Beweislast entwickelt hat, ist die sog. 312 In Betracht kommt insbesondere die Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Rückschluß auf den behaupteten Behandlungsfehler zur Überzeugung des Gerichts zulassen, vgl. BVerfGE 52, 131 (150 ff). 313 BGH NJW 2004, 2111 (2012); BGH 1989, 2332 (2332); BGH NJW 1988, 2203 (2204); BGH NJW 1981, 2513 (2513 f.). 314 Katzenmeier, Arzthaftung, 2001, 469; kritisch zur Neigung der Rechtsprechung, vorschnell eine Umkehr der Beweislast anzunehmen, Wachsmuth/Schreiber, NJW 1981, 1985 (1987). 315 BVerfG NJW 1979, 1925 (1925 ff.) 316 BVerfG, Urteil v. 13.02.2007, Az: 1 BVR 421/05, Rn. 70 (Vaterschaftstest); BVerfG NJW 1978, 1925 (1925). 317 BGH NJW 1997, 796 (796). 318 So in BGH NJW 1994, 794 (795). 319 Vgl. hierzu auch Katzenmeier, Arzthaftung, 2001, 469; Schlosser, Zivilprozeßrecht I, 2. Aufl., Rn. 367; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 786. 320 BGH NJW 1962, 959 (959 f.). § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 97 Beweisvereitelung durch die nicht beweisbelastete Partei. Hierunter werden Fälle verstanden, in denen das Verhalten einer Partei dazu führt, daß ihrem Gegner die Beweisführung erschwert oder unmöglich gemacht wird und in denen es unbillig wäre, wenn die nicht risikobelastete Partei wegen einer daraus resultierenden Beweisfälligkeit des Beweisführers den Prozeß gewinnen würde. In Anlehnung an die §§ 427, 444, 446, 453 II, 454 ZPO321 hat die Rechtsprechung auch für diese Fälle den allgemeinen Grundsatz entwickelt, daß eine schuldhafte322 Beweisvereitelung durch die nicht beweisbelastete Partei Beweiserleichterungen zur Folge hat, die bis zur Beweislastumkehr gehen können323. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Vereitelungshandlung vor oder während des Prozesses oder durch aktives Handeln (z.B. gezielte Vernichtung eines Beweisgegenstandes) oder Unterlassen einer gebotenen Handlung (etwa der Sicherung eines Beweisgegenstandes vor Verfall) geschieht324. Die Formel der Rechtsprechung von den Beweiserleichterungen, die bis hin zur Beweislastumkehr gehen können, ermöglicht es ihr, flexibel auf das Maß der Vorwerfbarkeit zu reagieren und nicht etwa fahrlässige und vorsätzliche Beweisvereitelung gleichermaßen mit der scharfen Sanktion der Beweislastumkehr zu belegen325. Die praktischen Beispiele dieser Fallgruppe sind vielfältig. Eine Umkehr der Beweislast nimmt die Rechtsprechung beispielsweise an, wenn die nicht beweisbelastete Partei vor Prozeßbeginn einen Gegenstand vernichtet, obwohl sie dessen Beweiserheblichkeit als Augenscheinsobjekt in einem zu erwartenden Prozeß erkennen mußte. Dies gilt ebenso, wenn sie sich grundlos326 weigert, allein ihr zugängliche Beweismittel zu benennen oder verwertbar zu machen (z.B. einen nur ihr bekannten Unfallzeugen)327 oder wenn sie grundlos in ein Auskunftsersuchen an ihre Bank nicht einwilligt328 oder sonst in vorwerfbarer und mißbilligenswerter Weise einen Dritten nicht von einem bestehenden Zeugnisverweigerungsrecht entbindet329. Für die Behandlung derartiger Fälle favorisiert die Literatur in Abgrenzung zur Rechtsprechung eine Sanktion im Rahmen der Beweiswürdigung, um den Gegebenheiten des Einzelfalles noch besser Rechnung tragen zu können. Umstritten ist die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung vor allem für die Fälle fahrlässiger Beweisvereitelung. Da es stets der Verletzung einer Mitwirkungspflicht bedürfe, um das Verhalten des Beweisgegners zu sanktionieren, ist die Einordnung dieser Fälle 321 Für Augenscheinsgegenstände hat der Gesetzgeber im Rahmen des Zivilprozeßreformgesetzes mit § 371 Abs. 3 ZPO n.F. eine weitere Norm hinzugefügt. 322 Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Vereitelung reicht aus, vgl. BGH NJW 1986, 59 (60 f.); BGH NJW 1994, 1594 (1595); Oberheim, JuS 1997, 61 (62). 323 Vgl. etwa BGH NJW 1998, 79 (81); BGH NJW 1996, 315 (317). 324 BGH NJW 1998, 79 (81). 325 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 784 f. 326 Keine grundlose Mitwirkungsverweigerung liegt vor, wenn die Weigerung Ausfluß einer grundrechtlichen Gewährleistung ist, vgl. zuletzt BVerfG, Urteil v. 13.02.1007, Az: 1 BVR 421/05, Rn. 14. 327 BGH NJW 1960, 821 (821). 328 BGH NJW 1967 2012 (2012 f.). 329 BGH NJW-RR 1996, 1534, 1534. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 98 schwierig. Der oft in Bezug genommene § 444 ZPO gilt nur für die vorsätzliche Entziehung von Beweisurkunden330. Den Motiven nach handelt es sich um eine "prozessuale Strafvorschrift"331. Die Vorschriften der §§ 427 und 441 III ZPO sollen dagegen auch die fahrlässige Nichterfüllung der Vorlagepflicht einschlie- ßen332. Alle drei Vorschriften werden als besonders geregelte Beispiele des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO angesehen333. Die Konzeption der ZPO spricht daher im Sinne der Literatur eher für die freie Beweiswürdigung als Sanktion der Beweisvereitelung334. II. Prozessuale Ansatzpunkte Ihrer Leitlinie vom Vorrang materiell-rechtlicher Informationsansprüche folgend, unterstützt die Rechtsprechung den in Informationsnot befindlichen Beweisführer wie aufgezeigt primär durch großzügige Handhabung materiell-rechtlicher Informationsansprüche oder durch eine Umkehr der Regeln über die Beweislastverteilung. Dennoch gewährt sie mit gleicher Intention auch Beweiserleichterungen, die im Prozeßrecht ansetzen und auf einen Rückgriff auf das materielle Recht gänzlich verzichten. Diese prozessualen Instrumente, mit denen der Beweisführer in die Lage versetzt werden soll, ein unverschuldetes Informationsdefizit zu überwinden, stehen in ihrer praktischen Wirksamkeit den materiell-rechtlichen Ansätzen nicht nach, wie der folgende Überblick zeigen wird. 1. Modifikationen der Substantiierungslast a) Die sog. sekundäre Behauptungslast Die nicht beweisbelastete Partei muß im Rahmen ihrer Erklärungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur dann substantiiert zu den Behauptungen ihres Gegners Stellung beziehen, wenn dieser substantiiert vorgetragen hat335. In Ausnahmefällen legt der BGH allerdings dem Beweisgegner eine weitergehende Substantiierungslast auf, wenn die risikobelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und die entscheidenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Seite bekannt und ergänzende Angaben für sie zumutbar336 sind337. Anders als im Normalfall, in dem sich die Vorträge der Partei qualitativ zu entsprechen haben338, muß der Beweisgegner substantiiert bestreiten, obwohl die darle- 330 Peters, ZZP 82 (1969), 200 (211). 331 Hahn, Die gesammten Materialien zur CPO, Band 1.1, 1. Abt., 1880, 329. 332 Peters, ZZP 82 (1969), 200 (211). 333 RGZ 101, 198; Peters, ZZP 82 (1969), 200 (213). 334 So im Ergebnis auch Peters, ZZP 82 (1969), 200 (211). 335 BGH JZ 1985, 183 (184); BGH NJW 1962, 1394 (1395), BGH DB 1973, 1792 (1792). 336 Zur Frage der Zumutbarkeit, vgl. Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (401). 337 BGH NJW 1998, 2277 (2279). 338 Vgl. Seutemann, MDR 1997, 615 (618). § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 99 gungs- und beweisbelastete Partei ihrerseits - aufgrund ihres Informationsdefizits unsubstantiiert vorgetragen hat. Die Beweislast wird dadurch jedoch nicht verändert. Es obliegt weiterhin dem Anspruchsteller, mit Hilfe des gegnerischen Vortrags seine Behauptungen zu beweisen339. Diese erweiterte Erklärungspflicht nennt der BGH "sekundäre Behauptungslast"340 oder auch "sekundäre Darlegungslast"341. Zu beachten ist jedoch, daß dem Prozeßgegner der darlegungs- und beweisbelasteten Partei aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast lediglich eine mündliche Substantiierung der zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Tatsachen, niemals aber die Pflicht zur Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde abverlangt werden kann342. Weigert sich der Beweisgegner, seiner sekundären Behauptungslast zu entsprechen so kann der unsubstantiierte Vortrag der beweisbelasteten Partei vom Gericht als zutreffend unterstellt werden. Als Grundlage für diese Sanktion macht sich die Rechtsprechung mitunter die Möglichkeit der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO zu Nutze343. Zum Teil greift sie zur Begründung dieser Sanktion auch auf § 138 Abs. 3 ZPO zurück344 und fingiert die unsubstantiiert dargelegten Behauptungen der risikobelasteten Partei als zugestanden. Seine Grenze findet das Institut der sekundären Behauptungslast wiederum dort, wo der BGH mangels ausreichend substantiierten Vortrags der risikobelasteten Partei eine unzulässige Ausforschung des Beweisgegners annimmt, was indes praktisch selten der Fall ist345. Auch endet die Zumutbarkeit für substantiiertes Bestreiten dort, wo es mit der Offenlegung von Betriebsgeheimnissen verbunden wäre346, also höherrangige Interessen des Beweisgegners betroffen sind. Als Rechtsgrundlage für die Gewährung dieser Beweiserleichterung greift der BGH auf § 242 BGB oder auf die allgemeine Prozeßförderungspflicht347 gem. § 282 ZPO i.V. mit der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO348 zurück. Augenfällig ist die annähernde Übereinstimmung der Voraussetzungen, unter denen der BGH eine sekundäre Behauptungslast annimmt, mit denen des materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs aus Treu und Glauben. Unklar bleibt, wann der Beweisführer mit welcher Hilfestellung der Gerichte rechnen kann349. Lorenz350 spricht in Bezug auf die richterrechtlich entwickelte Informationspflicht des Beweisgegners von einer "materiellrechtlichen Pflicht im Gewand 339 MüKo-ZPO-Peters, 2. Aufl., § 138, Rn. 22. 340 Vgl. etwa BGH NJW 1998, 2277 (2279). 341 BGH NJW-RR 2004, 989 (989). 342 So jüngst dezidiert BGH NJW 2007, 2989 (2991). 343 BGH NJW 1960, 821 (821); siehe auch Zöller-Greger, 26. Aufl., Vor § 284, Rn. 34. 344 BGH NJW 1996, 315 (317). 345 Vgl. hierzu unten Zweiter Teil.§ 3B.II.1.b). 346 Vgl. Zöller-Greger, 26. Aufl., vor § 284, Rn. 34b, OLG Naumburg, NJW-RR 2000, 720 (720); OLG Stuttgart, NJW-RR 1987, 677 (677). 347 BGH NJW 1990, 3151 (3152). 348 So auch die Begründung eines Großteils der Literatur, vgl. MüKo-ZPO-Peters, 2. Aufl., § 138, Rn. 22; ders. FS-Schwab, 1990, 399 (401). 349 Vgl. zu dieser Problematik auch Kiethe, MDR 2003, 781 (783). 350 Lorenz, ZZP 11 (1998), 35 (58). Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 100 einer prozessualen Obliegenheit". In zwei jüngeren Entscheidungen hat der BGH eine Pflicht zum substantiierten Bestreiten unabhängig von der Frage bejaht, ob ggf. auch ein materiell-rechtlicher Informationsanspruch aus § 242 BGB in Betracht gekommen wäre351 bzw. eine sekundäre Behauptungslast erwogen, ohne den Beweisführer auf einen evtl. bestehenden materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch zu verweisen352. An dieser Stelle wird die fehlende Bereitschaft des BGH zur dogmatischen Einordnung seiner Hilfestellungen besonders deutlich. Vom Primat des materiellen Rechts kann jedenfalls kaum mehr die Rede sein, wenn die Gewährung einer prozessualen Hilfestellung unter nahezu deckungsgleichen Voraussetzungen eingreift wie ihr materiell-rechtliches Pendant353. Für die risikobelastete Partei hat das Institut der sekundären Behauptungslast gegenüber dem materiell-rechtlichen Informationsanspruch aus § 242 BGB zwei entscheidende Vorteile. Zunächst vermeidet sie einen zeit- und kostenintensiven separaten Auskunftsprozeß. Vor allem aber bleibt ihr der Nachweis des Bestehens einer materiell-rechtlichen Sonderbeziehung im Prozeß über den Hauptanspruch erspart, was sie insbesondere bei der Geltendmachung gesetzlicher Ansprüche vor unüberwindbare Schwierigkeiten stellen kann354. Nachteilhaft ist die Inanspruchnahme der sekundären Behauptungslast allerdings dann, wenn sich der Beweisgegner im Prozeß wider Erwarten substantiiert und erheblich erklärt. Ist die darlegungsbelastete Partei nun nicht ad hoc in der Lage, ihrerseits substantiiert vorzutragen, hat sich ihre Situation im Ergebnis nicht verbessert. b) Substantiierungsanforderungen in den sog. Ausforschungsfällen Das grundsätzliche Verbot eines ausforschenden Beweisantrages355 entschärft der BGH zugunsten der unverschuldet in Informationsnot geratenen Partei ebenfalls durch eine Reduzierung ihrer Substantiierungslast. Der Versuch einer Partei, mit Hilfe einer unbestimmten oder einer zwar bestimmten, aber nur vage vermuteten Tatsachenbehauptung eine Beweisaufnahme zu erwirken, wird durch die hohen Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast der beweisbelasteten Partei "provoziert"356. Kennt der Beweisführer Tatsachen, die er zur Begründung seines Rechtsschutzziels konkretisiert behaupten müßte, nicht, etwa weil sich das tatsächliche Geschehen außerhalb seiner Wahrnehmungssphäre abgespielt hat oder er sich selbst an den Vorgang nicht mehr erinnern kann, bleibt ihm nur die Möglichkeit, eine Beweisaufnahme anzustreben, die diese ihm unbekannten Tatsachen hervorbringt. Hielte man in dieser Situation an den hohen Substantiierungsanforderungen fest, zwänge man die risikobelastete 351 Vgl. etwa BGH NJW-RR 2004, 989 (990). 352 BGH NJW-RR 2004, 989 (989). 353 Lang, Die Aufklärungspflicht, 1999, 94; Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (42); Schlosser, Zivilprozeßrecht I, 2. Aufl., Rn. 431; Waterstraat, ZZP 118 (2005), 459 (464, 477). 354 Vgl. oben Zweiter Teil.§ 2C.IV. 355 Vgl. hierzu oben Zweiter Teil.§ 3A.II. 356 Treffend Arens, ZZP 96 (1983), 1 (4). § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 101 Partei förmlich dazu, ihr unbekannte Konkretisierungen zu erfinden oder sich positiver Kenntnis von Umständen zu berühmen, wo eigentlich nur vage Vermutungen existieren. Dies liefe jedoch dem Zweck des Substantiierungserfordernisses zuwider und führte zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Rechtsschutzsperre357 für die risikobelastete Partei. Für das Erfordernis der Substantiierung werden in der Wissenschaft verschiedene Gründe angeführt358. Im Regelfall beiderseits gleichermaßen informierter Parteien führe die Darlegungs- und Substantiierungslast zu einer eigenverantwortlichen Beibringung des Streitstoffes durch die Parteien, ohne daß das Gericht sie dazu zwingen müßte. Die Substantiierungslast soll zudem Gegner und Dritte davor schützen, ungerechtfertigterweise mit einer mißbräuchlich eingeleiteten Beweisaufnahme belästigt zu werden359. Auch die mißbräuchliche, ohne jeden vernünftigen und einsehbaren Anlaß betriebene Inanspruchnahme der Gerichte, die zu einem Verschleiß von wertvollen Kapazitäten in der Rechtspflege führe, werde durch das Substantiierungserfordernis gebremst. Vor allem aber werde das Gericht durch die Substantiierung der Tatsachenbehauptungen erst in die Lage versetzt zu beurteilen, ob das Vorbringen einer Partei für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist und ggf. eine Beweisaufnahme erforderlich macht360. Daß die Schonung der Rechtspflegeorgane vor mißbräuchlicher Verfahrenseinleitung erreicht werden kann, indem eine Partei genötigt wird, der Wahrheit zuwider erfundene Tatsachen als bekannt zu behaupten, nur um ihr Rechtsschutzziel weiter verfolgen zu können, darf bezweifelt werden. Auch für die Prüfung der Erheblichkeit einer Behauptung dürfte es zunächst ausreichen, daß die behauptete Tatsache in Verbindung mit einer Rechtsnorm das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen läßt. Der BGH hat daher die Anforderungen an die Darlegung und Substantiierung des Tatsachenvortrags im Falle unverschuldeter Informationsnot einer Partei auf das aus seiner Sicht unbedingt notwendige Maß reduziert. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH steht es der Zulässigkeit eines Beweisantrages nicht entgegen, wenn die Partei den vorgetragenen Sachverhalt lediglich als Vermutung behauptet361. Unzulässig wird der Beweisantrag erst dann, wenn er zum Zwecke der Ausforschung erfolgt. Anzeichen eines solchen ausforschenden Beweisantrages ist die Aufstellung von willkürlichen Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein", ohne daß greifbare Anhaltspunkte für die tatsächliche Existenz des behaupteten Sachverhalts vorliegen362. Bei der Annahme von Willkür mahnt der BGH jedoch zur Zurückhaltung363. Sie komme allenfalls beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte für den vermuteten Sachverhalt in 357 Stürner, Die Aufklärungspflicht, 1976, 118. 358 Ausführlich hierzu Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 112 ff.; Brehm, Die Bindung des Richters, 1982, 52 ff; Lange, DRiZ 1985, 247 (249 ff.). 359 Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 112 ff. 360 MüKo-ZPO-Peters, 2. Aufl., § 138, Rn. 9. 361 BGH NJW 1995, 2111 (2111 f.); BGH NJW 1995, 1160 (1161). 362 BGH NJW-RR 1999, 361 (361 f.); BGH NJW 1986, 246 (246 f.); BGH NJW 1984, 2888 (2888). 363 BGH MDR 2003, 1365 (1365); BGH NJW 1995 2111 (2112). Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 102 Betracht364. Solange jedoch die Erheblichkeit eines Vorbringens vom Gericht beurteilt werden könne und dem Gegner eine Stellungnahme möglich sei, dürfe eine Beweisaufnahme zu einem bestritten Vorbringen nicht abgelehnt werden365. Weitergehenden Anforderungen an die Substantiierungslast, wie sie oftmals von den Instanzgerichten aufgestellt werden366, erteilt der BGH dagegen regelmäßig eine Absage. Das Gericht habe im Vorfeld einer Beweisaufnahme nicht zu prüfen, ob das tatsächliche Vorbringen einer Partei glaubhaft oder gar wahrscheinlich sei367. Da die Partei auch nicht offenlegen muß, welche Behauptungen sie auf sicheres Wissen oder lediglich auf Vermutungen stützt368, kann sie bei fehlender oder lükkenhafter Sachverhaltskenntnis Spekulationen zum Gegenstand ihrer Behauptungen machen, solange sie dafür noch Anhaltspunkte liefern kann, die nicht ganz fernliegen. 2. Beweis des ersten Anscheins Der sog. Anscheinsbeweis (prima facie Beweis) führt zu einer Beweiserleichterung369, nicht aber zu einer Umkehr der Beweislast370. Es handelt sich um eine Form mittelbarer Beweisführung371. Das in richterlicher Rechtsfortbildung372 entwickelte Institut wird in Fallkonstellationen angewandt, bei denen ein Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist373. Die beweisbelastete Partei muß nur solche Tatsachen darlegen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung oder aufgrund eines Erfahrungssatzes auf eine bestimmte Ursache schließen lassen. Steht für das Gericht sowohl der Erfahrungssatz als auch der unter diesen Erfahrungssatz zu subsumierende Sachverhalt fest, so kann es den Schluß auf das Vorliegen einer streitigen Behauptung ziehen374. Da sich das Beweismaß nicht ermäßigt, muß dieser Schluß geeignet sein, die volle Überzeugung des Gerichts herbeizuführen375. Es obliegt dann dem Gegner, die (vorläufig) gewonnene Überzeugung wieder zu erschüttern, indem er das Gericht von der ernsthaften Möglichkeit eines im Einzelfall atypischen Geschehensablaufs überzeugt. 364 BGH NJW 1992, 1967 (1967 f.); BGH NJW 1991, 2707 (2709). 365 BGH MDR 2003, 1365 (1365). 366 Vgl. Kiethe, MDR 2003, 1325 (1325, 1328). 367 BGH NJW-RR 1991 888 (891); BGH NJW 1972, 249 (249). 368 Vgl. MüKo-ZPO-Peters, 2. Aufl., § 138, Rn. 9. 369 BGH NJW 1998, 79 (80). 370 Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Aufl., S. 210. 371 Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 87; MüKo-ZPO-Prütting, 2. Aufl., § 286, Rn. 48. 372 Zurückgehend auf RG, JW 1900, 665; BGHZ 2, 1 (5); Zur Entwicklung ausführlich Kollhosser, Anscheinsbeweis, 1963, 26 ff. 373 Vgl. BGH NJW 2006, 300, 301; BGH NJW 2005, 2395, 2398; BGH NJW 1987, 2876 (2877). 374 BGH NJW 1998, 79 (81). 375 BGH NJW 1998, 79 (81); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 770. § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 103 Gelingt ihm dies, muß der Beweisführer - entsprechend der bei ihm verbliebenen Beweislast - den unmittelbaren Beweis für die behauptete Tatsache erbringen. Praktische Bedeutung erlangt der Anscheinsbeweis beim Nachweis eines Kausalzusammenhangs376 oder des Verschuldens377 im Rahmen der Geltendmachung gesetzlicher oder vertraglicher Schadensersatzansprüche, da Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung für beide Tatbestandsmerkmale erhebliche Bedeutung haben378. Für den in Informationsnot befindlichen Beweisführer hat die Anwendung des Anscheinsbeweises im Ergebnis eine Absenkung der Anforderungen an seine Darlegungs- und Substantiierungslast zur Folge. Er kann sich, ohne genaue Kenntnis etwa eines haftungsbegründenden Kausalzusammenhangs mit einer "Irgendwie"-Behauptung379 behelfen, solange ein entsprechender Erfahrungssatz den Schluß auf die aufgestellte Behauptung zu rechtfertigen vermag und geeignet ist, die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsache herbeizuführen. Allerdings darf auch diese Art der richterlichen Überzeugungsbildung nach der Rechtsprechung nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße, "aus der Luft gegriffene Vermutungen" auszufüllen380. In der Praxis wird freilich eine solche Vermutungsbasis schon nicht geeignet sein, das Gericht in Verbindung mit einem Erfahrungssatz zu überzeugen. III. Stellungnahme Die Rechtsprechung ist trotz ihres Festhaltens am Primat materiell-rechtlicher Informationsansprüche in einer Vielzahl von Fällen bereit, der risikobelasteten Partei über ihre unverschuldete Informationsnot hinwegzuhelfen. Dem selbst propagierten Vorrang des materiellen Rechts trägt sie dadurch Rechnung, daß sie in erster Linie versucht, bestehenden Informationsansprüchen des materiellen Rechts weiten Raum für eine Anwendung zu geben. Darüber hinaus gewährt sie einen auf Treu und Glauben gestützten Anspruch für Fälle, in denen das materielle Recht keine speziellen Ansprüche vorsieht, denen jedoch eine ähnliche Interessenlage zugrunde liegt wie dort, wo das Gesetz entsprechende Ansprüche einräumt. Hielte die Rechtsprechung kategorisch an ihrem Grundsatz fest, die Gewährung und Schaffung von Informationsansprüchen sei Aufgabe des materiellen Rechts, müßte sie an dieser Stelle ihre Bemühungen einstellen. Die hohen Anforderungen, die das Prozeßrecht an die Parteien in Bezug auf die Beibringung des streitrelevanten Tatsachenmaterials stellt und die starre Güterzuordnung des materiellen Rechts stehen hier in einem Konflikt, der stets zugunsten der nicht risikobelasteten Partei gelöst werden müßte, sobald das materielle Recht keinen Anspruch auf Information vorsieht. Dennoch versucht die Rechtsprechung diesen Konflikt häufig zugunsten der risikobelasteten Partei zu lösen, die andernfalls nicht in der Lage wäre, ihr berech- 376 Vgl. BGH NJW 1989, 1533 (1534). 377 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 670 (671). 378 Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 95. 379 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 770. 380 BGH NJW 62, 31 (31). Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 104 tigtes Rechtsschutzziel zu erreichen. Ohne das Bestehen originär prozessualer Informationsansprüche anzuerkennen, zwingt sie die nicht risikobelastete Partei mittelbar zur Mitwirkung, indem sie die prozessualen Anforderungen an den Beweisführer in Bezug auf die Darlegung und den Beweis von Tatsachenbehauptungen herabsetzt. De facto entsteht so eine einzelfallbezogene Mitwirkungspflicht der nicht risikobelasteten Partei, die ihre Wirksamkeit allein aus dem Prozeßrecht bezieht. Natürliche Grenzen dieser Mitwirkungspflicht bilden in erster Linie die Kategorie des Rechtsmißbrauchs sowie das Überschreiten der Zumutbarkeitsschwelle. Wer die Mitwirkung des Prozeßgegners in Anspruch nehmen will, um erstmals Anhaltspunkte für das Bestehen eines behaupteten Anspruches zu gewinnen, darf nicht darauf hoffen, daß die Anforderungen des Prozeßrechts zu seinen Gunsten gesenkt werden. Voraussetzung bleibt wenigstens eine solide Vermutungsbasis der darlegungsbelasteten Partei, die sie in die Lage versetzt, einen schlüssigen, wenn auch nicht im einzelnen substantiierten Vortrag abzugeben. Auch wo anerkennenswerte Interessen des Beweisgegners an der Verweigerung der Mitwirkung bestehen, die mindestens genauso gewichtig erscheinen wie das Interesse des Beweisführers an Information, bleiben der beweisbelasteten Partei prozessuale Hilfestellungen verwehrt. Beides ist grundsätzlich jedoch kein "Fehler" der Rechtsprechung. Die Bewahrung der bestehenden Rechtsgüterzuordnung im Interesse des Rechtsfriedens mag in Deutschland vergleichsweise stark ausgeprägt sein und die Schwelle des für den Beweisgegner nicht mehr Zumutbaren in Einzelfällen als erstaunlich niedrig erscheinen lassen. Dieses Phänomen muß jedoch als bewußte rechtspolitische Grundentscheidung, die sich in der Ausgestaltung des materiellen Rechts manifestiert, hingenommen werden. Wer sich eine Verschiebung in der Gewichtung der widerstreitenden Interessen wünscht, sollte die Verantwortung bei der Legislative und nicht bei den Gerichten suchen. Problematisch erscheint dagegen, daß die Rechtsprechung die Voraussetzungen, unter denen sie eine Absenkung der prozessualen Anforderungen an den Beweisführer vornimmt, im vorhinein so abstrakt wie möglich bestimmen muß, um den Eindruck willkürlicher Entscheidungsfindung zu vermeiden und den Erfolg bei der Durchsetzung privater Rechte nicht vollends unprognostizierbar werden zu lassen. Mit der Bildung von Fallgruppen und formelhafter Voraussetzungen für das Eingreifen prozessualer Hilfestellungen haben die Gerichte allerdings ihr derzeit Möglichstes getan. Starren Regeln für die Umkehr der Beweislast in bestimmten Fällen, etwa beim Nachweis ärztlicher Behandlungsfehler, hat das Bundesverfassungsgericht381 eine Absage erteilt, indem es darauf bestanden hat, die grundsätzliche Bedeutung der Beweislastentscheidungen des materiellen Rechts zu respektieren. Die mitunter als unbefriedigend kritisierte382 dogmatische Verarbeitung ihrer Lösungsansätze sollte der Rechtsprechung daher nicht vorschnell zum Vorwurf gemacht werden, zumal dogmatische Verarbeitung primär Aufgabe der Wissenschaft ist und für die Gerichte nur von untergeordneter Bedeutung sein kann. Das Beharren der 381 BVerfG NJW 1979, 1925 (1925 f.). 382 Vgl. hierzu sogleich unten Zweiter Teil.§ 4A. § 4 Die Auffassungen im Schrifttum zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 105 Rechtsprechung auf weitestgehender Flexibilität beim Einsatz ihrer prozessualen Hilfestellungen legt zwar den Verdacht nahe, daß eine Festlegung auf genau umschriebene Voraussetzungen bewußt vermieden werden soll; es muß allerdings berücksichtigt werden, daß Wissenschaft und Rechtsprechung an dieser Stelle nur vermeintlich übereinstimmende Ziele verfolgen. Während die Wissenschaft nach dogmatisch fundierter Lösung trachtet, liegt das Aufstellen starrer Regeln naturgemäß nicht im Interesse der Gerichte, die im Einzelfall gerechte Entscheidungen zu treffen haben. Solange das geschriebene Zivilrecht in Deutschland daher am Primat des materiellen Rechts festhält und selbst dort die Informationsbeschaffung zurückhaltend regelt, gebührt der Rechtsprechung Anerkennung für den Spagat zwischen der Berücksichtigung gesetzgeberischer Grundentscheidungen und der Schaffung von Gerechtigkeit im Einzelfall. § 4 Die Auffassungen im Schrifttum zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß A. Kritik am Lösungsansatz der Rechtsprechung In der Literatur werden die Bemühungen der Rechtsprechung, die Mitwirkungspflichten der Parteien bei der Sachverhaltsaufklärung über die gesetzlichen Ansprüche des materiellen Rechts hinaus zu erweitern, nahezu einhellig begrüßt. Mitunter heftige Kritik erfährt die Rechtsprechung jedoch im Hinblick auf die angewandte Methode. Die Ansätze zur Überwindung unverschuldeter Informationsnot werden vielfach als "Flickwerk"383 betrachtet, das inzwischen zu einem "undurchdringlichen Wildwuchs verschiedenartiger Pflanzen, die sich ständig neu kreuzen und quer durchdringen"384, geführt habe. Die Rechtsprechung "bastle unbeholfen am Einzelfall"385, ohne eine allgemeine und tragfähige systematische Lösung zu entwickeln. Sie wolle letztlich ein "kaum in Regeln faßbares richterliches Fallrecht" erhalten386, dem es an "dogmatischer Kontur fehle"387. Die Kernpunkte der Kritik lassen sich wie folgt zusammenfassen: Voraussetzung dafür, daß die Passivität der nicht beweisbelasteten Partei im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung im Prozeß nachteilig gewürdigt werden könne, sei das Bestehen eines entsprechenden Handlungsgebots388. Wenn die Rechtsordnung aber keine Pflicht zu aktiver Unterstützung des Prozeßgegners anerkenne, dann könne dessen Untätigkeit auch nicht sanktioniert werden. Die von den Gerichten praktizierten Sanktionen, etwa in den Fällen der Beweisvereitelung, seien daher dogmatisch kaum begründbar. Wegen der fehlenden Anerkennung einer 383 Schlosser, JZ 1991, 599 (603); Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (60). 384 Schlosser, JZ 1991, 599 (599). 385 Schlosser, Zivilprozeßrecht I, 2. Aufl., Rn. 428. 386 Stürner, ZZP 104 (1991), 208 (210). 387 Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (59). 388 Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (403 f., 407); Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 85 ff.