Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 90 pflichten der §§ 142, 144 ZPO n.F. könnten in diesem Bereich neue Maßstäbe setzen. Auch mit der Verpflichtung Dritter, prozeßrelevante Informationen zur Verfügung zu stellen, bleibt das Prozeßgesetz zurückhaltend. Mit Ausnahme der um § 378 ZPO geringfügigst erweiterten Zeugnispflicht werden Dritte auf rein prozessualer Grundlage nicht zur Informationsbeschaffung verpflichtet. Das Verfahren, Dritte zur Vorlegung von Urkunden heranzuziehen, soweit ein materiell-rechtlicher Anspruch im Raum steht, war bis 2001 so ineffizient und schwerfällig ausgestaltet, daß von einer prozessualen Vorlagepflicht kaum gesprochen werden konnte. Zuerst mußte eine rechtliche Sonderbeziehung zum Dritten bestehen281, aus der sich als Nebenpflicht ein materiell-rechtlicher Anspruch ergeben konnte. Selbst bei Vorliegen dieser Voraussetzung konnte der Dritte jedoch nicht mit prozessualen Mitteln zur Vorlage bewegt werden, sondern mußte im Wege eines separaten Prozesses dazu angehalten werden. An dieser Stelle betritt die neugeschaffene Vorlagepflicht für Urkunden und Augenscheinsgegenstände echtes Neuland und verspricht erhebliche Erleichterungen bei der Heranziehung Dritter zur Sachverhaltsaufklärung im Prozeß. § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß A. Der vermeintlich informationsfeindliche Grundansatz Die Rechtsprechung steht der Frage, inwieweit die nicht risikobelastete Partei im Prozeß zur Mitwirkung an der Informationsbeschaffung gehalten ist, scheinbar ambivalent282 gegenüber. Für die über den zu entscheidenden Einzelfall hinausgehende Frage, wie weit sich der Beweisführer die Kenntnisse seines Prozeßgegners zunutze machen darf, zieht sie zunächst "markige Grundsätze"283 heran, die den Eindruck erwecken, sie sei wenig geneigt, einer Partei aus ihrer Informationsnot herauszuhelfen. I. Primat des materiellen Rechts Ob eine Partei Ansprüche gegen die andere auf Erteilung von Auskünften, Rechnungslegung oder die Herausgabe von Unterlagen hat, so der BGH, sei primär eine 281 Lang, Die Aufklärungspflicht, 1999, 89 weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß eine materiell-rechtliche Sonderbeziehung der informationsbedürftigen Partei zum Dritten noch häufiger fehlen wird, als dies im Verhältnis zum Prozeßgegner der Fall ist. 282 Waterstraat, ZZP 118 (2005), 459 (460); Wagner, ZEuP 2001, 441 (467). 283 Lang, Die Aufklärungspflicht, 1999, 94. § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 91 Frage des materiellen Rechts284. Ein allgemeine Auskunftspflicht kenne das materielle Recht jedoch nicht und es sei nicht Aufgabe des Prozeßrechts, eine solche einzuführen285. Nähme man die Rechtsprechung mit dieser These beim Wort, bliebe der in Informationsnot befindlichen Partei regelmäßig nichts anderes übrig, als im materiellen Recht nach Ansprüchen zu suchen, mittels derer sie ihren Gegner zur Preisgabe der benötigten Informationen veranlassen kann. Kommt ihr ein solcher Anspruch nicht zugute, könnte ihr mit prozessualen Mitteln nicht weitergeholfen werden, weil das Prozeßrecht nicht dazu geschaffen sei, Informationsansprüche zu begründen, die das materielle Recht nicht vorsieht. II. Ausforschungsverbot Neben dem Primat materiell-rechtlicher Informationsansprüche läßt sich als zweite Leitlinie der Gerichte das sog. Verbot unzulässiger Ausforschung des Prozeßgegners ausmachen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH286 gilt im deutschen Recht der Grundsatz "nemo tenetur edere contra se", zu deutsch: Niemand kann gezwungen werden, etwas herauszugeben, was ihm zum Nachteil gereicht; oder plastischer mit den Worten des BGH formuliert: Es ist grundsätzlich keine Partei - über materiell-rechtliche Auskunftspflichten hinaus - verpflichtet, dem Gegner das Material für den Prozeßsieg zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt287. Was unter dem häufig schlagwortartig benannten Phänomen der Ausforschung des Prozeßgegners genau zu verstehen ist, welche Fallkonstellationen unter diesen Begriff zu fassen sind und woraus sich die rechtliche Grundlage eines solchen Verbotes herleiten läßt, ist bis heute im wissenschaftlichen Schrifttum nicht abschließend geklärt288. Dies dürfte wohl auch daran liegen, daß sich weder der Begriff selbst noch ein entsprechendes Verbot ausdrücklich und unmittelbar aus der ZPO oder dem materiellen Recht entnehmen lassen289 und zur Begründung meist auf das schwer eingrenzbare und von einer konkreten Würdigung des Einzelfalls abhängige Kriterium des Rechtsmißbrauchs abgestellt werden muß290. Die hier interessierende Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung des Beweisführers beim Prozeßgegner berührt in erster Linie das Phänomen des "Ausfor- 284 BGH NJW 2000, 1108 (1109); BGH NJW 1997, 128 (129); zustimmend Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 138, Rn. 27; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, 138; Lang, Die Aufklärungspflicht, 1999, 49 ff. 285 BGH NJW 1990, 3151 (3151). 286 BGH NJW 2000, 1108 (1109); BGH NJW 1997, 128 (129), BGH NJW 1990, 3151 (3151); BGH NJW 1958, 1491 (1492). 287 So wörtlich zuletzt BGH NJW 2007, 155, 156; BGH NJW 1997, 128 (129). 288 Aus der Wissenschaft haben sich mit dieser Frage insbesondere Lüderitz, Ausforschungsverbot und Auskunftsanspruch bei der Verfolgung privater Rechte, 1966; Peters, Ausforschungsbeweis im Zivilprozeß, 1966; Brehm, die Bindung des Richters, 1982; Chudoba, Der ausforschende Beweisantrag, 1993, befaßt. 289 Vgl. Chudoba, Der ausforschende Beweisantrag, 1993, 18 f. 290 Vgl. Stein/Jonas-Leipold, 22. Aufl., § 138, Rn. 15. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 92 schungsantrages"291, auch "Beweisermittlungsantrag"292 oder schlicht "Ausforschungsbeweis"293 genannt. Gemeint ist die Fallkonstellation, in der eine Partei eine Beweisaufnahme beantragt, damit aber nicht primär den Beweis der Wahrheit ihrer Behauptung anstrebt, sondern insgeheim hofft, daß die Beweisaufnahme Fakten zutage befördern wird, die sie sich für ihren weiteren Vortrag zunutze machen kann. Zu einem solchen Verhalten wird die risikobelastete Partei im Zivilprozeß immer dann geneigt sein, wenn sie sich mangels eigener Kenntnis nicht in der Lage sieht, den anspruchsbegründenden Sachverhalt ausreichend zu substantiieren. Um zu vermeiden, daß ihr Vorbringen deshalb vom Gericht als unbeachtlich verworfen und gar nicht erst einer Beweisaufnahme zugänglich gemacht wird, kann sie sich genötigt sehen, mit Hilfe lediglich unbestimmter oder zwar vermeintlich bestimmter, tatsächlich aber frei erfundener Behauptungen eine Beweisaufnahme zu provozieren. Dieser Vorgehensweise schiebt die Rechtsprechung grundsätzlich einen Riegel vor. Nach Ansicht des BGH darf eine Beweisaufnahme nicht dazu mißbraucht werden, die Grundlage für neue Behauptungen zu schaffen294, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung des Prozeßgegners hinauslaufe. Kennzeichen eines solchen Ausforschungsbeweises ist nach Ansicht des BGH die Aufstellung willkürlicher Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein", ohne daß greifbare Anhaltspunkte für die tatsächliche Existenz des behaupteten Sachverhalts vorliegen295. Auch dieses grundsätzliche Verbot der Ausforschung des Prozeßgegners steht dem Informationsbedürfnis des Beweisführers auf den ersten Blick entgegen und setzt seinem Bemühen, den Gegner in die Sachverhaltsaufklärung einzubeziehen, Grenzen. Die Rechtsprechung verkennt indes die oft ausweglose Situation des Beweisführers in weitaus geringerem Maße, als die von ihr hochgehaltenen Grundsätze Glauben machen möchten. Obwohl sie eine allgemeine Auskunftspflicht weder im materiellen Recht noch im Prozeßrecht verortet sieht, hält sie die nicht beweisbelastete Partei in einer Unzahl von Einzelfällen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung an. Entgegen ihrer These vom Primat des materiellen Rechts zieht sie dabei nicht nur materiell-rechtliche Informationsansprüche heran, sondern bedient sich zusätzlich auch immer wieder prozessualer Instrumente296. 291 Lüderitz, Ausforschungsverbot und Auskunftsanspruch bei Verfolgung privater Rechte, 1966, 44. 292 Siebert, NJW 1960, 19 (20). 293 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 794, Chudoba, Der ausforschende Beweisantrag, 1993, 19. 294 BGH JZ 1985, 183 (184); BGH NJW 1968, 1233 (1233). 295 BGH NJW-RR 1999, 361 (361 f.); BGH NJW-RR 1991, 888 (891); BGH NJW 86, 246 (246 f.). 296 Vgl. hierzu sogleich unten Zweiter Teil.§ 3B.II. § 3 Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 93 B. Die Hilfestellungen der Rechtsprechung für die risikobelastete Partei297 Unbilligkeiten, die für die Parteien aufgrund eines unverschuldeten Informationsdefizits entstehen, versucht die Rechtsprechung seit jeher mit einem reichhaltigen Instrumentarium zu begegnen. Dabei ist sie einerseits bestrebt, die in Informationsnot befindliche Partei durch großzügige Handhabung des materiellen Rechts an die von ihr für eine erfolgreiche Prozeßführung benötigten Informationen kommen zu lassen. Andererseits greift sie aber auch auf eine Reihe prozessualer Instrumente zurück, die geeignet sind, die fortwährende Gültigkeit der gerade genannten Leitlinien in Frage zu stellen. I. Materiell-rechtliche Ansatzpunkte Dem Vorrang materiell-rechtlicher Informationsansprüche folgend, knüpft das Instrumentarium der Gerichte zugunsten der in Informationsnot befindlichen Partei primär an der Auslegung des materiellen Rechts an. 1. Großzügige Handhabung der speziellen Auskunftsansprüche Zunächst ist die Rechtsprechung geneigt, materiell-rechtliche Informationsansprüche zu Gunsten des Berechtigten weit auszulegen, insbesondere dann, wenn dies für den Betroffenen die einzige Möglichkeit darstellt, seinen Anspruch zu beziffern. Bedeutsam für die hier im Fokus des Interesses stehenden Vorlagepflichten ist insbesondere die von der Rechtsprechung praktizierte weite Auslegung des § 810 BGB298. So dehnte der BGH diesen Vorlageanspruch beispielsweise auf Steuererklärungen und Steuerbescheide aus, um eine auf Zahlung aus einem Auseinandersetzungsvertrag klagende Ehefrau in Stand zu setzen, sich über die Vermögenslage ihres geschiedenen Ehemanns zu informieren299. Daß diesen Urkunden Bedeutung in erster Linie im Verhältnis zwischen den Finanzbehörden und dem Beklagten zukommt, schließe, so der BGH, nicht aus, daß sie auch darüber Auskunft zu geben geeignet sind, welche Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zustehen. Es bedürfe insoweit einer "ausdehnenden und nicht am Wortlaut der Vorschrift haftenden Auslegung"300. Auf die in der Praxis äußerst bedeutsame Ausweitung der Vorlagepflicht aus § 810 BGB auf ärztliche Behandlungsunterlagen wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen301. Trotz der Tendenz zur großzügigen Handhabung spezieller Auskunfts- und Vorlageansprüche darf nicht übersehen werden, daß sich die Bereitschaft zu weiter 297 Vgl. allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 739 ff.; Gottwald, BB 1979, 1780 (1781 f.); Schneider MDR 1969, 4 (5); Yoshida, Die Informationsbeschaffung im Zivilprozeß, 2001, 35; Arens, ZZP 96 (1983), 1 (23); Köhler, NJW 1992, 1477 (1481). 298 Vgl. etwa BGHZ 55, 201 (203); BGH BB 1966, 99 (99); BGH WM 1963, 990 (991). 299 BGH BB 1963, 99 (99 f.). 300 BGH BB 1963, 99 (100). 301 Zweiter Teil.§ 2C.I.5.