Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 66 bung noch heute sowohl aus einer Reihe von Vorschriften, die den Parteien die Zuständigkeit für die Beibringung des Streitstoffs zuweist, als auch aus dem Umkehrschluß zu solchen Regelungen, die für bestimmte Verfahrensarten besondere richterliche Initiativbefugnisse vorsehen. Schon in seiner vom liberalen Zeitgeist des späten 19. Jahrhunderts geprägten Geburtsstunde war der Grundsatz in der CPO nicht in Reinform verwirklicht. Richterliche Initiativen zur Sachverhaltsaufklärung kannte das Gesetz - wenn auch in wesentlich geringerem Umfang als heute - bereits zur damaligen Zeit. Auch heute werden richterliche Beweisinitiativen nicht als partielle Einführung des Untersuchungsgrundsatzes verstanden, sondern als Möglichkeit der Abkürzung des Verfahrens, die eine Aufforderung zum Beweisantritt erspart165. So besehen treten die richterlichen Befugnisse neben die Parteienverantwortlichkeit. Durch Novellengesetzgebung und ideologisch motivierte Kritik wurde der Beibringungsgrundsatz im Laufe der Zeit modifiziert und die richterlichen Befugnisse im Rahmen der Sachaufklärung im Zivilprozeß stetig ausgeweitet. Die Rolle des Richters ist heute nicht mehr auf das Bild einer staatlichen Institution zu reduzieren, die, am Fortgang des Verfahrens weitgehend interesselos, Rechtsschutz ausschließlich auf Grundlage des von den Parteien vorgebrachten Tatsachenmaterials gewährt. Die verschiedenen Novellen der ZPO haben vielmehr zu einer erweiterten Verantwortlichkeit des Gerichts für die zügige Erledigung des Prozesses gesorgt. Leitmotiv des Novellengesetzgebers war es vor allem, den Zivilprozeß effizienter, und ökonomischer auszugestalten. Die rechtspolitische Intention einer Abkehr vom Grundsatz der Parteienverantwortlichkeit läßt sich allerdings nicht nachweisen. Dem Beibringungsgrundsatz ist dagegen keine Aussage darüber zu entnehmen, wie sich die Verantwortlichkeiten für die Einführung des Tatsachenstoffes und dessen Beweis zwischen den Parteien verteilt. Zur Beantwortung der Frage, inwieweit die nicht beweisbelastete Partei sich an der Aufklärung des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhaltes zu beteiligen hat, kann der Beibringungsgrundsatz daher nicht unmittelbar herangezogen werden166. Lediglich in den Fällen, in denen der Beweisführer seinen Gegner mit Hilfe des Gerichts zur Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung zu veranlassen versucht, kommt dem Beibringungsgrundsatz und damit der Abgrenzung von Richtermacht und Parteifreiheit Bedeutung zu. B. Das System der Risikozuweisungen bei der Beibringung des Streitstoffs Die Abgrenzung der Verantwortung für die Informationsbeschaffung im Zivilprozeß zwischen den Parteien ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Beibringungsgrundsatz, sondern folgt vielmehr einem System abstrakt festgelegter Risikozuweisungen in Form von Lasten. 165 Vgl. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 68 m.w.N. aus der Literatur. 166 Treffend insoweit Stürner, ZZP 104, (1991), 208 (215); Peters, FS-Schwab, 1990, 399 (407). § 2 Das gesetzliche System der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß 67 I. Die Unterscheidung zwischen Pflichten und Lasten im Prozeß Im Zusammenhang mit den im folgenden dargestellten Risikozuweisungen spielt der Begriff der "Last" eine entscheidende Rolle. Es soll daher kurz auf die hier verwendete Abgrenzung der Begriffe "Pflicht" und "Last" eingegangen werden. Unter einer prozessualen Pflicht wird im allgemeinen eine Konstellation verstanden, in der die Befolgung eines rechtlichen Verhaltensgebots unmittelbar und nötigenfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann167. Dies ist im Zivilprozeßrecht indes selten der Fall168. In der Regel ist die Nichtbefolgung prozessualer Verhaltensgebote lediglich mit Nachteilen in Bezug auf die eigene Prozeßführung verknüpft. Ist ein von der ZPO aufgestelltes Verhaltensgebot zwar nicht unmittelbar durchsetzbar, führt ein Verstoß aber zu prozessualen Nachteilen, spricht man in Bezug auf das Verhaltensgebot nicht von Pflicht, sondern von einer Last169. Die Befolgung des Gebotes liegt im eigenen Interesse der betroffenen Partei, weil sie im Falle der Zuwiderhandlung ihre Erfolgsaussichten für den Prozeß schmälert. Weiteres Merkmal einer Last ist es, daß für die Verhängung der prozessualen Sanktion Gründe des individuellen Unvermögens, dem Gebot zu folgen, keine Beachtung finden. Die Sanktion tritt vielmehr grundsätzlich auch dann ein, wenn das Verhaltensgebot unverschuldet nicht beachtet wird. II. Die objektive Beweislast Das zentrale Risiko eines Zivilprozesses besteht für die Parteien darin, daß der dem Rechtsstreit zugrunde liegende streitige Sachverhalt trotz Beweisaufnahme nicht aufgeklärt werden kann (non liquet). Dieses Beweisrisiko, die sog. objektive Beweislast, ist zwischen den Parteien nach dem sog. Günstigkeitsprinzip aufgeteilt, soweit das Gesetz keine andere Regelung trifft. Jede Partei trägt nach dieser Grundregel die Beweislast dafür, daß der Tatbestand einer ihr günstigen Norm des materiellen Rechts erfüllt ist170. Der Kläger hat demnach für die seinen Anspruch begründenden Tatsachen, der Beklagte für die Tatsachen, die seine Einwendungen gegen den Anspruch begründen, das Risiko der Nichterweislichkeit zu tragen171. Diese ihrem Inhalt nach unbestrittene, gewohnheitsrechtlich anerkannte172 Risikoverteilung wird überwiegend mit einem dem Bestandsschutz der bestehenden 167 Lent, ZZP 67 (1954), 344 (344 f.); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., 10 f. 168 Ein klassisches Beispiel ist die mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht einer Partei, sich als Augenscheins- bzw. Untersuchungsobjekt zur Verfügung zu stellen, § 372a ZPO. 169 Vgl. Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, 14 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15 Aufl., S. 10 f.; a.A. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, 1976, 71 ff., der den Begriff der prozessualen Pflicht Konstellationen vorbehalten will, in denen schuldhaft gegen ein Verhaltensgebot verstoßen wird; in diesem Sinne auch Henckel ZZP 92 (1979), 100 (104 f.); Lent, ZZP 67 (1954), 344 (350 f.). 170 Vgl. Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl., Vor § 284, Rn. 23; BGH NJW 1999, 352 (352 f.); BAG BB 1995, 467 (468); BGH NJW 1995, 49 (50); BGHZ 53, 245 (250). 171 Vgl. ausführlich Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., S. 209 f. 172 Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 40; MüKo-ZPO-Prütting, 2. Aufl., § 286, Rn. 110. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 68 Rechtslage verpflichteten Rechtsschutz begründet173. Zu den Ausnahmen174 von dieser Regel gehören in erster Linie gesetzliche Beweislastregeln und gesetzliche Tatsachenvermutungen. Für die Darstellung der Systematik der Stoffsammlung sind diese jedoch zunächst ohne Belang. Festzuhalten ist an dieser Stelle jedoch, daß es sich bei der Verteilung der Beweislast um eine abstrakte Risikozuweisung des materiellen Rechts und nicht des Prozeßrechts handelt, denn die Frage, welche Tatsachen welcher Partei günstig sind, ergibt sich unmittelbar aus der materiellrechtlichen Norm selbst175. Das "Risiko" im eigentlichen Sinne besteht für die Parteien darin, daß das Gericht auch dann ein Urteil auszusprechen hat, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt nicht aufgeklärt werden kann176. Die Entscheidung fällt in diesem Fall zu Lasten derjenigen Prozeßpartei aus, die für die nichtaufklärbare Tatsache die Beweislast trägt. Das Beweisrisiko ist damit Grundlage und Triebfeder für die Beibringung des Streitstoffes durch die Parteien im Prozeß. Die objektive Beweislast ist allerdings keine Folge des Beibringungsgrundsatzes, sondern schlichte Konsequenz einer normativ-abstrakten Risikozuweisung für den Fall der Nichterweislichkeit einer Tatsache. Sie existiert deshalb in gleicher Weise auch dort, wo ein gerichtliches Verfahren nicht vom Beibringungs-, sondern vom Untersuchungsgrundsatz geprägt wird. Auch wenn das Gericht dort gehalten ist, den streitgegenständlichen Sachverhalt auf eigene Initiative hin zu ermitteln, kann es zur Situation eines non liquet, also der Nichterweislichkeit einer behaupteten Tatsche kommen, die eine Entscheidung auf Grundlage der Beweislastverteilung erforderlich macht. Das Beweisrisiko führt deshalb auch in Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz dazu, daß die Parteien nicht lediglich passiv die amtswegige Ermittlung des Gerichts verfolgen, sondern selbst aktiv werden, um das Gericht von ihren Behauptungen zu überzeugen und es bei der Beibringung entsprechender Beweismittel zu unterstützen. III. Die Darlegungs- und Substantiierungslast Die Frage, welche Partei nun wann welche Tatsachen vorzubringen hat, regelt sich nach der sog. Darlegungs- und Substantiierungslast177. Die Darlegungslast umschreibt dabei, wer primär den Sachverhalt in den Prozeß einzuführen hat, über den das Gericht entscheiden soll. Die Substantiierungslast legt dagegen fest, wie gezielt und wie konkret der Tatsachenvortrag der Parteien ausgestaltet sein muß. 173 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 781; Gottwald, BB 1979, 1780 (1782); Stürner, FS-Stoll, 2001, 691 (693) m.w.N. 174 Vgl. die Aufzählung ausdrücklicher gesetzlicher Beweislastregeln bei Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., § 286, Rn. 42, sowie bei Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 782 f. 175 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, 175 f.; ders. AnwBl. 2008, 153 (156). 176 Dies wird allgemein aus dem Justizgewährungsanspruch abgeleitet, vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 780. 177 Stürner, FS-Stoll, 2001, 691 (692) spricht insoweit von einer "doppelten Bedeutung der Beweislast", weil sie einmal regele, wer das Risiko eines non liquet trage, darüber hinaus aber auch bestimme, welche Partei im Prozeß Tatsachen zu behaupten habe. § 2 Das gesetzliche System der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß 69 Träger der Darlegungslast ist diejenige Partei, die für die aufzustellenden Behauptungen das Risiko eines "non liquet", also das ihrer Nichterweislichkeit zu tragen hat178. Die Darlegungslast ist somit entsprechend der Beweislast verteilt179. Die Substantiierungslast trifft dagegen beide Parteien gleichermaßen, nämlich jeweils die, deren vorangegangener Tatsachenvortrag durch die Erwiderung des Gegners nicht mehr ausreichend ist, um das von ihr begehrte Rechtsschutzziel plausibel erscheinen zu lassen180. Im Rahmen der sog. Anfangsdarlegungslast hat die Rechtsschutz begehrende Partei zunächst alle Tatsachen vorzutragen, die den Rückschluß auf die von ihr gewünschte Rechtsfolge zulassen, die also in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Ausführlichere Darlegungen sind erst dann erforderlich, wenn der Gegenvortag dazu Anlaß gibt, etwa durch Bestreiten des anfänglich dargelegten Geschehensablaufes181. Diese Form der Darlegung ist erforderlich, damit das Gericht beurteilen kann, ob nach dem Vorbringen der Partei die Voraussetzungen einer Anspruchsnorm gegeben sind; von der Wahrheit der dargelegten Sachverhaltsschilderung muß das Gericht dagegen in diesem Stadium des Prozesses nicht überzeugt sein182. Gelingt der darlegenden Partei ein diesen Minimalanforderungen entsprechender Vortrag endgültig nicht, besteht für den Prozeßgegner keine Veranlassung, überhaupt Stellung zu nehmen. Dies ergibt sich aus § 331 Abs. 2 Hs. 2 ZPO wonach in diesem Fall gegen den Kläger sogar trotz Abwesenheit des Beklagten ein Versäumnisurteil zu ergehen hat. Steht ein schlüssig dargelegter Tatsachenvortrag im Raum, obliegt es dem Prozeßgegner, zu den einzelnen Behauptungen Stellung zu beziehen. Ihn trifft nun eine Erklärungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO. Soweit er die dargelegten Tatsachen zugesteht, gelten diese als unbestritten und das Gericht hat sie seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Will der Prozeßgegner das vermeiden, muß er die dargelegten Tatsachen bestreiten, § 138 Abs. 3 ZPO. Dieses Bestreiten hat gem. § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich in Form einer gezielten Gegendarstellung, also substantiiert183 zu erfolgen, soweit die bestreitende Partei aufgrund eigener Kenntnis des Sachverhalts in der Lage ist, entsprechende Tatsachen, die den Vortrag der darlegenden Partei entkräften, vorzubringen184. Pauschales Bestreiten, also schlichtes Negieren der primär dargelegten Tatsachen reicht in diesem Fall nicht aus und führt gem. § 138 Abs. 3 ZPO zur Fiktion des Zugeständnisses der dargelegten Tatsachen185. 178 Die Darlegungslast folgt damit der Beweislast und nicht etwa umgekehrt, wovon Lang auszugehen scheint, Lang, Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei, 2007, 15. 179 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 789 m.w.N. 180 BGH JZ 85, 183 (184); BGH JZ 63, 32 (33); Seutemann, MDR 1997, 615 (618). 181 BGH NJW 1991, 2707 (2709); BGH NJW-RR 1993, 189 (189). 182 Brehm, Die Bindung des Richters, 1982, 45. 183 Substantiieren = lat. durch Tatsachen belegen; in diesem Sinne wird der Begriff auch in der gerichtlichen Praxis gebraucht, vgl. Lange, DRiZ 1985, 247 (Fn. 2). 184 BGH NJW-RR, 1986, 60 (60); MüKo-ZPO-Prütting, 2. Aufl., § 138, Rn 19. 185 Das nicht ausreichend substantiierte Bestreiten wird wie ein völlig ausbleibendes Bestreiten gewertet. Zweiter Teil. Analyse der Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß 70 Substantiiertes Bestreiten wird dem Gegner jedoch grundsätzlich nur soweit abverlangt, wie die primär darlegende Partei selbst substantiiert vorgetragen hat186. Hält sich die primär darlegungsbelastete Partei dagegen kurz und behauptet etwa im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Herausgabeanspruch lediglich ihr Eigentum an der Streitsache, so kann der Gegner dieses Eigentum zunächst einfach bestreiten, ohne dies näher zu begründen. Es obliegt dann wieder der primär darlegungsbelasteten Partei, sich gem. § 138 Abs. 2 ZPO zum Vortrag ihres Gegners zu erklären und ihren eigenen Vortrag zu substantiieren, indem sie etwa die Tatsachen vorträgt, die auf ihren Eigentumserwerb schließen lassen. Die Vorträge der Parteien müssen sich also in qualitativer Hinsicht entsprechen187. Eine die anfängliche Darlegung ergänzende und in den entscheidungserheblichen Fragen konkretisierende Erwiderung auf den Vortrag des Prozeßgegners wird immer dann erforderlich, wenn der eigene Vortrag nach der Erwiderung des Gegners unklar geworden ist und den Schluß auf das geltend gemachte Recht auf Seiten des Anspruchstellers bzw. auf die geltend gemachte Einwendung auf Seiten des Anspruchsgegners nicht mehr zuläßt188. In einer Art immer enger werdender "Schaukelbewegung"189 zwischen Behauptung und Gegenbehauptung kommt es zu einer gewissen Einengung des streiterheblichen Sachverhalts. Am Ende dieses wechselseitigen Vortragens steht dann eine für die Entscheidung des Rechtsstreits erhebliche Tatsache, die zwischen den Parteien streitig ist und über die das Gericht Beweis erheben muß. IV. Die subjektive Beweisführungslast Die Frage, welche Partei schließlich die Initiative für die Beweiserhebung über eine streitige Tatsache zu ergreifen hat, orientiert sich ebenfalls am Risiko ihrer Nichterweislichkeit. Diejenige Partei, die das Beweisrisiko (objektive Beweislast) trägt, trägt auch die Beweisführungslast (subjektive Beweislast) für diese Tatsache. Sie hat einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen und das Beweisthema sowie die Beweismittel zu benennen (§ 130 Nr. 5, 282 ZPO) und zu beschaffen. Kann sie die zum Beweis erforderlichen Beweismittel - etwa Augenscheinsgegenstände, Urkunden oder Zeugen - nicht beibringen, scheitert der Beweis und es ergeht eine am Beweisrisiko orientierte Entscheidung des Gerichts zu ihren Lasten190. Die subjektive Beweisführungslast ist allerdings eine Folge des Beibringungsgrundsatzes, weil sie voraussetzt, daß die Parteien und nicht etwa das Gericht die Initiative für Beweiserhebung zu ergreifen haben191. Im Geltungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes spielt die Beweisführungslast der Parteien deshalb keine 186 BGH JZ 1985, 183 (184); BGH NJW 1962, 1394 (1395), BGH DB 1973, 1792 (1792). 187 Vgl. Seutemann, MDR 1997, 615 (618). 188 BGH NJW 1992, 2427 (2428). 189 Lorenz, ZZP 111 (1998), 35 (42). 190 Die Rechtsprechung gewährt dem Beweisführer allerdings eine Reihe von Beweiserleichterungen, die das Beweisrisiko der beweisbelasteten Partei in der Praxis entschärfen, vgl. unten Zweiter Teil.§ 3B. 191 Vgl. Prütting, AnwBl. 2008, 152 (156). § 2 Das gesetzliche System der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß 71 Rolle, weil es dort dem Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlung obliegt, den Sachverhalt zu ermitteln. V. Die Problematik des Substantiierungserfordernisses für die risikobelastete Partei Das System der Risikozuweisung zwingt jede Partei, den ihr zugedachten Aufklärungsbeitrag selbständig und ohne Einsatz von Zwangsmitteln zu erfüllen192. Diese Methode wechselseitiger Tatsacheneinführung in den Prozeß bringt für die beweisbelastete Partei aber nicht selten das Problem mit sich, daß sie zur anfänglichen Darlegung oder späteren Substantiierung angehalten wird, obwohl sie die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht positiv kennt193. Daß die Kenntnis beim Prozeßgegner oder bei einem prozeßfremden Dritten vorhanden ist, hilft ihr in dieser Situation wenig. Den Gegner trifft die Last zum substantiierten Bestreiten, aus dem sich die benötigte Information ergeben könnte, nämlich nur dann, wenn die risikobelastete Partei zuvor selbst substantiiert dargelegt hat. Um einen Dritten zur Informationsgewinnung im Prozeß heranzuziehen, müßte der Prozeß erst in die Beweisstation gelangen. Dieses Prozeßstadium erreicht die darlegungsbelastete Partei jedoch nicht, wenn sie schon zum substantiierten Tatsachenvortrag nicht in der Lage ist, denn ein solcher ist zur Beurteilung der Erheblichkeit der aufgestellten Behauptung durch das Gericht erforderlich und Voraussetzung für die Durchführung einer Beweisaufnahme. Das System der Risikozuweisungen geht daher davon aus, die Parteien wüßten schon, was sich zugetragen habe und seien über den streitgegenständlichen Sachverhalt beide gleichermaßen informiert194. Daß diese Prämisse in einer Vielzahl von Fällen nicht mit der Realität übereinstimmt, liegt auf der Hand. Die in Informationsnot befindliche Partei muß also versuchen, sich die erforderlichen Informationen bereits im Vorfeld des Prozesses zu beschaffen, um dem Substantiierungserfordernis im Prozeß Herr zu werden. Da der Prozeßgegner seine eigene Kenntnis nicht freiwillig zur Verfügung stellen wird, ist die beweisbelastete Partei auf Informationsansprüche angewiesen, die sie gegen den Prozeßgegner geltend machen kann. Die Reichweite der gesetzlich vorgesehenen Informationsansprüche geben weitere Anhaltspunkte dafür, welches Maß an Mitwirkung der Gesetzgeber von den Prozeßparteien erwartet und wo er die Grenzen zumutbarer Mitwirkung gezogen wissen will. C. Mitwirkungs- und Informationspflichten aus materiellem Recht Für den Zugang zu prozeßrelevanten Informationen, über die sie selbst nicht verfügen, sind die Parteien hierzulande in erster Linie auf Informationsansprüche nach 192 Vgl. Stürner, Die Aufklärungspflicht, 1976, 63, 113. 193 Zahlreiche Beispiele für nicht ausreichende Substantiierung finden sich bei Höck, MDR 1995, 773 (775 f.). 194 Vgl. Schlosser, Zivilprozeßrecht I, 2. Aufl., Rn. 160c.