Erster Teil. Die Rechtslage vor der Zivilprozeßrechtsreform im Jahr 2001 44 § 3 Die Parteivernehmung Die Parteivernehmung wird als Beweismittel zur Feststellung streitigen Sachverhaltes herangezogen, wenn andere Beweismittel nicht zur Verfügung stehen oder diese nicht ausreichen, um den vollständigen Beweis der bestrittenen Tatsachenbehauptung zu erbringen. Sie wird deshalb auch als subsidiäres Beweismittel bezeichnet75. Die gesetzlichen Regeln über die Parteivernehmung wurden durch das Zivilprozeßreformgesetz von 2001 nicht geändert. Erwähnung verdienen sie in diesem Zusammenhang deshalb, weil auch dieses Beweismittel vom Gericht von Amts wegen erhoben werden kann und sich die entsprechenden Regeln zum Vergleich mit den §§ 142, 144 ZPO a.F. anbieten. A. Der Beweisantritt durch eine Partei I. Die Vernehmung der nicht beweisbelasteten Partei Der Beweisantritt auf Antrag einer Partei folgt den Regeln der §§ 445 ff. ZPO. Der Beweisführer kann den Beweis durch den Antrag antreten, seinen Gegner über die streitige Tatsachenbehauptung vom Gericht vernehmen zu lassen, soweit ihr der Beweis mit den sonst vorhandenen Beweismitteln bisher nicht vollständig gelungen ist bzw. andere Beweismittel nicht zur Verfügung stehen, § 445 Abs. 1 ZPO. Eine Vernehmung der nicht beweisbelasteten Partei auf ausschließlich eigenen Wunsch ist von der ZPO dagegen nicht vorgesehen. Der Beweisgegner kann gegen seinen Willen nicht zur Aussage gezwungen werden. Weigert er sich jedoch, sich vernehmen zu lassen, so steht es dem Gericht gem. § 446 ZPO a.F. frei, im Wege der Beweiswürdigung die vom Beweisführer behauptete Tatsache als erwiesen anzusehen. Dasselbe gilt gem. § 453 Abs. 2 ZPO, wenn die zu vernehmende Partei es ablehnt, sich beeiden zu lassen. Im Gegensatz zu den Regeln des Augenscheinsbeweises vor der Reform 2001 enthielt die gesetzliche Regelung über die Parteivernehmung bereits seit ihrer Einführung im Jahr 193376 eine Sanktionsnorm für den Fall der Weigerung der nicht beweisbelasteten Partei, an der Beweisführung mitzuwirken. II. Die Vernehmung des Beweisführers Auch die Aussage des Beweisführers selbst kann auf eigenen oder auf Antrag des Gegners zum Beweismittel gemacht werden. Seine Vernehmung ist jedoch nur dann möglich, wenn er selbst und der Prozeßgegner damit einverstanden sind, § 447 ZPO. Die beweisführende Partei kann demnach auf Antrag ihres Gegners nicht gegen ihren Willen vernommen werden. 75 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., S. 729; Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl., § 445, Rn. 2. 76 Vgl. hierzu unten Zweiter Teil.§ 2A.III.4. § 4 Der Zeugenbeweis 45 B. Die Vernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO Das Gericht kann gem. § 448 ZPO grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Beweislast jede der Parteien oder auch die Vernehmung beider Parteien von Amts wegen anordnen. Im Gegensatz zu den Anordnungen nach § 142 ZPO und § 144 ZPO dient die Parteivernehmung von Amts wegen jedoch ausschließlich dem Beweis streitiger Tatsachen. Will das Gericht die Parteien hören, um undeutlichen oder lückenhaften Sachvortrag zu klären, so hat es gem. § 141 ZPO vorzugehen. Voraussetzung für die Vernehmung von Amts wegen ist gem. § 448 ZPO, daß das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme für das Gericht noch nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Über den Wortlaut des Gesetzes hinaus hält die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur zum Zeitpunkt der Vernehmung eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit77 für die Richtigkeit der streitigen Behauptung für erforderlich. § 448 ZPO dürfe die beweisbelastete Partei nicht von den Folgen der Beweisfälligkeit befreien78. Mit anderen Worten: Wenn der Beweisführer seine Behauptung nicht mit den ihm zur Verfügung stehenden Beweismitteln zu beweisen vermag, dann soll das Gericht ihm nicht dadurch helfen können, daß er sich zum Beweis selbst vernehmen läßt, obwohl seine Vernehmung gem. § 447 ZPO auf eigenen Antrag hin nur mit Einverständnis des Gegners möglich wäre79. Stehen sich die Behauptungen der Parteien demnach gänzlich beweislos gegenüber, kommt eine Vernehmung des Beweisführers von Amts wegen nach § 448 ZPO nicht in Betracht80. § 4 Der Zeugenbeweis Der Zeugenbeweis bot den Prozeßparteien bis zur Reform im Jahr 2001 die einzige Möglichkeit, Dritte - unabhängig vom Bestehen materiell-rechtlicher Beziehungen an der Aufklärung streitigen Sachverhaltes zu beteiligen. Die Zivilprozeßordnung statuiert für den Zeugen eine durch die Reform unverändert gebliebene öffentlichrechtliche Pflicht, am Prozeßtermin zu erscheinen und über seine Wahrnehmungen betreffend den streitigen Sachverhalt auszusagen. Die Erfüllung dieser Zeugenpflicht kann gem. § 390 ZPO zwangsweise durchgesetzt werden. Der Wahrheitspflicht wird seitens des Gesetzgebers mittels Strafandrohung für den Fall der Falschaussage Nachdruck verliehen. Mit dem durch diese Pflichten des Zeugen verbundenen Eingriffen in seine Handlungsfreiheit korreliert eine Reihe von Zeugnisverweigerungsrechten, §§ 383 ff. ZPO, die seine Pflicht zu Aussage entfallen 77 Vgl. BGH NJW 1997, 3230 (3231); Zöller-Greger, 26. Aufl., § 448, Rn. 2; Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl., § 448, Rn. 2. 78 Zöller-Greger, 26. Aufl., § 448, Rn. 2. 79 Lange, NJW 2002, 476 (477), weist auf die Tendenz der Gerichte hin, den Beweisführer zunehmend und in verstärktem Maße im Wege der Parteivernehmung an der Sachverhaltsaufklärung zu beteiligen. 80 Musielak-Huber, 5. Aufl., § 448, Rn. 3; Zöller-Greger, 26. Aufl., § 448, Rn. 4.