§ 2 Der Augenscheinsbeweis 41 würdigung des Gerichts nach § 286 ZPO60. Für die sich weigernde nicht darlegungs- und beweisbelastete Partei drohte daher die Gefahr des Prozeßverlustes infolge negativer Würdigung ihres Verhaltens durch das Gericht. Die beweisbelastete Partei blieb beweisfällig, wenn sie der Anordnung nicht entsprach, wodurch sie ebenfalls den Verlust des Prozesses zu befürchten hatte. § 2 Der Augenscheinsbeweis Der Augenscheinsbeweis, hat - im Gegensatz zum Urkundenbeweis - nicht den Zweck, dem Gericht einen Gedankeninhalt zu vermitteln. Unter Augenschein wird vielmehr jede unmittelbare Sinneswahrnehmung des Gerichts über körperliche Eigenschaften oder Zustände von Personen und Sachen oder über Äußerungen, die in einer Schallaufnahme festgehalten sind, verstanden61. Entscheidend für den Augenschein ist also das unmittelbare Wahrnehmen durch die Sinne, wobei neben dem Gesichtssinn auch eine Wahrnehmung durch Gehör, Geruch, Geschmack oder Tastsinn in Betracht kommen. Zutreffend wird insoweit auch vom sog. Wahrnehmungsbeweis62 gesprochen. Zwar kann auch eine Urkunde im oben definierten Sinne Gegenstand des Augenscheinsbeweises sein, jedoch steht dann nicht der durch die Urkunde verkörperte Gedankeninhalt in Frage, sondern etwa die äußere Beschaffenheit der Urkunde, die sich unmittelbar durch Sinneswahrnehmung erschließt. Will der Beweisführer im Prozeß eine bestrittene Behauptung mittels Augenschein beweisen, so folgt der Beweisantritt den Regeln der §§ 371 ff. ZPO. Gesetzlich geregelte Voraussetzung für den Beweis einer streitigen Tatsache durch Augenschein sind gem. § 371 ZPO a.F. die Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins sowie der zu beweisenden Tatsache. Inwieweit der jeweilige Besitzer des in Augenschein zu nehmenden Gegenstandes vor der Reform im Jahr 2001 verpflichtet war, den Augenschein zu dulden bzw. durch Vorlage eines Gegenstandes daran mitzuwirken, war durch das Gesetz nur unzureichend geregelt. A. Beweisantritt durch eine Partei I. Der Beweisführer besitzt den Augenscheinsgegenstand Befand sich der in Augenschein zu nehmende Gegenstand im Besitz der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ergaben sich keine Besonderheiten. Der Beweisführer stellte dem Gericht den Gegenstand zum Zwecke der Inaugenscheinnahme zur Verfügung. 60 BAG DB 1976, 1020 (1020); Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., § 142, Rn. 16; Zöller-Greger, 21. Aufl., § 142, Rn. 2; für die analoge Heranziehung des § 427 ZPO im Rahmen der Beweiswürdigung Musielak-Stadler, 2. Aufl., § 142, Rn. 4; MüKo-ZPO-Peters, 1. Aufl., § 142, Rn. 12. 61 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., S. 808. 62 Baumbach-Hartmann, 65. Aufl., Übers. § 371, Rn. 4. Erster Teil. Die Rechtslage vor der Zivilprozeßrechtsreform im Jahr 2001 42 II. Der Gegner besitzt den Augenscheinsgegenstand Problematischer war wiederum die Konstellation, in der nicht der Beweisführer, sondern sein Prozeßgegner im Besitz des Gegenstandes war. Beim Beweisantritt einer Partei war dem Gesetz bis zum Inkrafttreten des Zivilprozeßreformgesetzes nicht zu entnehmen, inwieweit die nicht risikobelastete Partei zur Duldung des Augenscheins eines in ihrem Besitz befindlichen Gegenstandes verpflichtet ist. Dies überrascht angesichts der detaillierten Regelungen in den §§ 422, 423 ZPO a.F. über den Urkundenbeweis, da die Übergänge zwischen Urkunde und Augenscheinsgegenstand im Einzelfall fließend sind63, was sich insbesondere am Problem der Einordnung elektronischer Dokumente zeigt64. Der historische Gesetzgeber der ZPO scheint eine beschränkte Mitwirkungspflicht des Beweisgegners entsprechend der Regelungen beim Urkundenbeweis nicht beabsichtigt zu haben65. Dennoch waren sich Rechtsprechung und Schrifttum schon vor der Reform 2001 darin einig, daß aufgrund gewandelten Prozeßverständnisses und gesetzgeberischer Reformen die grundlos verweigerte Mitwirkung des Beweisgegners nicht sanktionslos bleiben kann. Für den Fall, daß dem Beweisführer gegen den Prozeßgegner ein Herausgabeanspruch nach materiellem Recht zukam, stand es diesem selbstredend frei, den Anspruch in einem selbständigen Prozeß geltend zu machen. Das Gericht konnte dem Beweisführer hierzu gem. § 356 ZPO eine Frist setzen, nach deren fruchtlosem Verstreichen die beweisführende Partei mit dem Augenscheinsbeweis ausgeschlossen war und damit beweisfällig blieb66. Hatte der Beweisgegner selbst zur Beweisführung auf den Gegenstand Bezug genommen, wurde er schon vor der Reform 2001 analog § 423 ZPO prozessual für zur Vorlage verpflichtet angesehen67. Konnte sich der Beweisführer nicht auf einen entsprechenden Anspruch nach materiellem Recht berufen, und hatte sich der Prozeßgegner auch nicht auf den Gegenstand bezogen, so stellte sich die Frage, ob der Gegner aus prozessualen Gründen zur Mitwirkung beim Augenschein verpflichtet war. Literatur und gerichtliche Praxis haben diese Frage zwar übereinstimmend bejaht, jedoch jeweils auf eine unterschiedliche Herleitung dieses Ergebnisses zurückgegriffen. In der Rechtsprechung wurde die Weigerung des Gegners, den Augenschein an seinem Besitz vornehmen zu lassen, bisweilen wie ein Zugeständnis der streitigen Behauptung gewertet, wenn der Augenschein für ihn als zumutbar erachtet wurde68. Als Grundlage für diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht diente sowohl die analoge An- 63 Musielak-Huber, 5. Aufl., § 371, Rn. 6. 64 Im Sinne des Signaturgesetztes qualifizierte elektronische Dokumente hat der Gesetzgeber inzwischen durch § 371a ZPO hinsichtlich der Beweiskraft den Regelungen über Urkunden unterworfen. 65 MüKo-ZPO-Damrau, 1. Aufl., § 371, Rn. 8; Peters, ZZP 82 (1989), 200 (205). 66 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., S. 694. 67 Vgl. Peters, ZZP 82, 200 (208) m.w.N. 68 LG Köln, NJW-RR 1994, 1487 (1487 f.); LG Frankfurt/Main, NJW-RR 1991, 13 (13); OLG München NJW 1984, 807 (807 f.); RG GRUR 1938, 428 (429). § 2 Der Augenscheinsbeweis 43 wendung der §§ 444, 441 III, 286 ZPO als auch die Prozeßförderungspflicht der Parteien69. Die Weigerung des Beweisgegners an der zumutbaren Mitwirkung des Augenscheins wurde damit allgemein als Fall der Beweisvereitelung70 betrachtet und insoweit auch entsprechend sanktioniert71. III. Ein prozeßfremder Dritter besitzt den Augenscheinsgegenstand Da bis zur Reform 2001 eine prozessuale Pflicht Dritter zur Vorlage von Augenscheinsgegenständen nicht bestand, blieb die risikobelastete Partei beweisfällig, wenn der Dritte zur Mitwirkung nicht bereit war und auch im Wege eines separaten Prozesses nicht dazu gezwungen werden konnte. Eine Ausnahme kam allenfalls dann in Betracht, wenn der Dritte seine Mitwirkung auf Weisung des Prozeßgegners verweigerte und dies der anweisenden Partei als eigene Mitwirkungsverweigerung zugerechnet werden konnte72. B. Die gerichtliche Anordnung nach § 144 ZPO a.F. Ähnlich wie im Fall des § 142 ZPO a.F. ermöglichte die ZPO dem Gericht schon vor der Reform 2001, den Augenscheinsbeweis von Amts wegen zu erheben, ohne daß es eines Beweisantrages der Parteien bedurfte. Weitgehend unumstritten73 diente die entsprechende Vorschrift des § 144 ZPO a.F. sowohl der Aufklärung lückenhaften oder undeutlichen Sachvortrages, also der bloßen Besichtigung zu Informationszwecken74, als auch der Klärung streitigen Parteivortrages und somit dem Beweis. Die Anordnung konnte ebenso wie die nach § 142 ZPO a.F. in der mündlichen Verhandlung wie auch im Vorfeld derselben gem. § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. ergehen. Im Gegensatz zur Parallelregelung des § 142 ZPO a.F. knüpfte § 144 ZPO a.F. die amtswegige Inaugenscheinnahme aber nicht an weitere Voraussetzungen wie etwa einer Bezugnahme oder an das "in den Händen halten" der Parteien. Für das Verfahren einer von Amts wegen angeordneten Augenscheinseinnahme verwies § 144 Abs. 2 ZPO a.F. statt dessen schlicht auf die Vorschriften, die den parteibetriebenen Augenscheinsbeweis regelten, also auf die §§ 372 ff. ZPO a.F. Für die Frage, inwieweit die Parteien oder Dritte bei einer von Amts wegen angeordneten Augenscheinseinnahme zur Duldung und Mitwirkung verpflichtet waren, galten dieselben Grundsätze wie beim Augenscheinsbeweis auf Beweisantrag einer Partei. 69 Vgl. Zöller-Greger, 26. Aufl., § 371, Rn. 5; MüKo-ZPO-Damrau, 1. Aufl., § 371, Rn. 8; Peters, ZZP 82 (1969), 200 (214 f.). 70 Vgl. hierzu unten Zweiter Teil.§ 3B.I.3.c). 71 Kritisch Gottwald, ZZP 92 (1979) 364 (369), der mit einer Sanktion den Widerspruch zur materiellen Rechtslage übergangen sieht, nach der der Beweisgegner zur Herausgabe nicht verpflichtet ist. 72 Musielak-Huber, 2. Aufl., § 371, Rn. 16; Zöller-Greger, 21. Aufl., § 371, Rn. 6. 73 Zum früheren Streit um diese Frage vgl. Peters, Richterliche Hinweispflichten, 1983, 15 f. 74 MüKo-ZPO-Damrau, 1. Aufl., § 371, Rn. 1.