143 bei der Konkretisierung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hinsichtlich der Höhe der Beteiligung des jeweiligen Gesellschafters und seiner Stellung innerhalb der GmbH zu differenzieren.616 Von einem Anlagegesellschafter, der nur ganz vereinzelt oder gar nicht geschäftsleitend tätig geworden ist, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass er die Gefahr der Existenzvernichtung hätte erkennen müssen.617 Eine umfassende Informationspflicht des Gesellschafters bezüglich der Finanzsituation der Gesellschaft besteht jedenfalls nicht. Je mehr ein Gesellschafter jedoch auf die Unternehmensführung Einfluss nimmt, desto eher kann von ihm verlangt werden, dass er die Auswirkungen der Desinvestitionsmaßnahme mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes einzuschätzen hat. Für einen Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, gilt in Angelegenheiten, die die Geschäftsführung betreffen, der Maßstab des § 43 GmbHG.618 Er hat also die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Das gilt auch für die Ausübung seines (mitgliedschaftlichen) Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung, soweit Geschäftsführungsangelegenheiten zur Abstimmung stehen.619 § 280 Abs. 1 BGB kehrt dabei die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens (nicht hingegen in Bezug auf die objektive Pflichtwidrigkeit) zu Lasten des Gesellschafters um. E. Insolvenz der Gesellschaft War bislang stets vom existenzvernichtenden Eingriff die Rede, so stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen von Existenzvernichtung gesprochen werden kann. Fraglich ist dabei insbesondere, ob Haftungsvoraussetzung tatsächlich die Existenzvernichtung der Gesellschaft ist (also die Herbeiführung der Insolvenz der Gesellschaft) oder ob schon die Existenzgefährdung die Haftung der Gesellschafter begründen kann. Einige Stimmen in der Literatur wollen bereits die Existenzgefährdung ausreichen lassen.620 Dafür spricht, dass der Eintritt der Insolvenz als bloßes 616 Falkenstein, Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 253 f; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 110 f; die Anwendung von § 43 GmbHG analog ist abzulehnen, weil es nicht um organschaftliche, sondern um mitgliedschaftliche Pflichten geht; etwas anderes gilt nur für einen Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, in Angelegenheiten, die die Geschäftsführung betreffen, dazu sogleich. 617 So auch Falkenstein, Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 254. 618 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 110 f; ders., ZGR 1994, 570, 592. 619 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 110 f. 620 Wiedemann, ZGR 2003, 283, 293 f; in der Zeit vor den BGH- Entscheidungen zur Existenzvernichtungshaftung sahen diejenigen, die für die Anerkennung eines „Eigeninteresses“ der Gesellschaft plädierten, überwiegend schon die Existenzgefährdung als haftungsauslösend an, siehe etwa Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 204 f; ders., ZGR 1994, 570, 585 ff; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. A. 144 Erfolgsmoment für die Einordnung eines bestimmten Verhaltens als pflichtwidrig bzw. missbräuchlich an sich keine Rolle spielt.621 Ob ein Verhalten pflichtwidrig bzw. missbräuchlich ist, steht schon zum Zeitpunkt der Vornahme der betreffenden Maßnahme fest. Entscheidend ist insofern die ex ante festzustellende Gefährlichkeit der Maßnahme.622 Die Pflichtwidrigkeit kann nicht dadurch entfallen, dass die Gesellschaft aufgrund nachträglich eingetretener externer Umstände wider Erwarten am Leben erhalten wird.623 Dem Ziel einer effektiven Verhaltenssteuerung entspräche es daher eher, schon die Existenzgefährdung ausreichen zu lassen. Anderseits ergäben sich zusätzliche Abgrenzungsprobleme, wenn man auf die Insolvenzgefährdung abstellen würde. Das gilt insbesondere für den Zeitpunkt, ab dem die Haftung der Gesellschafter einsetzen soll. Wollte man dafür den Zeitpunkt der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung maßgebend sein lassen, wäre die Haftung auch dann schon begründet, wenn zu diesem Zeitpunkt nur eine geringe oder noch gar keine Vermögensminderung bei der Gesellschaft eingetreten ist und der wirtschaftliche Zusammenbruch erst in einiger zeitlicher Entfernung droht. Setzt man hingegen einen bestimmten Gefährdungserfolg voraus, ergibt sich die Schwierigkeit, hier eine hinreichend scharfe Grenze zu ziehen.624 Für die Lösung letztlich ausschlaggebend sind indes folgende Überlegungen: Solange die Gesellschaft noch solvent ist, ist die Haftung der Gesellschafter zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich. Schon der Gedanke einer möglichst behutsamen Rechtsfortbildung spricht dafür, die Gesellschafter erst dann der Haftung auszusetzen, wenn dies zur Befriedigung der Gläubiger notwendig ist. Hiervon gehen dann auch die §§ 43 Abs. 3 Satz 3, 31 Abs. 2 GmbHG aus:625 In diesen Fällen ist die Ersatzpflicht des Geschäftsführers bzw. gutgläubigen Gesellschafters nur dann unverzichtbar, wenn sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. (2000), § 30 Rn. 5; Schnauder/ Müller-Christmann, JuS 1998, 980, 984 ff; Priester, ZGR 1993, 512, 521 ff; Emmerich/ Sonnenschein/ Habersack, Konzernrecht 7. A. (2001), § 30 V 2, S. 459; unklar hingegen Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege? (1993), S. 114 ff. 621 So zu Recht Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417, die im Ergebnis gleichwohl die Existenzvernichtung der Gesellschaft für erforderlich halten. 622 Dazu oben 4. Kapitel C. 623 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417. 624 Ähnliche Bedenken äußern Schrell/ Kirchner, BB 2003, 1451, 1456, die ein Abstellen auf die Existenzgefährdung als ungeeignet ansehen, den Haftungsanspruch in der erforderlichen Klarheit zu beschreiben. 625 Hierauf verweisen Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557 Fn. 60; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417; hieraus eine allgemeine Wertung herzuleiten, ist allerdings insofern nicht ganz unproblematisch, als § 31 Abs. 2 GmbHG lediglich den Sonderfall des gutgläubigen Leistungsempfängers betrifft, während die Ersatzpflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG gemäß § 31 Abs. 4 GmbHG auch dann unverzichtbar ist, wenn die Ersatzpflicht nicht zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. 145 Praktisch würden Ansprüche gegen die Gesellschafter regelmäßig wohl ohnehin erst nach dem tatsächlichen Eintritt der Insolvenz geltend gemacht. Denn solange die Gesellschaft (auch ohne Ansprüche gegen ihre Gesellschafter) solvent ist, besteht kein Anlass (unmittelbar oder mittelbar) auf deren Vermögen zuzugreifen.626 Zudem wird oftmals erst der Insolvenzverwalter die Existenz solcher Ansprüche aufspüren. Davon abgesehen kommt der Existenzvernichtungshaftung auch dann eine verhaltenssteuernde Wirkung zu, wenn man den tatsächlichen Eintritt der Insolvenz zur Voraussetzung macht, da die Verhaltensanforderungen an die Gesellschafter dieselben bleiben. Im Ergebnis ist daher als Haftungsvoraussetzung der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft und somit ein bestimmter Verletzungserfolg zu verlangen.627 Der wirtschaftliche Zusammenbruch - also die Insolvenz der Gesellschaft - ist dabei ein weiteres neben die Pflichtverletzung tretendes Tatbestandsmerkmal. Diese beiden Tatbestandsmerkmale stehen freilich nicht beziehungslos nebeneinander, vielmehr muss die Insolvenz gerade auf der Pflichtverletzung beruhen. Zu klären bleibt, ab welcher Grenze von der Insolvenz bzw. dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft gesprochen werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Grenze, von der ab die Existenzvernichtungshaftung eingreifen soll, einfach zu handhaben und für jedermann klar erkennbar sein muss.628 Daher kann der Eintritt der (aufwendig zu ermittelnden) materiellen Insolvenz nicht das entscheidende Kriterium sein. Für die Existenzvernichtungshaftung ist vielmehr erst dann Raum, wenn bereits ein vergeblicher Vollstreckungsversuch bei der GmbH unternommen wurde oder das Insolvenzverfahren eröffnet bzw. die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wurde.629 Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren die Zerschlagung des Unternehmens betreibt.630 Eine solche Einschränkung würde 626 So auch Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557; Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 113 f. 627 So auch der BGH sowohl für sein bisheriges Durchgriffskonzept (BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 186 ff ) als auch für sein neues bei § 826 BGB angesiedeltes Haftungsmodell (BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2691, Rz. 24); wie hier, neben den in der vorigen Fußnote Genannten, etwa auch Roth, NZG 2003, 1081 1082; Vetter, ZIP 2003, 601, 602; Bruns, WM 2003, 815, 820; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417; Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), § 13 Rn. 18. 628 So - in Auseinandersetzung mit dem inzwischen aufgegebenen Durchgriffskonzept des BGH, bei dem das Bedürfnis nach einer klaren Grenzziehung noch dringlicher war - auch Haas, WM 2003, 1929, 1937. 629 Haas, WM 2003, 1929, 1937; Henze, NZG 2003, 649, 65,7 jeweils wiederum in Auseinandersetzung mit dem Durchgriffskonzept. 630 So aber Bruns, WM 2003, 815, 820. 146 die Möglichkeit der Sanierung ohne Not auch dort ausschließen, wo sie nach den Interessen der Verfahrensbeteiligten die beste Lösung wäre.631 Die Existenzvernichtungshaftung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gesellschaft schon vor dem Eingriff überschuldet und damit materiell insolvent war. Neben der Insolvenzverursachung kann nämlich auch die Insolvenzvertiefung haftungsauslösend sein.632 Auch hier greift die Existenzvernichtungshaftung ein, sobald bereits ein vergeblicher Vollstreckungsversuch bei der GmbH unternommen wurde oder das Insolvenzverfahren eröffnet bzw. die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wurde. F. Kausalität und Beweislast Der existenzvernichtende Eingriff muss die Insolvenz der Gesellschaft verursacht haben, bzw. die bereits eingetretene materielle Insolvenz der Gesellschaft vertieft haben. Mitursächlichkeit reicht dabei aus. Der existenzvernichtende Eingriff muss also nicht die alleinige Ursache für die Insolvenz bzw. für die Insolvenzvertiefung gewesen sein. Dabei kann auch ein längerer Zeitraum zwischen Eingriff und Insolvenzeintritt liegen, solange nur die (Mit-) Ursächlichkeit des Eingriffs belegt ist. Der Nachweis eines konkreten Zusammenhangs wird allerdings umso schwerer werden, je mehr Zeit seit dem Eingriff des Gesellschafters vergangen ist. Insbesondere auf die Gesellschaft einwirkende externe Einflüsse - wie vor allem die Entwicklung der Konjunktur - gewinnen im Lauf der Zeit mehr und mehr an Gewicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Gesellschaft hinsichtlich der Darlegungsund Beweislast Erleichterungen zu gewähren sind. Ein Teil der Literatur will hier die Darlegungs- und Beweislastregel aus dem „TBB“-Urteil633 auf die Existenzvernichtungshaftung übertragen.634 Andere sehen die Übertragung der „TBB“-Regel immerhin dann (aber auch nur dann) als gerechtfertigt an, wenn es sich bei der GmbH um eine abhängige GmbH handelt.635 Die „TBB“-Regel begründet ausdrücklich keine vollständige Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern gewährt lediglich Erleichterungen hinsichtlich der 631 Zu den Möglichkeiten des Insolvenzplans, der grundsätzlich allen privatautonomen Regelungen offen steht und damit nicht nur der Sanierung, sondern auch der Erleichterung und Verbesserung der Liquidation dienen kann eingehend Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 28, S. 686 ff. 632 Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), § 13 Rn. 18; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 418; Görner/ Kling, GmbHR 2004, 778, 780. 633 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 123 ff. 634 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950 f. 635 Drygala, GmbHR 2003, 729, 737 f.