91 konzepts führt Wilhelm die Schadensersatzhaftung des herrschenden Unternehmens- Gesellschafters in §§ 311, 317 AktG an.380 In einem jüngeren Beitrag zum „KBV“-Urteil des BGH spricht er von einer Sorgfaltshaftung des die Leitung der GmbH bestimmenden GmbH-Gesellschafters.381 Dabei sei es lediglich eine „Geschmacksfrage“, ob man von einer Haftung aus mitgliedschaftlichem Sonderrechtsverhältnis, Treuepflicht oder negotiorum gestio spreche.382 Wichtig sei allein, zu erkennen, dass sich der in die Geschäftsführung eingreifende Gesellschafter in ein Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft begebe und damit sein Verhalten an den für die Verwaltung fremden Vermögens geltenden Regeln auszurichten habe.383 Es ist nicht mehr vom Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsmanns entsprechend § 43 GmbHG die Rede, sondern davon, dass für die Organhaftung der allgemeine Maßstab des § 276 BGB gelte, nach dem die Überschreitung des unternehmerischen Ermessens für die Haftung maßgeblich sei.384 Eine ausdrückliche Abgrenzung zu seinen bisher vertretenen Thesen erfolgt in diesem Beitrag jedoch nicht. II. Unverzichtbare Gesellschafterhaftung für gröblich sorgfaltswidriges Verhalten (§ 93 Abs. 5 Satz 2 und 3 AktG analog) Das Haftungskonzept von Altmeppen385 stimmt mit der Organhaftungslehre Wilhelms im Ausgangspunkt überein. Beide suchen den Haftungsgrund in der rechtlichen Beziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern und beiden geht es letztlich darum, eine Haftung des Gesellschafters wegen sorgfaltswidriger Geschäftsleitung zu begründen. So geht auch Altmeppen davon aus, dass der Gesellschafter fremde Geschäfte führe, wenn er, auf welche Weise auch immer, mit dem zur Gläubigerbefriedigung benötigten Gesellschaftsvermögen umgehe.386 Die Pflichtgebundenheit des Gesellschafters beim Umgang mit diesem Vermögen wird dabei ebenfalls auf den Grundsatz der Pflichtgebundenheit jeder fremdbezogenen Geschäftsführung gestützt. Nach Altmeppen greift die Organhaftungslehre jedoch insoweit zu kurz, als sie eine Haftung des geschäftsleitenden Gesellschafters allein mit der analogen Anwen- 380 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 349 ff. 381 Wilhelm, NJW 2003, 175, 178 f. 382 Wilhelm, NJW 2003, 175, 179; in diese Richtung auch schon ders., DB 1986, 2113, 2118 ff. 383 Wilhelm, NJW 2003, 175, 179, insbes. auch Fußn. 51 und 55. 384 Wilhelm, NJW 2003, 175, 179. 385 Siehe insbes.ZIP 2001, 1837, 1842 ff. 386 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1843; ders., ZIP 2002, 1553, 1562 Fußn. 99. 92 dung von § 43 Abs. 1 GmbHG begründen will. Er weist darauf hin, dass die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG außer für den Fall der Einlagenrückgewähr disponibel sei und meint, die Sorgfaltshaftung eines Gesellschafters könne hinsichtlich ihrer Disponibilität nicht strenger sein als diejenige eines Fremdgeschäftsführers.387 Daher könnten der Alleingesellschafter bzw. die Gesellschaftergesamtheit grundsätzlich auch auf die Gesellschafterhaftung wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung nach § 43 Abs. 1 GmbHG analog „verzichten“.388 Nach dieser Auffassung liegt damit das eigentliche Problem bei der Begründung einer Sorgfaltshaftung der Gesellschafter in der Möglichkeit des „Verzichts“.389 Für Altmeppen geht es damit letztlich um die Frage, ob die Ansprüche der GmbH wegen pflichtwidriger Leitung über den Fall der Einlagenrückgewähr hinaus unter bestimmten Voraussetzungen zur Wahrung von Gläubigerinteressen unverzichtbar sind. 390 Zur Lösung dieser Frage schlägt er eine Analogie zu § 93 Abs. 5 Satz 2 und 3 AktG vor.391 Nach den Vorschriften des § 93 Abs. 5 AktG kann ein Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen ihre Vorstandsmitglieder bei gröblicher Verletzung der Sorgfaltspflicht (oder in den Fällen des § 93 Abs. 3 AktG) auch von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen. Dieser Ersatzanspruch kann den Gläubigern gegenüber nicht durch Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft aufgehoben werden. Daraus ergibt sich nach Altmeppen für den die Geschäftsführung bestimmenden GmbH-Gesellschafter folgendes: Liegt ein gröblicher Sorgfaltsverstoß im Sinne einer Verletzung des Mindeststandards ordnungsgemäßen unternehmerischen Verhaltens vor und ist diese Geschäftsleiterhaftung zudem zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, dann wird der Gesellschafter von seiner Haftung weder durch einen Verzicht noch durch ein dem Verzicht gleich zu stellendes Einverständnis befreit.392 In diesen Fällen müsse der Gläubigerbefriedigung entsprechend der Wertung aus § 93 Abs. 5 Satz 2 und 3 AktG der Vorrang vor der Disponibilität der Geschäftsleiterhaftung eingeräumt werden. Anders als die Organhaftungslehre Wilhelms will Altmeppen den geschäftsleitenden Gesellschafter also nicht für jede Sorgfaltspflichtverletzung, sondern nur bei 387 Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 13 Rn. 98. 388 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1843 f; Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 13 Rn. 98 ff. 389 Zumeist wird es sich bei einem solchen „Verzicht“ um einen Erlassvertrag nach § 397 BGB zwischen Gesellschafter und Gesellschaft handeln, da ein bestehender Anspruch nach § 397 BGB nur durch Erlassvertrag mit dem Schuldner zum Erlöschen gebracht werden kann. Der einseitige Verzicht ist etwa bei Einreden, Gestaltungsrechten oder Rechten an Sachen möglich. 390 Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 13 Rn. 101. 391 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1845 ff. 392 Altmeppen, NJW 2002, 321, 323; ders., ZIP 2001, 1837, 1845; ders., ZIP 2002, 1553, 1562. 93 gröblichen Verstößen gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes haften lassen. Die Entwicklung seines neuen393 Haftungskonzepts erfolgte gerade im Hinblick darauf, die dogmatische Basis für die Haftung wegen Existenzvernichtung zu liefern.394 III. Kritik dieser Ansätze Den soeben dargestellten Lehren ist insoweit zu folgen, als sie das Problem der Existenzvernichtung nicht mit der Durchgriffsmethode, sondern über die Berücksichtigung der Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedern und der juristischen Person zu lösen versuchen.395 Zweifelhaft ist aber, ob mit einer Gesellschafterhaftung wegen sorgfaltswidriger Geschäftsleitung, in der von Wilhelm oder der von Altmeppen vorgeschlagenen Form, das Richtige getroffen ist. In der Literatur werden diese Haftungskonzepte ganz überwiegend abgelehnt.396 Gegen die Organhaftungslehre Wilhelms wird geltend gemacht, sie weise in Richtung einer Respektierung der juristischen Person um ihrer selbst willen, was eine weder rechtssystematisch noch rechtsgeschichtlich zu rechtfertigende Verabsolutierung einer lediglich zweckhaften Einrichtung darstelle.397 Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass auch Wilhelm die juristische Person als zweckhafte Einrichtung begreift, der keine der natürlichen Person vergleichbare Personenqualität zukomme. Zudem will er mit dem „Ernstnehmen“ der juristischen Person keine Verabsolutierung der juristischen Person sondern Gläubigerschutz betreiben.398 Der in der Literatur am weitesten verbreitete Einwand gegen die Organhaftungslehre Wilhelms wird aus der Weisungskompetenz der Gesellschafter in Geschäftsführungs-angelegenheiten (§ 37 Abs. 1 GmbHG) und der Entlastungswirkung nachteiliger Weisungsbeschlüsse (§ 43 Abs. 3 GmbHG) hergeleitet:399 Obwohl die 393 Anders noch Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 3. A. (1997), § 13 Rn. 76 ff. 394 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1841 und 1845; Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 13 Rn. 92 ff. 395 Hierzu ausführlich oben 2. Kapitel A IV - VI. 396 Zur Organhaftungslehre etwa Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 414 f; Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), Anh. § 13 Rn. 18; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 117 ff mit jeweils weiteren Nachweisen; zur Lehre Altmeppens Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2025 ff; K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580. 397 So Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 103 in Fn. 53; ähnlich die Kritik der Organhaftungslehre von Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege? (1993), S. 67. 398 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 12: „zweckhafte Einrichtung“; ders., NJW 2003, 175, 179 Fußn. 54: „Gläubigerschutz und nicht Verabsolutierung der juristischen Person“. 399 So etwa Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), Anh. § 13 Rn 18; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 414 f; Römermann/ Schröder, GmbHR 2001, 1015,