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Jörg Henzler, Die verschiedenen Durchgriffsmethoden in:

Jörg Henzler

Haftung der GmbH-Gesellschafter wegen Existenzvernichtung, page 72 - 83

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4220-5, ISBN online: 978-3-8452-1523-5 https://doi.org/10.5771/9783845215235

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 52

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72 zum „Verlust des Haftungsprivilegs“ aus § 13 Abs. 2 GmbHG führe.276 Diese Durchgriffshaftung greife allerdings nur dann ein, wenn der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil nicht schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden könne. Der BGH legte sich in dieser Entscheidung nicht ausdrücklich auf ein bestimmtes Konzept der Durchgriffshaftung fest. Als dogmatisches Fundament der BGH- Lösung kamen grundsätzlich alle der im Folgenden zu diskutierenden Durchgriffsmethoden in Betracht. IV. Die verschiedenen Durchgriffsmethoden Die Fülle der verschiedenen in der Literatur zur Durchgriffshaftung vertretenen Ansätze ist kaum überschaubar. Man kann von einem regelrechten Theoriengewirr sprechen.277 Die Ordnung der verschiedenen dogmatischen Ansätze wird zusätzlich dadurch erschwert, dass denselben Begriffen oft unterschiedliche Bedeutungen beigemessen werden. Zudem wird in zahlreichen Stellungnahmen das Augenmerk ausschließlich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Durchgriffshaftung gelegt, während die Durchgriffsmethode selbst im Dunkeln bleibt.278 Hier soll die Einteilung der verschiedenen Durchgriffsmethoden nicht nach der verbreiteten Unterteilung in Missbrauchs-, Normzweck- und Normanwendungslehren vorgenommen werden,279 sondern allein nach der Methode, mit der die Haftung der Mitglieder für Schulden der juristischen Person rechtstechnisch begründet werden soll. Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich die verschiedenen Ansätze in drei Gruppen einteilen: Nach der ersten Gruppe vollzieht sich der Durchgriff im Wege der Nichtbeachtung der Selbständigkeit der juristischen Person im Einzelfall (a). Nach einem zweiten Ansatz geht es bei der Durchgriffshaftung lediglich um die Aufhebung der Haftungsbeschränkung (c). Eine dritte Gruppe will die Durchgriffshaftung im Wege der Anwendung einer haftungsüberleitenden Norm begründen (e). 276 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187. 277 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 II, S. 221; Schramm, Konzernverantwortung und Haftungsdurchgriff im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (1991), S. 14: „Erklärungs-Wirrwarr“. 278 Kritisch auch Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht (1988), S. 18 f; eine unzureichende Beschäftigung mit der Rechtsfolgenseite (vor allem hier wird die Durchgriffsmethode praktisch relevant) beklagt Nirk, FS Stimpel (1985), S. 443, 443 ff. 279 So etwa bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 II, S. 221 ff; ähnlich Hachenburg- Mertens, GmbHG 8. A. (1992), § 13, Rn. 28 ff; Benne, Haftungsdurchgriff bei der GmbH (1978), S. 4 ff. 73 1. Durchgriff im Wege der Identifizierung der juristischen Person mit ihren Mitgliedern Eine Durchgriffsmethode will, wie es das Wort „Durchgriff“ suggeriert, in Durchgriffslagen über die juristische Person hinweg greifen.280 Der Durchgriff wird dabei als ein spezifisches, dem „Trennungsprinzip“ entgegengesetztes Rechtsinstitut verstanden, das der Bewältigung aller sich aus der Trennung von Verband und Mitglied ergebenden Probleme dienen soll. Wenn die juristische Person zu missbräuchlichen Zwecken benutzt werde, dürfe der Richter, um den erstrebten rechtswidrigen Erfolg zu vereiteln, auf die „hinter“ der juristischen Person stehenden Mitglieder durchgreifen.281 Die Nichtbeachtung des Rechtsinstituts „juristische Person“ wird dabei als Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes verstanden, nach dem der Missbrauch eines Rechtsinstituts von der Rechtsordnung niemals geschützt wird.282 Innerhalb dieser so genannten Missbrauchslehren sind eine subjektive und eine objektive Variante zu unterscheiden. Nach der subjektiven Variante liegt ein Missbrauch vor, wenn mit Hilfe der juristischen Person ein Gesetz umgangen, vertragliche Verpflichtungen verletzt oder Dritte fraudulös geschädigt werden sollen.283 Voraussetzung ist hiernach also immer ein vorsätzlicher Missbrauch der juristischen Person durch die „hinter“ ihr stehenden Personen. Damit werden an den Durchgriff hohe, dem Tatbestand des § 826 BGB ähnliche Anforderungen gestellt. Nicht zuletzt wegen dieser hohen Anforderungen und insbesondere der Schwierigkeit des Vorsatznachweises wurde der subjektiven Lehre eine objektive Betrachtungsweise gegenübergestellt, die schon die objektiv zweckwidrige Verwendung der juristischen Person als haftungsauslösend betrachtet.284 Der Durchgriff wird dann davon abhängig gemacht, dass die Einschaltung der juristischen Person objektiv im Widerspruch zur Rechtsordnung steht.285 Der grundsätzlich anzuerkennende institutionelle Eigenwert der juristischen Person werde durch die übergeordneten Ordnungsprinzipien relativiert, die in den Organisationsgesetzen oder im Kontext der juristischen Person in der 280 Dieser Ansatz geht zurück auf Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955); auf den subjektiven Missbrauch stellen ebenfalls ab Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften (1959), S. 93 ff; Kamm, Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften (1967), insbes. S. 153 ff; Stauder, GmbHR 1968, 72, 74. 281 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 2 und 203. 282 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 23. 283 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 203; dieser soeben zitierte Satz von Serick wird vom BSG Urt. v. 1. 2. 1996 - 2 RU 7/95 - ZIP 1996, 1134, 1135 aufgegriffen und in einer objektiven Variante reformuliert. 284 G. Kuhn , FS R. Fischer (1979), S. 351, 351 ff (zur Durchgriffsmethode insbes. S. 352); Hübner JZ 1978, 703, 704 ff; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970), S.400 ff und O. Kuhn (nicht zu verwechseln mit dem eben genannten G. Kuhn), Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften (1964), S. 199 ff gehören, obwohl sie als Durchgriffsvoraussetzung den objektiven Missbrauch der juristischen Person bzw. den objektiven Missbrauch der Haftungsbeschränkung ansehen, nicht hierher, da ihre Durchgriffsmethode nicht im Beiseiteschieben der juristischen Person besteht. 285 So etwa auch in BGH Urt. v. 30. 1. 1956 - II ZR 168/ 54 - BGHZ 20, 4, 13 f. 74 Rechts- und Wirtschaftordnung angelegt sind.286 Soweit es den verschiedenen Ansätzen um das Ausloten der Grenzen des Instituts juristische Person geht, können diese Lehren auch als institutionelle Lehren bezeichnet werden.287 Die Durchgriffsmethode besteht aber nach beiden hier beschriebenen Varianten jeweils darin, bei Vorliegen der den Durchgriff rechtfertigenden Voraussetzungen, die juristische Person gleichsam beiseite zu schieben. Die Folge des „Lüftens des Schleiers“ der juristischen Person ist dann die Identifizierung der juristischen Person mit ihren Gesellschaftern.288 Die Durchgriffshaftung bewirkt hiernach, dass die Anspruchgrundlage, die zwischen Gläubiger und juristischer Person besteht, als Folge der Aufhebung der Trennung zwischen Korporation und Mitglied, die Gesellschafter selbst verpflichtet. Bei dieser Durchgriffsmethode geht es also nicht um eine zusätzliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Der Rechtsgrund einer Forderung eines Gläubigers gegen die Gesellschaft bleibt vielmehr grundsätzlich bestehen und wird auf die „hinter“ ihr stehenden Mitglieder erstreckt.289 Diese Durchgriffsmethode kann als „echter“ Durchgriff bezeichnet werden,290 da sie (als einzige) tatsächlich die juristische Person im Einzelfall beiseite schiebt und damit die Vermögenstrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter aufhebt. Ein solches Verständnis der Durchgriffsmethode klingt etwa in der schon erwähnten „Autokran“-Entscheidung291 zumindest insoweit an, als der BGH dort ausführt, die Gesellschafter dürften sich bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes (also in den hier so genannten Durchgriffslagen) „auf die Selbständigkeit der GmbH als juristische Person nicht berufen“. 2. Kritik dieses Ansatzes Das GmbHG hat die GmbH als juristische Person mit Rechtssubjektivität ausgestattet. Die Figur der juristischen Person ist ein ausgereiftes und technisch verfestigtes Institut.292 Ein Ausblenden der juristischen Person stellt einen tiefen Einschnitt in das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vermögenszuordnung dar. Dieser Einschnitt wäre unzulässig, wenn eine Haftung der Gesellschafter in Durchgriffsla- 286 Reinhardt, FS H. Lehmann (1956) Bd.2, S. 576, 588 ff, wobei nicht ganz klar wird, inwieweit er subjektive Elemente für erforderlich hält. 287 So die Bezeichnung dieser Lehren von Baumbach/ Hueck- Hueck/ Fastrich, GmbHG 17. A. (2000), § 13 Rn. 10; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 92. 288 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 203 ff. 289 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 24 f; Kamm, Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften (1967), S.142 f. 290 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 II, S. 222. 291 Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/ 84 - BGHZ 95, 330, 332. 292 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 II, S. 225. 75 gen auch ohne einen solchen Einschnitt begründet werden könnte. Dass es tatsächlich Methoden gibt, die ohne einen solch tiefen Einschnitt auskommen, wird im Folgenden zu zeigen sein. Aus diesem Grund wird diese Durchgriffsmethode zumeist schon mit dem schlichten aber zutreffenden Hinweis abgelehnt, ein Beiseiteschieben der juristischen Person sei zur Begründung der Durchgriffshaftung nicht nötig.293 Aber auch unabhängig davon sieht sich diese Durchgriffsmethode grundlegenden Einwänden ausgesetzt. Dieser Ansatz ist der Vorstellung verhaftet, Gesellschaftsund Gesellschaftervermögen seien zunächst und eigentlich eins und würden erst durch die Schaffung des Gebildes juristische Person getrennt. Anders wäre die Haftung der Mitglieder als Folge des Beiseiteschiebens der juristischen Person nicht erklärbar. Denn blendet man die juristische Person aus, stehen an dieser Stelle nur dann die Mitglieder der juristischen Person und kein „Nichts“, wenn man diese als das „personale Substrat“ und damit gleichsam als das „wahre Ich“ der juristischen Person begreift.294 Diese Vorstellung, dass die Mitglieder „hinter“ der juristischen Person, quasi als deren Ersatzsubjekte stehen, ist indes unzutreffend. Zwar sind die Mitglieder gerade aufgrund ihrer Mitgliedschaft mit der juristischen Person verbunden und ihr insofern zugehörig. Sie bleiben aber gegenüber der juristischen Person eigenständige Rechtssubjekte. Die Mitglieder sind nur Teil der Organisations- und Wirkungseinheit juristische Person, nicht aber als „personales Substrat“ die Realität der juristischen Person selbst.295 Dass das Bild vom personalen Substrat, vom „wahren Ich“, nicht passt, wird etwa dann besonders deutlich, wenn man sich vom Beispiel der Einmanngesellschaft löst und z.B. eine Publikumsaktiengesellschaft in den Blick nimmt. Noch weitergehend machen schließlich die Beispiele der Anstalt und der Stiftung deutlich, dass eine juristische Person auch gänzlich unabhängig von einem „Personensubstrat“ existieren kann.296 Darüber hinaus zeigen die Vorschriften über die Eingliederung, Verschmelzung und Vermögensübertragung, dass eine Vermögensvereinheitlichung ein geordnetes und die Interessen des betroffenen Personenkreises berücksichtigendes Verfahren voraussetzt.297 Eine Vermögensvereinheitlichung im Einzelfall, wie sie durch die 293 Etwa Michalski, GmbHG (2002), § 13 Rn. 336. Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 98; Bork, ZGR 1994, 237, 258: „die Dogmatik der Durchgriffshaftung hat nicht die Aufgabe an der juristischen Person zu kratzen“. 294 Von den Mitgliedern als dem personalen Substrat spricht ausdrücklich Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955), S. 204 und passim. 295 Flume, Die juristische Person (1983), § 1V, S. 29 und § 3 I, S. 68; Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 277; Hartmann, GmbHR 1999, 1061, 1061; Scholz- Emmerich, GmbHG 9. A. (2000), § 13 Rn. 59, „Zweckgebilde ohne reales Substrat“; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 12 f und 285 ff. 296 Wiedemann, Gesellschaftsrecht (1980), § 2 I 1, S. 95. 297 Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage 4, S. 18; ders., Gesellschaftsrecht (1980), § 4 III 2, S. 229. 76 Negation der juristischen Person bewirkt wird, setzt sich in Widerspruch zu dieser gesetzlichen Wertung. Im Übrigen bleibt bei dieser Auffassung fraglich, was es rechtfertigt, dem Gesellschaftsgläubiger durch die Substitution den Primärschuldner GmbH zu entziehen.298 Aus all diesen Gründen ist diese Durchgriffsmethode abzulehnen. 3. Durchgriff im Wege der Aufhebung der Haftungsbeschränkung Nach einem anderen Ansatz geht es bei der Durchgriffshaftung nicht um das Beiseiteschieben der juristischen Person, sondern lediglich um die Überwindung der „Haftungsbeschränkung“. Ausgangspunkt dieses Ansatzes ist die Überlegung, dass allein aus dem Wesen der juristischen Person nicht gefolgert werden könne, dass eine Haftung der Mitglieder für Verbindlichkeiten des Verbandes ausgeschlossen sei.299 Dies wird oft so formuliert, dass „die Haftungsbeschränkung kein Wesensmerkmal der juristischen Person“ sei.300 Der juristischen Person könne zwar durch gesetzliche Anordnung das Element der Haftungsbeschränkung zugesprochen werden, sie enthalte es aber nicht schon wesensmäßig.301 Um das zu belegen, wird insbesondere auf die unbeschränkte persönliche Haftung des Komplementärs einer KGaA nach § 278 Abs. 1 AktG, aber auch auf die Möglichkeit einer beschränkten Nachschusspflicht302 der Genossen in der Insolvenz der Genossenschaft gemäß § 105 GenG verwiesen.303 Der juristischen Person GmbH soll nach diesem Ansatz also nichts von ihrer Rechtssubjektivität genommen werden, vielmehr soll sie voll anerkannt bleiben. Ansatzpunkt ist allein die Vorschrift des § 13 Abs. 2 GmbHG. Es soll lediglich das „Schutzschild der Haftungsbeschränkung“ zur Seite geschoben werden.304 Zur Überwindung der Haftungsbeschränkung wird überwiegend auf die so genannte Normzwecklehre zurückgegriffen. Innerhalb der Gruppe der Vertreter der Normzwecklehre ist zu unterscheiden. Die einen verstehen den Durchgriff als reines 298 Drax, Durchgriffs- und Konzernhaftung der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 15. 299 So schon Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften (1959), S. 20 f ; Müller- Freienfels, AcP 156 (1957), 522, 528; Möhring, Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH (1992), S. 47. 300 Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 276; Raiser, FS Lutter (2000), S. 637, 643; ders., AcP 199 (1999), 104, 135. 301 So etwa Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970), S. 403 f; Schanze, Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung (1975), S. 103. 302 Die Nachschusspflicht kann durch das Statut ausgeschlossen oder auf eine bestimmte Haftsumme beschränkt werden, vgl. § 6 Nr. 3, § 105 GenG. 303 Siehe etwa Drüke, Die Haftung der Muttergesellschaft für Schulden der Tochtergesellschaft (1990), S. 45. 304 Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage 4, S. 18; Boujong, FS Odersky (1996), S. 739, 741. 77 Zurechnungs-, Auslegungs- oder Normanwendungsproblem.305 Nach ihnen geht es lediglich um die Anwendung von Einzelnormen auf den jeweiligen Rechtsträger (diese Lehre wird auch strenge Normzwecklehre genannt306). Die anderen hingegen wollen mit der Normzwecklehre auch und gerade die die Haftungstrennung bewirkende Norm selbst einschränken.307 Nur diesen Letzteren geht es darum, eine Durchgriffshaftung zu begründen. Ihr Ansatz ist, aus der gesetzlichen Systematik und den gesetzlichen Wertungen bestimmte objektive Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Haftungsbeschränkung zu ermitteln.308 Die Festlegung des Bereichs, in dem diese objektiven Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, ist dann gleichbedeutend mit der Festlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Durchgriffshaftung. Die im Rahmen dieser Festlegung diskutierten Voraussetzungen lassen sich jeweils den oben bereits erwähnten Fallgruppen der Vermögensvermischung, der Sphärenvermischung, der Unterkapitalisierung und der Existenzvernichtung zuordnen.309 Nach den Vertretern dieses Ansatzes soll dann, wenn die objektiven Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Haftungsbeschränkung nicht mehr gegeben seien und dadurch der Zweck der Haftungsbeschränkung missachtet werde, die Vorschrift des § 13 Abs. 2 GmbHG teleologisch reduziert und folglich nicht angewendet werden.310 Teilweise wird die Reduktion der Haftungsbeschränkung nicht mit der Normzwecklehre, sondern mit dem Gedanken des institutionellen Rechtsmissbrauchs begründet.311 Hiernach bewirkt der objektive Missbrauch des Instituts der Haftungsbeschränkung durch einen Gesellschafter, dass die Norm des § 13 Abs. 2 GmbHG für ihn nicht mehr gilt. 312 Der Sache nach bedeutet diese andere rechtliche Anknüpfung jedoch kaum einen Unterschied zur Normzwecklehre, weil sich die Voraussetzungen des Missbrauchs der Haftungsbeschränkung letztlich nur aus deren Zweck 305 So vor allem Schanze, Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung (1975), S. 102 ff; Müller- Freienfels, AcP 156 (1957), 522, 522 ff nimmt zur Frage, ob er mit der Normzweckmethode auch eine Durchgriffshaftung für begründbar hält, nicht Stellung. 306 So die Bezeichnung von Rehbinder, FS Kübler (1997), S. 493, 496; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 II, S. 224. 307 So Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht (1969), S. 98; ders., FS Kübler (1997), S. 493, 494; Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1992), Anh. § 30 Rn. 51 ff (zur Fallgruppe der Unterkapitalisierung); Nirk, FS Stimpel (1985), S. 443, 459; Hoffmann, NZG 2002, 68, 71. 308 Bitter, WM 2001, 2133, 2139; Keßler, GmbHR 2002, 945, 947 ff. 309 Zu den Fallgruppen der Durchgriffshaftung ausführlich Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 92; zur Fallgruppe der Existenzvernichtung etwa Ulmer JZ 2002, 1049, 1051; Westermann, NZG 2002, 1129, 1135. 310 Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage 4, S. 18; Boujong, FS Odersky (1996), S. 739, 741; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970), S. 410. 311 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970), S. 402 ff. 312 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970), S. 410. 78 ermitteln lassen. Deshalb wird auch von der Normzwecklehre als Unterfall des allgemeinen Missbrauchstatbestandes gesprochen.313 Die hier beschriebene Methode, mit der die Durchgriffshaftung begründet werden soll, besteht also in der teleologischen Reduktion des § 13 Abs. 2 GmbHG.314 Nach den Vertretern dieser Methode geht es um die Aufhebung des „Haftungsprivilegs“, durch die dann die Haftung der Gesellschafter begründet werde. § 13 Abs. 2 GmbHG wird also als diejenige Regelung verstanden, die die Haftungsbeschränkung erst konstituiert.315 Daraus ergibt sich als Rechtsfolge, dass die Verbindlichkeiten der GmbH infolge des Wegfalls der Haftungsbeschränkung nicht mehr nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen die Gesellschafter gerichtet sind. Die Vermögenstrennung wird also nicht generell aufgehoben, sondern es kommt lediglich zu einer Mithaftung der Gesellschafter. Die Verpflichtung der Gesellschafter beruht dann nicht auf einem besonderen Haftungsgrund, vielmehr wird der Verpflichtungsgrund, dessentwegen die Gesellschaft haftet, auf die Gesellschafter ausgedehnt. Die Gesellschafter werden damit in Durchgriffslagen so behandelt, als seien sie Gesellschafter einer OHG (§ 128 HGB). Im „KBV“-Urteil316 findet sich ein deutlicher Anklang an diese Durchgriffsmethode, indem der BGH ausführt, die Gesellschafter könnten bei Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen nicht mehr in Anspruch nehmen. Ein die Zweckbindung missachtendes Verhalten müsse „zum Verlust des Haftungsprivilegs führen“. 317 4. Kritik dieses Ansatzes Vorauszuschicken ist, dass der Begriff der „Haftungsbeschränkung“ zumindest missverständlich ist. Aus wirtschaftlicher Sicht ist das Bild von der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung durchaus zutreffend. Rechtlich betrachtet aber haften die Gesellschafter nicht auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, sondern für ihre eigenen Verbindlichkeiten unbeschränkt und für die Verbindlichkeiten der selbstständigen juristischen Person GmbH ohne besonderen Verpflichtungsgrund grundsätzlich überhaupt nicht. Die GmbH wiederum haftet für ihre eigenen Verbindlichkeiten unbeschränkt, so dass rechtlich weder Gesellschafter 313 So Ulmer, FS Duden (1977), S. 661, 678; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 101; ders., WM 2001, 2133, 2139. 314 Die Normzwecklehre und der Gedanke des institutionellen Rechtsmissbrauchs kommen jedoch ebenso als erster operativer Schritt der unten unter 2. Kapitel A IV 5 beschriebenen Durchgriffsmethode in Betracht, nach der es für den Durchgriff einer Haftungsbrücke bedarf. 315 Deutlich etwa Boujong, FS Odersky (1996), S. 739, 739; ferner Keßler, GmbHR 2001, 1095, 1095. 316 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 181 ff. 317 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187. 79 nen Verbindlichkeiten unbeschränkt, so dass rechtlich weder Gesellschafter noch Gesellschaft beschränkt haften. Die soeben beschriebene Durchgriffsmethode beruht auf der Vorstellung, die Durchgriffshaftung sei unmittelbare Folge des Wegfalls der „Haftungsbeschränkung“ aus § 13 Abs. 2 GmbHG. Das trifft indes nicht zu. Die Reduktion von § 13 Abs. 2 GmbHG ist zwar zur Begründung einer Durchgriffshaftung notwendig, aber allein noch nicht hinreichend.318 Entgegen der Vorstellung der Vertreter dieses Ansatzes verhält sich die Ausgestaltung der GmbH als juristische Person nicht gänzlich neutral zur Haftungsfrage.319 Zwar schließt der Begriff der juristischen Person, wie das Beispiel der KGaA zeigt, eine Haftung der Mitglieder nicht aus. Dazu bedarf es dann aber einer gesetzlichen Anordnung wie in § 278 AktG, der eine solche Mithaftung begründet. Ohne gesetzliche Anordnung bleibt es dagegen bei dem soeben erwähnten allgemeinen Grundsatz, dass jede Person ohne besonderen Verpflichtungsgrund ausschließlich für ihre eigenen Verbindlichkeiten haftet. Gesellschafter und Gesellschaft bilden nicht etwa zunächst eine Haftungseinheit, die durch § 13 Abs. 2 GmbHG erst getrennt würde.320 Mit der Durchgriffshaftung wird kein ursprünglicher Zustand wieder hergestellt.321 Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 GmbHG stellt lediglich klar, dass die Gesellschafter einer GmbH - anders als die einer OHG oder KGaA - für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht akzessorisch mithaften. Sie bewirkt nicht erst selbst den Haftungsausschluss der Gesellschafter. Man kann insofern von einer „doppelten Verankerung“ des Grundsatzes der ausschließlichen Gesellschaftshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten sprechen322. Diese zweite „Verankerung“ folgt dann aber nicht aus einer bestimmten Norm, die die Trennung von juristischer Person und Mitglied anordnet und die dann im Wege der teleologischen Reduktion überwunden werden könnte, sondern aus dem Umstand, dass die GmbH von der Rechtsordnung (§ 13 Abs. 1 GmbHG) mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet wurde.323 Allein die teleologische Reduktion des § 13 Abs. 2 GmbHG vermag also eine Mithaftung der GmbH-Gesellschafter nicht zu begründen, da aufgrund der rechtlichen Selbständigkeit der GmbH auch ohne die Klarstellung in § 13 Abs. 2 GmbHG keine Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden bestünde. Anders stellt 318 Drax, Durchgriffs- und Konzernhaftung der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 17. 319 So zutreffend Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 288. 320 Siehe dazu schon oben 2. Kapitel A IV 2. 321 Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 269; Benne, Haftungsdurchgriff bei der GmbH (1978), S. 37. 322 So Drax, Durchgriffs- und Konzernhaftung der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 6 „doppelte Verankerung der Haftungsbeschränkung“. 323 Flume, Die Juristische Person (1983), § 3 I, S. 68, weist zutreffend darauf hin, dass es keine Norm gibt, welche die Haftung des Mitglieds neben der juristischen Person ausschlösse und erst durch den Durchgriff überwunden werden müsste. 80 sich die Lage etwa dar, soweit eine Durchgriffshaftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der KG in Rede steht.324 Hier tritt bei Wegfall der Haftungsbeschränkung aus § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB oder auch der aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB („bis zur Einlage“) der ohne diese Vorschriften gemäß § 161 Abs. 2 HGB geltende § 128 HGB an die Stelle der Haftungsbeschränkung und begründet auf diese Weise eine Haftung der Gesellschafter. Im GmbH-Recht existiert hingegen keine Norm, die bei Wegfall des § 13 Abs. 2 GmbHG die persönliche Haftung der Gesellschafter anordnet. Hier erfordert die Begründung der Durchgriffshaftung die Suche nach einer „Haftungsbrücke“.325 Die Durchgriffshaftung ist damit im Bereich des GmbH- Rechts allenfalls im Wege der Setzung einer Norm zu begründen.326 5. Durchgriff im Wege der Setzung einer Norm Vor allem in der neueren Literatur wird das Erfordernis einer Haftungsbrücke von einigen Autoren erkannt.327 Zur Begründung der Gesellschafterhaftung wird von ihnen eine Analogie zu § 128 HGB vorgeschlagen. Nach dieser Methode vollzieht sich die Durchgriffshaftung im Wege der Restriktion der Trennungsnorm des § 13 Abs. 2 GmbHG unter gleichzeitiger Ausfüllung durch eine andere Norm.328 Begründet wird das damit, dass durch die Restriktion des § 13 Abs. 2 GmbHG zunächst ein „normleerer Raum“ entstehe, der durch Anwendung einer Norm, die eine Aussage über die Rechtfolge des Durchgriffs enthalte, auszufüllen sei.329 Der konkrete Anwendungsfall der Durchgriffshaftung könne dabei nicht § 128 HGB selbst entnommen werden.330 Eingreifen solle die Durchgriffshaftung vielmehr dann, wenn der Zweck der Haftungsbeschränkung aus § 13 Abs. 2 GmbH missachtet werde (Norm- 324 Darauf verweist zutreffend Bitter, Konzernrechtliche Haftung bei Personengesellschaften (2000), S. 99. 325 Ulmer, JZ 2002, 1049, 1050; weniger klar noch ders. in Hachenburg, GmbHG 8. A. (1992), Anh. § 30 Rn. 52 f. 326 Benne, Haftungsdurchgriff bei der GmbH (1978), S. 41; so ist wohl auch die Kritik von Flume, Die Juristische Person (1983), § 3 III 1, S. 84 an der Durchgriffslehre zu verstehen, diese Lehre sei keine Normanwendung, sondern Normsetzung. 327 Ulmer, JZ 2002, 1049, 1050; Bitter, Konzernrechtliche Haftung bei Personengesellschaften (2000), S. 100; Westermann, NZG 2002, 1129, 1136; diejenigen Autoren, die in Durchgriffslagen eine Haftung der Gesellschafter entsprechend §§ 105, 128 HGB annehmen und damit nur das Ergebnis der Durchgriffshaftung umschreiben, aber nicht erkennen, dass es dabei tatsächlich um die Setzung einer Norm geht, gehören hingegen nicht hierher; so etwa Boujong, FS Odersky (1996), S. 739, 739 ff; Nirk, FS Stimpel (1985), S. 443, 459; Möhring, Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH (1992), S. 49. 328 Rehbinder, FS R. Fischer (1979), S. 579, 580; ders., FS Kübler (1997), S. 493 ff der allerdings im Einzelfall durch Hinwegdenken des Rechtsträgers oder Zuerkennung nur relativer Rechtsfähigkeit das „Trennungsprinzip“ überwinden will. 329 Rehbinder, FS R. Fischer (1979), S. 579, 580. 330 Drax, Durchgriffs- und Konzernhaftung der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 14. 81 zwecklehre) oder, denselben Gedanken anders formuliert, wenn die Haftungsbeschränkung missbraucht werde (Missbrauchslehre).331 Für die einzelnen Fälle gelte es dann anspruchsbegründende Durchgriffstatbestände zu entwickeln. Der den Durchgriff rechtfertigende Gedanke ist also auch hier derjenige der Missachtung des Zwecks der Haftungsbeschränkung aus § 13 Abs. 2 GmbH.332 § 128 HGB kommt ausschließlich die Funktion einer „Haftungsbrücke“ zu. Im Ergebnis umfasst dieses Verständnis der Durchgriffshaftung ein Konglomerat verschiedener (ungeschriebener) „Anspruchsgrundlagen“ gegen die Gesellschafter einer GmbH, denen gemeinsam ist, dass ihre Wurzel in einem Verhalten des Gesellschafters in Bezug auf die Gesellschaft liegt.333 Es geht hiernach also um die Begründung eines Anspruchs der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter neben dem Anspruch gegen die Gesellschaft. Dieser Anspruch beruht dabei letztlich auf bestimmten, im Verhalten des Gesellschafters liegenden anspruchsbegründenden Voraussetzungen, methodisch wird dabei eine akzessorische Mithaftung für den Anspruch gegen die Gesellschaft analog § 128 HGB bei gleichzeitiger Reduktion des § 13 Abs. 2 GmbHG begründet.334 Die Gesellschafter sollen dabei konsequenterweise ihrerseits befugt sein, den Gläubigern analog § 129 HGB die der GmbH zustehenden Einwendungen und Einreden entgegenzuhalten. Diese Methode hat mit dem Begriff „Durchgriff“ nach seinem herkömmlichen Verständnis nicht mehr viel zu tun. Bildlich gesprochen bewirkt diese Methode eher einen „Nebengriff“.335 Teilweise wird die oben bereits erwähnte „Autokran“-Entscheidung336 für diese Durchgriffsmethode in Anspruch angenommen.337 Dies geschieht offensichtlich deshalb, weil der BGH in dieser Entscheidung ausführt, die Gesellschafter hafteten in Durchgriffslagen „in entsprechender Anwendung der §§ 105, 128 HGB persönlich“.338 Der BGH knüpft bei der Begründung der Durchgriffshaftung in dieser Entscheidung aber bei der Selbständigkeit der GmbH als juristischer Person an und will den Gesellschaftern in Durchgriffslagen die Berufung auf diese Selbständigkeit versagen.339 Daher ist zumindest zweifelhaft, ob der BGH mit einer analogen An- 331 Wie oben bereits erwähnt, bedeutet die Anknüpfung an den Missbrauch der Sache nach kaum einen Unterschied zur Normzwecklehre, weil sich die Voraussetzungen des Missbrauchs der Haftungsbeschränkung letztlich nur aus deren Zweck ermitteln lassen. 332 Deutlich insoweit etwa Bitter, WM 2001, 2133, 2139. 333 Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 269. 334 Missverständlich insofern Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 269 f, der von der Begründung einer eigenen Anspruchsgrundlage spricht, „die von den bestehenden Ansprüchen der Gläubiger gegen die GmbH unabhängig ist“. 335 Dieser Begriff stammt von Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 270. 336 BGH Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/84 - BGHZ 95, 330, 330 ff; siehe bereit oben Einführung B. 337 Etwa von Drax, Durchgriffs- und Konzernhaftung der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 11 ff; Bitter, Konzernrechtliche Haftung bei Personengesellschaften (2000), S. 100. 338 BGH Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/ 8 - BGHZ 95, 330, 332. 339 BGH Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/ 8 - BGHZ 95, 330, 332. 82 wendung von § 128 HGB tatsächlich erst die Haftung der Gesellschafter begründen wollte. Näher liegt die Annahme, dass der BGH mit dem Verweis auf §§ 105, 128 HGB lediglich das Ergebnis eines im Wege der Einschränkung der Selbständigkeit der GmbH vollzogenen Durchgriffs beschreiben wollte. 6. Kritik dieses Ansatzes Auch dieser Ansatz überzeugt letztlich nicht. Zunächst bleiben die Vertreter dieses Ansatzes die Antwort darauf schuldig, was die analoge Anwendung von § 128 HGB rechtfertigen soll. Die Vorschrift wird lediglich als Vehikel zur Haftungsüberleitung gebraucht. Bei der Suche nach den Voraussetzungen der Haftungsüberleitung wird kein Bezug zu der die Haftungsüberleitung erst ermöglichenden Vorschrift des § 128 HGB hergestellt, sondern allein auf den Zweck der Haftungsbeschränkung rekurriert.340 Die Reduktion von § 13 Abs. 2 GmbHG ist aber nur der erste operative Schritt. Der zweite nach dieser Ansicht erforderliche Schritt ist die Anwendung einer haftungsüberleitenden und damit für den Gesellschafter haftungsbegründenden Norm. So wird deshalb auch von § 128 HGB als Anspruchsgrundlage gesprochen.341 Erkennt man aber, dass die Reduktion der Haftungsbeschränkung zur Begründung einer Gesellschafterhaftung nicht ausreicht, sondern dass zusätzlich die analoge Anwendung einer Norm notwendig ist, ist zu prüfen, ob gerade zu dieser Norm ein Analogieschluss möglich ist. Die Herstellung eines Bezuges zu den Voraussetzungen des § 128 HGB aber unterbleibt und darin zeigt sich, dass die analoge Anwendung von § 128 HGB allein vom Ergebnis her gedacht ist. Letztlich wird hier das Grundproblem jeder Durchgriffskonzeption im GmbH- Recht offenbar: es fehlt schlicht an einer Norm, aus der sich (durch Auslegung oder im Wege der Analogie) eine Haftung der GmbH-Gesellschafter unmittelbar gegen- über den Gesellschaftsgläubigern ableiten ließe. Der Haftungsverfassung der GmbH entspricht vielmehr das Prinzip der Haftungskanalisierung zugunsten des GmbH- Vermögens und damit das Prinzip des mittelbaren Gläubigerschutzes.342 Soweit das GmbHG der Gefährdung der Gläubiger entgegentritt, geschieht das grundsätzlich in der Weise, dass Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter ausgelöst werden. Zu nennen sind hier vor allem die §§ 9, 9a, 9b, 31, 43 Abs. 3 GmbHG. Sie beruhen sämtlich auf der Grundkonzeption eines mittelbaren Gläubigerschutzes durch Sicherung der Aufbringung einer bestimmten Haftsumme und deren Schutz 340 Deutlich wird der fehlende Bezug zu den Voraussetzungen des § 128 HGB etwa bei Bitter, WM 2001, 2133, 2139. 341 So Ulmer, JZ 2002, 1049, 1050. 342 Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1992), Anh. § 30 Rn 64; Stimpel, FS Goerdeler (1987), S. 601, 613. 83 vor Zugriffen der Gesellschafter.343 Schon dieses das GmbH-Recht prägende Prinzip spricht dafür, die Grundlage einer Haftung der Gesellschafter wegen Existenzvernichtung im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft zu suchen. V. Ablehnung einer Außenhaftung Für die Suche nach der Grundlage einer Existenzvernichtungshaftung im Innenverhältnis und damit gegen den Versuch, mit einer der Durchgriffsmethoden zu einer Gesellschafterhaftung zu kommen, spricht insbesondere folgende Überlegung: Bei der Etablierung einer Existenzvernichtungshaftung geht es darum, den Gesellschaftern existenzvernichtende Eingriffe zu verbieten und sie bei einem Verstoß gegen dieses Verbot einer Haftung zu unterwerfen. Von der anderen Seite aus betrachtet bedeutet dies, dass die Gesellschafter einer Pflicht unterworfen werden sollen, existenzvernichtende Eingriffe zu unterlassen. Auch der BGH sprach im „Bremer- Vulkan“-Urteil ausdrücklich von einer Pflicht des Alleingesellschafters, bei Dispositionen über das Vermögen der GmbH auf deren Eigeninteresse an der Erhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, angemessene Rücksicht zu nehmen und ihre Existenz nicht zu gefährden.344 Ob sich eine solche Pflicht tatsächlich begründen lässt, wird noch näher zu untersuchen sein. Wenn man sie aber bejaht, dann spricht alles dafür, dass diese Pflicht gegenüber der Gesellschaft besteht und nicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern.345 Die Pflicht zur Existenzwahrung dient zwar dem Gläubigerschutz, aber Inhaber dieses Anspruchs kann doch nur die Gesellschaft sein. Denn nur mit der Gesellschaft steht der Gesellschafter in einer rechtlichen Sonderbeziehung und gerade nicht unmittelbar mit den Gläubigern.346 Man kann auch umgekehrt fragen, warum die Existenzwahrungspflicht außerhalb der im Grundsatz allgemein anerkannten347 mitgliedschaftlichen Sonderbeziehung zwischen Verband und Mitglied stehen soll. Besteht eine rechtliche Sonderbeziehung mit bestimmten Rechten und Pflichten, dann bedürfte es eines besonderen Grundes dafür, dass eine Pflicht, die dem Gesellschafter ein bestimmtes Verhalten in Bezug auf die Gesellschaft verbietet, nicht Teil dieser rechtlichen Sonderbeziehung sein soll. Jedenfalls ist eine Pflicht zur 343 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 211. 344 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16. 345 Schon im „Bremer-Vulkan“- Urteil wurde aber deutlich, dass der BGH selbst nicht dieser Ansicht war, sondern eine Außenhaftung etablieren wollte; dazu Hoffman, NZG 2002, 68, 69 ff. 346 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. A. (2002), § 9 IV, S. 243; näher dazu unter 2. Kapitel D I. 347 Siehe etwa Lutter, AcP 180 (1980), 84, 97 Fn. 57 und 58; Flume, Die Juristische Person (1983), § 8 I, S. 258; näher zur mitgliedschaftlichen Sonderbeziehung unten 2. Kapitel D I; siehe dort auch zu weiteren Nachweisen aus der Literatur.

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Zusammenfassung

Seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil des BGH vom 17.09.2001 ist die Frage nach einer Gesellschafterhaftung für existenzvernichtende Eingriffe eines der meist diskutierten Probleme im GmbH-Recht. Während in den Stellungnahmen zu diesem Problemkreis zumeist ohne weiteres davon ausgegangen wird, dass das gesetzliche Schutzinstrumentarium zur Bewältigung der Folgen existenzvernichtender Eingriffe nicht ausreichend sei, setzt sich der Autor ausführlich mit diesen Instrumenten, insbesondere den Möglichkeiten des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts, auseinander; er untersucht eingehend, ob die für die rechtsfortbildende Entwicklung einer solchen Haftung erforderliche planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Ergebnis hält er – ebenso wie die Rechtsprechung und die meisten Literaturstimmen – die Etablierung einer Existenzvernichtungshaftung für methodologisch zulässig und rechtspolitisch sinnvoll. Anders als der BGH, der die Existenzvernichtungshaftung zunächst als Durchgriffshaftung und später als besondere Fallgruppe des § 826 BGB eingeordnet hat, sieht der Verfasser die dogmatische Grundlage der Haftung aber in der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung des Gesellschafters zur GmbH.