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Jörg Henzler, Anfechtbarkeit unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO in:

Jörg Henzler

Haftung der GmbH-Gesellschafter wegen Existenzvernichtung, page 38 - 46

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4220-5, ISBN online: 978-3-8452-1523-5 https://doi.org/10.5771/9783845215235

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 52

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38 gerbenachteiligende Rechtshandlung der Gesellschaft ohne weiteres vor und zu prüfen bleibt allein, ob die weiteren Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes gegeben sind, insbesondere, ob die Leistung der Gesellschaft wegen (Teil-) Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO anfechtbar ist. Im Hinblick auf den Entzug von Geschäftschancen ist die Anfechtbarkeit in vielen Fällen also ausgeschlossen, weil sich das Verhalten nicht als gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung einordnen lässt. III. Anfechtbarkeit unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO Der Zweck dieser Anfechtungsvorschrift liegt darin, entgeltlich begründete Rechte späterer Insolvenzgläubiger vor den Folgen unentgeltlicher Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu schützen. Der spätere Insolvenzschuldner soll nicht aus reiner Freigiebigkeit unentgeltlich zuwenden können, wenn und solange er seine Gläubiger nicht befriedigen kann. Ansonsten wären die Gläubiger gezwungen, die Großzügigkeit des Schuldners zu finanzieren.123 § 134 InsO ist Ausdruck des im gesamten Zivilrecht geltenden Grundsatzes der geringeren Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs gegenüber dem entgeltlichen, wie er im BGB z.B. in den §§ 528, 816 Abs. 1 Satz 2, 822, 988, 2287, 2325 zum Ausdruck kommt.124 1. Verschärfungen des § 134 InsO gegenüber § 32 KO § 134 InsO ist an die Stelle der (unscharf) als „Schenkungsanfechtung“ bezeichneten Anfechtung nach § 32 KO getreten. Dabei hat die Ersetzung des Begriffs der „unentgeltlichen Verfügung“ in § 32 Nr. 1 und Nr. 2 KO durch den der „unentgeltlichen Leistung“ in § 134 Abs. 1 InsO lediglich klarstellende Funktion und soll in Übereinstimmung mit der bereits zu § 32 Nr. 1 KO anerkannten Rechtsauffassung125 deutlich machen, dass der Tatbestand über den Begriff der rechtsgeschäftlichen Verfügung hinausreicht.126 Eine massive Verschärfung des § 134 InsO gegenüber § 32 KO liegt aber in der ganz erheblichen Verlängerung des Anfechtungszeitraums. Zum einen wurde der Fristbeginn von der nach § 32 KO maßgeblichen Eröffnung des Verfahrens auf den Zeitpunkt der Stellung des Eröffnungsantrags vorverlegt. Schon 123 BGH Urt. v. 15. 3. 1972 - VIII ZR 159/70 - BGHZ 58, 240, 243; Smid, Grundzüge des neuen Insolvenzrechts 3. A. (1999), § 14 Rn. 42, S. 251. 124 Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 134 Rn. 1. 125 Siehe etwa BGH Urt. v. 15. 4. 1964 - VIII ZR 232/ 62 - BGHZ 41, 298, 299. 126 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 134 InsO (§149 des Regierungsentwurfs), BT- Drucksache 12/ 2443, S.160f. 39 dies bedeutet eine nicht unwesentliche Verlängerung des Anfechtungszeitraums, da zwischen Antragstellung und Eröffnung des Verfahrens oft mehrere Monate liegen. Vor allem aber wurde die Frist von einem Jahr (§ 32 Nr. 1 KO) bzw. bei Verfügungen zugunsten des Ehegatten von zwei Jahren (§ 32 Nr. 2 KO) auf generell vier Jahre erheblich erweitert. Schließlich wurde auch die Beweislast für den Zeitpunkt des Rechtserwerbs umgekehrt, so dass es nun dem Anfechtungsgegner aufgebürdet ist, zu beweisen, dass die Leistung gegebenenfalls früher als vier Jahre vor Stellung des Eröffnungsantrags erfolgt ist. Damit soll etwaigen betrügerischen Rückdatierungen vorgebeugt werden.127 2. Der Leistungsbegriff des § 134 InsO Der Begriff der Leistung in § 134 InsO ist nicht im schuldrechtlichen Sinne zu verstehen.128 Leistung i.S.d. § 134 InsO ist letztlich vielmehr jede Rechtshandlung des Schuldners, durch die jemand unentgeltlich begünstigt wird.129 Der Begriff der Leistung bedeutet gegenüber dem schon erörterten Begriff der Rechtshandlung somit keine inhaltliche Einschränkung. Nach § 134 InsO anfechtbar ist also jede gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung, durch die jemand unentgeltlich begünstigt wird. Damit zeigt sich etwa, dass das Anfechtungsrecht auch ein wirksames Mittel gegen den Gläubigerinteressen beeinträchtigenden Erlass von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter bereit hält. Auch ein solcher Erlassvertrag130 unterliegt der Anfechtung nach § 134 InsO, soweit er nicht gegen volles Entgelt geschlossen wird. 127 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 134 InsO (§149 des Regierungsentwurfs), BT- Drucksache 12/ 2443, S.161. 128 Zum schuldrechtlichen Leistungsbegriff ausführlich Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen des Schuldverhältnisses aus anderen Gründen 2. A. (1994), § 5 I 3, S. 98 f. 129 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.89, S. 546; Baur/ Stürner, Insolvenzrecht 3. A. (1991), § 19 I 1, S. 242, „jede masseauszehrende Rechtshandlung“; v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 204. 130 Ein bestehender Anspruch kann nach § 397 BGB nur durch Erlassvertrag mit dem Schuldner und nicht durch einseitigen Verzicht zum Erlöschen gebracht werden. Der einseitige Verzicht ist etwa bei Einreden oder Gestaltungsrechten möglich. 40 3. Unentgeltlichkeit Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb des Empfängers nach der Parteivereinbarung nicht von der Erlangung einer ausgleichenden Zuwendung abhängt.131 Erforderlich ist die Einigkeit der Beteiligten darüber, dass der Empfänger für die Leistung des Schuldners keinen ausgleichenden Gegenwert erbringen soll. Entscheidend ist also nicht allein der objektive Vergleich der ausgetauschten Werte. Vielmehr ergibt sich im Umkehrschluss zu § 132 Abs. 1 InsO, dass außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift grundsätzlich die Leistungsbewertung durch die Parteien maßgeblich ist (Prinzip der subjektiven Äquivalenzbestimmung).132 Insofern enthält der Tatbestand des § 134 InsO auch ein subjektives Element.133 Für die Einigkeit der Beteiligten reicht das beiderseitige Bewusstsein der Unentgeltlichkeit aus, eine ausdrückliche Einigung über dieselbe ist nicht erforderlich.134 Weiter ist für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit allein auf das Kausalverhältnis abzustellen. Das ist schon deshalb geboten, weil das Verfügungsgeschäft für sich genommen neutral ist.135 Die isoliert betrachtet neutrale Verfügung kann nur unter Berücksichtigung des zugrunde liegenden Kausalverhältnisses als entgeltlich oder unentgeltlich eingeordnet werden.136 Ob die Erfüllung einer Verbindlichkeit als 131 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 134 Rn. 17; BGH Urt. v. 24. 6. 1993 - IX ZR 96/92 - BGH NJW- RR 1993, 1379, 1381; in Bezug auf die Bestimmung der Unentgeltlichkeit hat sich mit § 134 InsO gegenüber § 32 KO nichts ge- ändert, so dass insoweit ohne weiteres auch die zu § 32 KO veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur herangezogen werden kann. 132 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.90, S. 547; Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 32 Rn. 12. 133 BGH Urt. v. 13. 3. 1978 - VII ZR 241/76 - BGHZ 71, 61, 66; BGH Urt. v. 20. 10. 1971 - VIII ZR 212/ 69 - WM 1971, 1435, 1436; Paulus, WM 2000, 2225, 2230; Gerhardt, ZIP 1991, 273, 280; Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 129 Rn. 21; die Behauptung von Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz (1999), Rn. 209, die Vorschrift des § 134 InsO enthalte ausschließlich objektive Tatbestandsmerkmale, trifft daher nicht zu und wird im Übrigen auch von ihm selbst an anderer Stelle (a.a.O. Rn 211) der Sache nach widerlegt, indem er in bestimmten Fällen doch auf die Parteivorstellungen abstellen will. 134 BGH Urt. v. 13. 3. 1978 - VIII ZR 241/76 - BGHZ 71, 61, 69; BGH Urt. v. 29. 11. 1990 - IX ZR 29/90 - BGHZ 113, 98, 103; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), §134 Rn. 17; Weisemann/ Smid- Steder, Handbuch Unternehmensinsolvenz (1999), Kap. 9 Rn. 193, S. 282. 135 Nach v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 205 soll auch der Begriff der Leistung für sich genommen neutral sein. Diese Aussage berücksichtigt jedoch nicht, dass eine Leistung auch im Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts liegen kann. Dann ist die Leistung nicht neutral, sondern selbst entgeltlich oder unentgeltlich. Auch die weitere Aussage, für die Bestimmung der Entgeltlichkeit einer Verfügung sei auf die causa abzustellen, greift zu kurz. Leistet der Verfügende solvendi causa, lässt sich allein daraus für die Unentgeltlichkeit nichts entnehmen. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die zugrunde liegende Verbindlichkeit unentgeltlich begründet wurde. 136 Henckel, ZIP 1990, 137, 138. 41 unentgeltlich einzuordnen ist, richtet sich danach, ob die zu erfüllende Verbindlichkeit selbst durch ein unentgeltliches Kausalgeschäft begründet worden ist.137 4. Unentgeltlichkeit bei objektiv minderwertiger Gegenleistung Erhält der Schuldner für seine Leistung eine objektiv geringere Gegenleistung und betrachten auch die Parteien selbst die Gegenleistung als nicht voll ausgleichend, liegt eine (zumindest) teilweise unentgeltliche Leistung vor, die der Anfechtung nach § 134 InsO unterliegt.138 Schwieriger zu beurteilen sind dagegen all jene Fälle, in denen der Schuldner eine Gegenleistung bekommt, die im objektiven Wertvergleich hinter dem Wert der Leistung des Schuldners zurückbleibt, von den Parteien aber als vollwertige Gegenleistung angesehen wurde. Wie soeben gezeigt, ist zumindest grundsätzlich die Leistungsbewertung durch die Parteien maßgeblich. Stellt man konsequent auf die Leistungsbewertung durch die Parteien ab, hat das zur Folge, dass eine unentgeltliche Leistung auch dann ausscheidet, wenn der spätere Insolvenzschuldner im Gegenzug eine objektiv weitaus geringwertigere oder gar eine 137 Henckel, ZIP 1990, 137, 138. 138 Als Rechtsfolge der Anfechtung einer gemischt entgeltlich/ unentgeltlichen Leistung ist regelmäßig der Wertüberschuss der Leistung des Insolvenzschuldners in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Ist die Leistung des Insolvenzschuldners teilbar, ist die Rückgewährpflicht des Anfechtungsgegners auf den überschießenden Teil beschränkt, der als unentgeltlich zu werten ist. Der entgeltliche Teil kann allenfalls noch nach den §§ 130 - 133 InsO angefochten werden. Aber auch bei einer unteilbaren Leistung des Insolvenzschuldners ist es im Interesse der Gläubiger geboten, den Wertüberschuss der Masse zuzuführen. Der Anfechtungsanspruch ist dann auf Rückgewähr der Leistung insgesamt gerichtet, jedoch Zug um Zug gegen Erstattung der erbrachten Gegenleistung (§ 144 InsO), wobei es dem Anfechtungsgegner allerdings grundsätzlich zu gestatten ist, anstatt der Rückgewähr der gesamten Leistung die Wertdifferenz in die Masse zu zahlen. Wie hier auch Münch- Komm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 134 Rn. 42; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.93, S. 549; ausführlich dazu Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 32 Rn. 21. Nicht überzeugend ist es hingegen, bei der Anfechtbarkeit teilunentgeltlicher Leistungen danach zu unterscheiden, ob der entgeltliche oder der unentgeltliche Teil überwiegt; so aber BGH Urt. v. 20. 10. 1971 - VIII ZR 212/69 - BGHZ 57, 123, 127; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz (1999), Rn. 212. Die Anfechtung nach § 134 InsO beschränkt sich unstreitig ohnehin nur auf den unentgeltlichen Teil. Daher macht es für teilbare Leistungen offensichtlich keinen Sinn, die Anfechtbarkeit des abspaltbaren unentgeltlichen Teils davon abhängig zu machen, ob er den entgeltlichen überwiegt oder nicht. Aber auch bei unteilbaren Leistungen ist es im Interesse der Gläubiger geboten, den Wertüberschuss der Leistung des Schuldners auch dann der Masse zuzuführen, wenn der entgeltliche Teil überwiegt. Die Rückgewähr erfolgt dabei im Regelfall dadurch, dass der Anfechtungsgegner die Wertdifferenz in die Masse zahlt. 42 praktisch wertlose Gegenleistung erhält, solange nur die Parteien diese Gegenleistung als vollwertig angesehen haben.139 Teilweise, auch durch die neuere Rechtsprechung, wird in einer solch weitreichenden Berücksichtigung der Parteivorstellungen die Gefahr gesehen, dass die Parteien eine an sich unentgeltliche Leistung durch minimale „Pro-forma- Gegenleistungen“ zur entgeltlichen machen und so § 134 InsO weitgehend leer laufen lassen.140 Dem soll dadurch begegnet werden, dass in erster Linie auf die objektive Wertrelation der Leistungen abgestellt wird.141 Den Parteien sei lediglich ein angemessener Beurteilungsspielraum in Bezug auf das Wertverhältnis der Leistungen zuzugestehen, der sich von den objektiven Verhältnissen nicht zu weit entfernen darf.142 Bei Überschreiten des Beurteilungsspielraums liege dann eine der Anfechtung unterliegende (teil-) unentgeltliche Leistung vor. Die Gefahr der Umgehung des § 134 InsO ist allerdings weitaus kleiner, als es zunächst scheinen mag. Denn für die Beurteilung der relevanten Vorstellungen der Parteien kann es nicht darauf ankommen, was der Schuldner und der Empfänger im Anfechtungsprozess aussagen oder erklären.143 Es kommt vielmehr darauf an, aufzuklären, aus welchen Gründen der spätere Insolvenzschuldner für seine Leistung keine gleichwertige Leistung erhalten hat.144 Die Anfechtung nach § 134 InsO wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass beide im Prozess sagen, sie hätten damals die Gegenleistung als angemessen angesehen. Denn nicht die jetzt vorgegebene Veranschlagung des Wertes ist maßgebend, sondern diejenige, die die Beteiligten bei Abschluss des Kausalgeschäfts gemacht haben. Hierbei kann es nur auf die Vorstellungen ankommen, die nach außen für den anderen Beteiligten erkennbar geworden 139 Dieses Ergebnis ausdrücklich billigend Baur/ Stürner, Insolvenzrecht 3. A. (1991), § 19 I 1, S. 243; v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 208; Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 32 Rn. 12. 140 BGH Urt. v. 28. 2. 1991 - IX ZR 74/90 - BGHZ 113, 393, 395 ff; BGH Urt. v. 24. 6. 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170, 1173; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 134 Rn. 21; HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 134 Rn. 10; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 134 Rn. 16; ders., Die Anfechtung in der Insolvenz (1999), Rn. 211 f; wohl auch Kamlah, Die Anfechtung in der Insolvenz von Unternehmen (1995), S.86. 141 BGH Urt. v. 24. 6. 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170,1173; HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 134 Rn. 10; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 134 Rn. 16, der aber (damit schwer vereinbar) in Rn. 17 für eine gemischte Schenkung doch wieder verlangt, dass sich die Parteien der Wertdifferenz bewusst sind. 142 BGH Urt. v. 24. 6. 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170,1173, Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 134 Rn. 16. 143 Henckel, ZIP 1990, 137, 139. 144 Insofern hat der BGH im Urt. v. 24. 6. 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170,1173 die Auffassung der Vorinstanz (OLG Bamberg), dass aus dem Vorrang des Parteiwillens folge, dass es nicht darauf ankomme, aufzuklären, aus welchem Grund die Gemeinschuldnerin unter Wert verkauft habe, zurecht als rechtsfehlerhaft gerügt; ähnlich wie hier auch Häsemeyer, ZIP 1994, 418, 422, der eine normative Kontrolle fordert. 43 sind.145 Danach gilt folgendes: Erkennen die Parteien, dass der spätere Insolvenzschuldner durch den Austausch der Leistungen per saldo weniger erhält als er gibt und existiert für den späteren Insolvenzschuldner zudem kein erkennbares aus wirtschaftlicher Sicht nachvollziehbares Interesse am Austausch, so ist die Leistung des Schuldners von den Parteien als zumindest teilunentgeltliche gewollt.146 Ein anderes Motiv als Freigiebigkeit kommt dann nämlich nicht mehr in Betracht. Schätzen die Parteien die Leistungen hingegen nach ihrer wirklichen, nicht nur vorgegebenen Veranschlagung als gleichwertig ein, liegt auch bei objektivem Missverhältnis der Leistungen keine Unentgeltlichkeit vor.147 Das wird auch von denjenigen, die in erster Linie auf den objektiven Wertvergleich abstellen wollen, zumindest insofern akzeptiert, als auch sie Entgeltlichkeit dann annehmen, wenn der spätere Insolvenzschuldner unter Marktwert verkauft, um sich Liquidität zu verschaffen oder weil er wusste, dass er unter den konkreten Umständen beim Käufer keinen höheren Preis durchsetzen konnte.148 Für den Nachweis der Unentgeltlichkeit ist also nur der Nachweis erforderlich, dass sich die Parteien der Wertdifferenz bewusst waren und dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Leistungsaustauschs kein anerkennenswerter wirtschaftlicher Zweck für die Leistung des Schuldners erkennbar ist, der die Wertminderung kompensieren könnte. Dabei deutet eine erhebliche Wertdifferenz auf intendierte (Teil)-Unentgeltlichkeit hin.149 Die Gefahr einer Umgehung des § 134 InsO durch willkürliche Leistungsbewertungen der Parteien ist damit nicht so groß, dass sie eine Durchbrechung des Prinzips der subjektiven Äquivalenzbestimmung rechtfertigen könnte. Vielmehr bleibt es dabei, dass es für die Bestimmung der Unentgeltlichkeit darauf ankommt, ob die Parteien den Gegenwert als ausgleichend angesehen haben. 150 145 Henckel, ZIP 1990, 137, 139. 146 Umgekehrt reicht aber nicht jedes beliebige wirtschaftliche Interesse aus, um Entgeltlichkeit zu begründen (so auch BGH Urt. v. 29. 1. 1990 - IX ZR 29/90 - BGHZ 113, 98, 103 f). Ausreichend ist etwa ein Notverkauf, um Liquidität zu erlangen. 147 v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 208; Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 32 Rn. 12. 148 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 134 Rn. 23; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 134 Rn. 25; ders., Die Anfechtung in der Insolvenz (1999), Rn. 212. 149 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.93, S. 549. 150 Ohne explizite Auseinandersetzung mit dem Problem der Umgehungsgefahr im Ergebnis ebenso Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.90 ff, S. 547 ff; v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S.208; Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 134 Rn. 21 ff; Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 32 Rn. 12; Kilger- K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. A. (1997), § 32 KO Anm. 2; ähnlich wie hier auch der BGH in älteren Entscheidungen, etwa BGH Urt. v. 15. 4. 1964 - VIII ZR 232/62 - BGHZ 41, 298, 300. 44 5. Einfluss der Gesellschafterstellung auf die Unentgeltlichkeit Zu prüfen bleibt, ob Leistungen der GmbH an ihre Gesellschafter ohne oder ohne vollwertige Gegenleistung deshalb nicht als unentgeltlich eingestuft werden können, weil und soweit die Zuwendung aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnisses erfolgt und die Zuwendung das Stammkapital nicht berührt.151 Für die Annahme von Entgeltlichkeit in diesen Fällen wird geltend gemacht, dass der Gesellschafter für seine Berechtigung zur Gewinnabschöpfung eine Gegenleistung erbringe, indem er Kapital zur Verfügung stelle und das Kapitalrisiko trage.152 Die Gesellschaft begünstige den Gesellschafter also gerade nicht freigiebig. Vielmehr hätten die Gesellschafter grundsätzlich Anspruch auf den vollen Gewinn und dürften diesen - vorbehaltlich der internen Zuständigkeitsordnung - gemäß §§ 29 f. GmbHG jederzeit formlos entnehmen.153 Die Schutzwürdigkeit des Gesellschafters im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern habe in den §§ 30 f. GmbHG eine besondere Regelung gefunden und es sei nicht erkennbar, dass mit der für alle Insolvenzschuldner geltenden Regelung der Schenkungsanfechtung die gesellschaftsrechtliche Gewinnverteilung korrigiert werden sollte.154 Es sei auch ökonomisch unvertretbar, dass gesetzlich zulässige Gewinnausschüttungen aus vielen Jahren florierender Unternehmenstätigkeit unter dem gesetzlichen Vorbehalt einer erheblich späteren und möglicherweise unvorhersehbaren Krise stünden.155 In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, inwieweit das Mitgliedschaftsverhältnis die Unentgeltlichkeit entfallen lassen kann, kaum je ausdrücklich behandelt. Ganz überwiegend wird ohne Auseinandersetzung mit der Problematik im Ergebnis wohl davon ausgegangen, dass die Mitgliedschaft als solche es nicht vermag, an sich unentgeltliche Leistungen zu entgeltlichen zu machen.156 151 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006),S. 165 f.; Haas, ZIP 2006, 1373,1378; wohl auch MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung 2.A. (2008), § 134 Rn. 39; der von Haas a.a.O. in Fußn. 77 für diese Ansicht in Anspruch genommene Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 134 Rn. 22 kann dagegen nicht in diesem Sinne verstanden werden. 152 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 165. 153 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 165. 154 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 165. 155 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 166. 156 Siehe etwa Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz (1998), S. 48 ff; Meyer, ZIP 2002, S. 250, 250 ff; Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“ (2005), S. 233 f; Nassall, Anmerkung zu BGH 2. Zivilsenat, Urteil vom 16.07.2007 - II ZR 3/04 (Trihotel), jurisPR-BGHZivilR 36/2007 Anm. 1; OLG Köln, Beschl. v. 24.01.2000 - 16 W 29/99, ZInsO 2000, 156, 156f. 45 Allein der Umstand, dass ein Verhalten gesellschaftrechtlich zulässig ist, hat nicht zur Konsequenz, dass es auch insolvenzrechtlich haftungsfrei gestellt werden muss. Bei der Insolvenzanfechtung geht es immer darum, die vor der Verfahrenseröffnung bestehende Privatautonomie des Schuldners nachträglich einzuschränken.157 Somit scheint sich aus der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nichts für die Annahme von Entgeltlichkeit herleiten zu lassen. Unter anderem Blickwinkel betrachtet dürfte das Recht der Gesellschafter, über das ungebundene Vermögen grundsätzlich frei verfügen zu dürfen, aber doch entscheidend für Entgeltlichkeit sprechen. Aus dem Dispositionsrecht der Gesellschafter ergibt sich für die GmbH nämlich als Gegenstück die Pflicht, die sich aus der Dispositionsfreiheit ergebenden Ansprüche der Gesellschafter gegen sie zu erfüllen. Soweit eine Leistung an die Gesellschafter von deren Dispositionsfreiheit über das Gesellschaftsvermögen gedeckt ist, erfolgt die Leistung also in Erfüllung einer entsprechenden Leistungsverpflichtung der Gesellschaft. Besteht aber eine Verpflichtung zur Leistung, kommt Unentgeltlichkeit nur noch dann in Betracht, wenn die Leistungsverpflichtung selbst unentgeltlich begründet wurde. Insoweit dürfte aber in der Tat entscheidend sein, dass der Gesellschafter für die Erlangung seiner Gesellschafterstellung das nach den gesetzlichen Regeln erforderliche Kapital aufgebracht und sich dieses somit „erkauft“ hat. 6. Zwischenergebnis Damit ist der kompensationslose oder nicht vollwertig kompensierte Abzug von Ressourcen der GmbH nur dann (aber auch immer dann) als unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO anfechtbar, wenn durch den Abzug das Stammkapital angegriffen wird.158 Nur in diesem Fall scheidet die Gesellschafterstellung als Gegenleistung der Zuwendung aus. Somit lässt sich über den Anfechtungstatbestand des § 134 InsO kein Schutz vor existenzvernichtenden Eingriffen begründen, der in seinem Umfang wesentlich über das hinaus geht, was schon die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG leisten. Von den „bisher ungeahnten Möglichkeiten der Masseanreicherung“,159 die sich für den Insolvenzverwalter durch die beträchtliche Verschärfung des § 134 InsO gegenüber § 32 KO insgesamt tatsächlich ergeben dürften, bleibt für den hier interessierenden Fall der Übertragung von GmbH-Vermögen auf deren Gesellschafter also kaum etwas übrig. 157 Siehe oben 1. Kapitel B I. 158 Wie hier neben den in Fußnote 152 Genannten im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.01.2006 - 6 U 2/05, GmbHR 2006, 535, 535 ff, insbes. Rz. 43. 159 Paulus/Schröder, WM 1999, 253, 257. 46 IV. Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach §133 InsO Weitreichende Möglichkeiten, die Wirkungen existenzvernichtender Eingriffe rückgängig zu machen und damit die Haftungsmasse für die Gesamtheit der Gläubiger zu vergrößern, könnte aber die Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach § 133 InsO bieten. Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO schützt die gesetzliche Haftungsordnung gegen gezielte Beeinträchtigungen. Ein Rechtserwerb, der auf einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung beruht, verdient dann keinen Schutz, wenn der Geschäftsgegner den Benachteiligungsvorsatz kannte. 1. Verschärfungen gegenüber § 31 KO In Bezug auf die Verbesserungen der Anfechtungsmöglichkeiten nach § 133 InsO gegenüber denen der „Absichtsanfechtung“ nach § 31 KO ist neben der Beweiserleichterung in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vor allem auf § 133 Abs. 2 InsO hinzuweisen.160 Durch diese Vorschrift wird die Anfechtung im Vergleich zur Vorgängernorm des § 31 Nr. 2 KO wesentlich erleichtert. So wurde insbesondere der Kreis der von der Beweislastumkehr des Abs. 2 betroffenen Personen erweitert und die Frist für die erleichterte Anfechtung nach Abs. 2 von einem Jahr auf zwei Jahre ausgedehnt. Außerdem wurde die Beweislast nicht nur wie bisher für die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, sondern auch für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses umgekehrt, um so der Gefahr betrügerischer Rückdatierungen zu begegnen.161 Diese Neuerungen in § 133 Abs. 2 InsO dienen dem Ziel, den rechtlichen Schutz gegen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen mit nahestehenden Personen zu verstärken. Das Fehlen eines effektiven Instrumentariums gegen Geschäfte mit solchen „Insidern“ galt gerade als eine Schwäche des konkursrechtlichen Anfechtungsrechts.162 160 Die Ersetzung der früheren Voraussetzung einer „absichtlichen“ durch eine „vorsätzliche“ Benachteiligung bedeutet hingegen keine inhaltliche Änderung gegenüber der erweiternden, jeden Vorsatz genügen lassenden Auslegung des Begriffs der „Absicht“ durch Rechtsprechung und Lehre (zahlreiche Nachweise bei MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 2 Fußn. 4); die Verkürzung der Anfechtungsfrist von zuvor dreißig Jahren (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) auf nunmehr zehn Jahre in § 133 Abs. 1 InsO, dürfte kaum eine praktisch relevante Einschränkung bedeuten, da die Anfechtungsvoraussetzungen für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag in der Praxis ohnehin kaum nachweisbar sein dürften. 161 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 133 InsO (§ 148 des Regierungsentwurfs), BT- Drucksache 12/ 2443, S. 160. 162 Killinger, Insolvenzanfechtung gegen Insider (1991), S. 24 ff; Biehl, Insider in Insolvenzverfahren (2000), S. 2 ff; bei letzterem auch zu anderen „Insiderregelungen“ und allgemein zur Behandlung von „Insidern“ im Insolvenzverfahren durch die InsO.

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Zusammenfassung

Seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil des BGH vom 17.09.2001 ist die Frage nach einer Gesellschafterhaftung für existenzvernichtende Eingriffe eines der meist diskutierten Probleme im GmbH-Recht. Während in den Stellungnahmen zu diesem Problemkreis zumeist ohne weiteres davon ausgegangen wird, dass das gesetzliche Schutzinstrumentarium zur Bewältigung der Folgen existenzvernichtender Eingriffe nicht ausreichend sei, setzt sich der Autor ausführlich mit diesen Instrumenten, insbesondere den Möglichkeiten des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts, auseinander; er untersucht eingehend, ob die für die rechtsfortbildende Entwicklung einer solchen Haftung erforderliche planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Ergebnis hält er – ebenso wie die Rechtsprechung und die meisten Literaturstimmen – die Etablierung einer Existenzvernichtungshaftung für methodologisch zulässig und rechtspolitisch sinnvoll. Anders als der BGH, der die Existenzvernichtungshaftung zunächst als Durchgriffshaftung und später als besondere Fallgruppe des § 826 BGB eingeordnet hat, sieht der Verfasser die dogmatische Grundlage der Haftung aber in der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung des Gesellschafters zur GmbH.