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Christoph Niemeyer, Repräsentativ besetzter Ausschuss Gläubigerausschuss als Entscheidungsorgan für mittelgroße Verfahren in:

Christoph Niemeyer

Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren, page 253 - 258

Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und italienischen Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4216-8, ISBN online: 978-3-8452-1579-2 https://doi.org/10.5771/9783845215792

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 33

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253 ist.1312 Bei dem hier in Rede stehenden Vorschlag wird es also darum gehen, auf einer ersten Stufe für bestimmte Verfahren wegen einer einseitigen Beteiligung und der damit drohenden Missbrauchsgefahr, den Einfluss der sich beteiligenden Gläubiger einzuschränken. Auf einer zweiten Stufe in Verfahren ab einer bestimmten Größe soll erreicht werden, die Gläubigerbeteiligung bestimmten Regeln zu unterwerfen, die unausgewogene Entscheidungen vermeiden. Auf einer dritten Stufe soll das derzeit geltende Regelungsregime mit geringen Änderungen im Wesentlichen fortgelten, um die Vorteile aus einer großen Gläubigerbeteiligung zu schöpfen. I. Änderung des Verhältnisses zwischen Gläubigerversammlung und Insolvenzverwalter Die oben beschriebene Gefahr der Durchsetzung von Sonderinteressen besteht insbesondere bei Versammlungen, an denen nur eine geringe Zahl von Gläubigern teilnimmt. Um zu vermeiden, dass in schwach besuchten Versammlungen einige wenige Gläubiger ihre Sonderinteressen auf Kosten der sich nicht beteiligenden Gläubiger durchsetzen, muss die Bindungswirkung von Entscheidungen der Gläubiger in Verfahren geringer Größe aufgehoben werden. Entscheidungen der Gläubiger sind dann nicht mit aufsichtsrechtlichen Mitteln durchsetzbar und sie haben keine haftungsfreistellende Wirkung. Der Insolvenzverwalter erhält auf diese Weise die Möglichkeit (und wird dazu durch seine Haftung angehalten), seine Rechtshandlungen autonom an dem Interesse der Gläubigergesamtheit auszurichten. Eine solche Regelung lässt sich auch mit dem hinter der Gläubigerbeteiligung stehenden Gedanken vereinbaren, wenn die Gläubiger weiter Gelegenheit erhalten, ihren Sachverstand in Form von Vorschlägen einzubringen. Der Möglichkeit, bestimmte Grundentscheidungen als wirtschaftlich Betroffener zu treffen, bedarf es hingegen nicht, weil eine geringe Anzahl von Gläubigern nur einen Ausschnitt der insgesamt wirtschaftlich betroffenen Gläubigergesamtheit darstellt. Diese Entkoppelung von Entscheidungen der Gläubiger und Handlungen des Insolvenzverwalters stellt die erste Stufe in einem Modell einer gestuften Gläubigerbeteiligung dar. II. Repräsentativ besetzter Ausschuss Gläubigerausschuss als Entscheidungsorgan für mittelgroße Verfahren Durch die oben beschriebene Regelung haben die Gläubiger nur einen geringen Einfluss auf das Verfahren. Um die Vorzüge einer umfassenden Gläubigerbeteiligung 1312 Vgl. zu dieser Thematik etwa Landfermann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 208 RN 16 f.; Kayser/Heck, NZI 2005, 65 ff.; Mäusezahl, ZVI 2003, 617 ff.; Uhlenbruck, InsO, § 208 RN 20. 254 zu nutzen,1313 sollten die Gläubiger die Möglichkeit haben, auch bindende Entscheidungen zu treffen, sobald die Ausgewogenheit der Entscheidung und ein effektives Kontrollregime zum Schutz der nicht erschienenen Gläubiger sichergestellt sind. 1. Wie sieht diese Stufe konkret aus? Bei Verfahren von mittlerer Größe, bei der auch mit einer gewissen Gläubigerbeteiligung zu rechnen ist, bietet es sich daher an, dass statt einer weiterhin einseitig besetzten Gläubigerversammlung ein repräsentativ besetzter Ausschuss nach italienischem Vorbild bindende Entscheidungen treffen kann. Eine angemessene Repräsentation aller Gläubigergruppen wird durch eine Überprüfung des Ernennungsakts durch das Gericht sichergestellt. Eine persönliche Haftung der Mitglieder des Ausschusses sorgt dafür, dass die Mitglieder nicht ihre Sonderinteressen verfolgen. Es muss vermieden werden, dass die Masse durch einen Ausschuss unangemessen belastet wird und man sich durch Fehleinschätzungen unbeteiligter Dritter, wann ein solcher Ausschuss sinnvoll ist, leeren Ausschusssitzungen gegenübersieht. Daher müssen die Gläubiger selbst entscheiden können, ob sie es vorziehen, reine Stellungnahmen abzugeben oder einen Ausschuss einzusetzen, der gegenüber dem Insolvenzverwalter bindende Entscheidungen treffen kann. Für die Einsetzung bedarf es einer gewissen, näher festzulegenden Mehrheit der Gläubiger, die aber so gewählt sein sollte, dass die Einsetzung eines Ausschusses in etwa der Hälfte aller Verfahren möglich ist. Um eine möglichst breite Zustimmungsbasis für einen Ausschuss zu erhalten, ist es sinnvoll, die Entscheidung, ob ein Ausschuss eingesetzt werden soll, in der ersten Gläubigerversammlung abzuhalten, bei der die Beteiligung in der Regel am höchsten ist.1314 In dieser Versammlung können die Gläubiger, wie im italienischen Recht, auch direkt einen Insolvenzverwalter wählen. Die Mitglieder des Ausschusses erhalten ihre Aufwendungen erstattet. Grundsätzlich sollte auch eine Vergütung gezahlt werden, um einerseits einen Ausgleich für die bestehende Haftung zu schaffen und andererseits auch kleinere Gläubiger und Spezialisten für die Arbeit im Ausschuss gewinnen zu können. Dabei darf zwar nicht übersehen werden, dass die Bereitschaft, im Ausschuss mitzuwirken, nicht allein von einer Vergütung abhängt.1315 Andererseits wird in der Regel aber auch die Bereitschaft, im Ausschuss mitzuwirken, von einer Vergütung gefördert. Eine solche Vergütung sollte nicht – wie im italienischen Recht – von einer Kopfmehrheit der Gläubiger abhängen, da diese bei den in Rede stehenden Verfahren selten zu erlangen sein wird. Vielmehr erscheint es sinnvoller, das Gericht über eine Vergütung entscheiden zu lassen, wobei die Zuerkennung einer Vergütung und 1313 Siehe oben S. 230 ff. 1314 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 200. 1315 Vgl. zu den sog. Honoratiorenvorständen Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 201. 255 ihre Höhe davon abhängen sollten, inwieweit die Bereitschaft, im Ausschuss mitzuwirken, durch sie gefördert wird. 2. Mögliche Einwände Die vorgeschlagene Regelung zielt darauf ab, eine Gläubigerbeteiligung in mittleren Verfahren nur über das Organ des Gläubigerausschusses zuzulassen. Zugleich wird angestrebt, dass Gläubigerausschüsse in den aussichtsreichen Verfahren häufiger als bisher eingesetzt werden. Gegen eine solche Regelung können verschiedene Einwände vorgebracht werden. Zum einen kann man fragen, ob die vermehrte Einsetzung von Gläubigerausschüssen die Masse nicht übermäßig belastet (dazu aa.). Ist dieses Verfahren effizienter, mag man den Einwand erheben, warum es nicht bereits jetzt zu einer vermehrten Einsetzung von Ausschüssen kommt (dazu bb.). Schließlich stellt sich die Frage, welche Motivation die kleineren Gläubiger, die auch nach dem bestehenden System dem Verfahren fern bleiben, entwickeln sollen, um nach dem hier vorgeschlagenen Modell vermehrt an dem Verfahren teilzunehmen (dazu cc.). a) Übermäßige Belastung durch vermehrte Einsetzung von Gläubigerausschüssen? Derzeit kommt es bei aussichtsreicheren Verfahren (also solchen, die durch einen Schlusstermin beendet werden) in knapp 30 % der Fälle zu der Einsetzung eines Gläubigerausschusses.1316 Das hier vorgeschlagene Modell zielt darauf ab, diese Prozentzahl zu erhöhen. Daher ist die Frage berechtigt, inwieweit die durch den Ausschuss entstehende Belastung (Aufwendungsersatz und Vergütung) zu rechtfertigen ist. Die Beteiligung eines Gläubigers verursacht Kosten. Diese sind im Wesentlichen ebenso hoch wie die Kosten einer Beteiligung eines Ausschussmitglieds. Denn es sind die gleichen Aufwendungen erforderlich, und was die Masse mit der Vergütung des Mitglieds belastet, schlägt bei dem Gläubiger in seinem Zeitaufwand zu Buche. Aus der Gesamtperspektive der Gläubiger ist es irrelevant, ob diese Kosten von dem einzelnen Gläubiger oder von der Masse getragen werden. Unterstellt man, dass ein Gläubigerausschuss normalerweise mit drei Personen besetzt ist, stellt die Einsetzung eines Ausschusses dann aus der Sicht aller Gläubiger keine Mehrbelastung dar, wenn sich auch in den derzeit ablaufenden Insolvenzverfahren im Durchschnitt konstant mindestens drei Gläubiger beteiligen. Bei der ersten Gläubigerversammlung wird eine durchschnittliche Gläubigerbeteiligung von 7,9 Gläubigern (in der ersten Gläubigerversammlung) bzw. 4,4 Gläubi- 1316 Die in den 70er Jahren ermittelte Prozentzahl von 28 % (Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 200) dürfte durch die Insolvenzrechtsreform etwas gestiegen sein. 256 gern (in der letzten Gläubigerversammlung) Gläubigern gemessen.1317 In den 50 % dieser Verfahren, in denen die geringere Gläubigerbeteiligung festzustellen war, haben sich im Durchschnitt nur 4,2 Gläubigern (in der ersten Gläubigerversammlung) und 1,3 Gläubigern (in der letzten Gläubigerversammlung) beteiligt.1318 Das werden häufig auch diejenigen gewesen sein, in denen die Insolvenzmasse weniger vielversprechend ausgesehen hat. Daher kann man bei den 50 % der Verfahren mit der höheren Gläubigerbeteiligung von einer durchschnittlichen Beteiligung von 11,6 Gläubigern (in der ersten Versammlung) und 7,1 Gläubigern (in der letzten Versammlung) ausgehen. Da sich also durchschnittlich 7,9 bzw. 4,4 Gläubiger beteiligen und in 50 % der Fälle die Gläubigerbeteiligung deutlich niedriger ausfällt, ist zu erwarten, dass in den übrigen Fällen die Beteiligung deutlich höher als der Mittelwert ausfällt. Für die 50 % der Fälle, für die ein Gläubigerausschuss hier diskutiert wird, beteiligen sich also ohnehin konstant (also von der ersten bis zu der letzten Gläubigerversammlung) mehr als vier Gläubiger. Diesen Gläubigern entstehen durch die Teilnahme Kosten, die höher als die Aufwendungen eines etwa aus drei Personen bestehenden Ausschusses sind. Daher stellt die Einsetzung eines Ausschusses aus der Perspektive der Gesamtheit der Gläubiger für mindestens 50 % der hier in Rede stehenden beteiligungsreicheren (und wahrscheinlich auch massereicheren) Verfahren keinen Mehraufwand dar. b) Unterschied gegenüber dem bestehenden Regime Wenn es nun aber für eine vermehrte Anzahl von Verfahren sinnvoll ist, einen Gläubigerausschuss einzusetzen, warum geschieht dies nicht bereits jetzt und warum sollten die Gläubiger einen höheren Anreiz haben, auf einmal vermehrt von Gläubigerausschüssen Gebrauch zu machen? aa) Gründe, warum nicht in mehr Verfahren ein Gläubigerausschuss eingesetzt wird Derzeit bringt eine Position im Gläubigerausschuss kaum mehr Vorteile als eine normale Beteiligung im Rahmen der Gläubigerversammlung. Wer Einfluss auf das Verfahren nehmen will, kann dies auch im Rahmen einer schwach besuchten Gläubigerversammlung tun, in der die eigene Stimme proportional sehr viel mehr wiegt als in einem Ausschuss, in dem nach Köpfen abgestimmt wird. Verfügt der Gläubiger über eine hohe Forderung und bleiben die meisten anderen Gläubiger einer Versammlung wegen der prohibitiven Kosten fern, kann er vielleicht selbst dann eine Abstimmung für sich entscheiden, wenn er nicht der einzig anwesende Gläubiger ist. 1317 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 199. 1318 Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 199. 257 Vorausetzung ist nur, dass seine Forderung höher ist als die der anderen anwesenden Gläubiger. In dem Gläubigerausschuss wird es aber praktisch nie Entscheidungen geben, auf die er allein maßgeblichen Einfluss hat. Vereinzelt mag auch eine Rolle spielen, dass in Gläubigerversammlungen, die schwach besucht sind, § 78 InsO seltener zum Tragen kommen wird, während eine Haftung, die mit einer Stellung im Gläubigerausschuss verbunden ist, dem eigenen Handeln Fesseln anlegt. Selbst in den Fällen, in denen für den jeweiligen Gläubiger keine opportunistischen Gründe im Vordergrund stehen, mag doch ein Haftungsrisiko abschreckend wirken. bb) Gründe, warum sich das bei der Umsetzung des vorgeschlagenen Modells ändern könnte Es gibt verschiedene Gründe, warum die Gläubiger bei der Umsetzung des vorgeschlagenen Modells vermehrt einen Gläubigerausschuss einsetzen könnten. Zum einen können die Gläubiger – sofern sich nicht ein bestimmtes Mindestquorum beteiligt – nicht mehr in der Gläubigerversammlung Einfluss auf das Verfahren nehmen. Damit muss, wer die Steuerung des Verfahrens durch die Gläubiger (über bloße Stellungnahmen hinaus) sicherstellen will, für die Einsetzung eines Gläubigerausschusses stimmen und sich als Mitglied zur Verfügung stellen. Die Furcht vor einem exorbitanten Haftungsrisiko wird potentiellen Mitgliedern bis zu einem gewissen Grad durch die Einführung einer business judgment rule1319 genommen. Denn damit dadurch können sich die Mitglieder sicher sein, dass sie nicht auch für wirtschaftliche Fehlentscheidungen einstehen, sondern nur dann haften, wenn sie nachlässig auf mangelnder Informationsgrundlage oder wegen von ihnen verfolgten Sonderinteressen handeln. c) Anreize zur Mitwirkung Die Vorteile des hier vorgeschlagenen Modells liegen (neben einer Optimierung des Instrumentes gegen die Verfolgung von Sonderinteressen) hauptsächlich darin, dass auch diejenigen in den Entscheidungsprozess einbezogen werden, die die Folgen der Entscheidung mitzutragen haben. Das ist nur möglich, wenn gerade auch Inhaber geringerer Forderungen zu einer Arbeit im Ausschuss motiviert werden können. Warum sollen sich aber kleinere Gläubiger bereit finden, im Ausschuss mitzuwirken, wenn sie doch auch meistens nicht an den Versammlungen teilnehmen? Es wurde bereits festgestellt, dass kleinere Gläubiger dem Verfahren insbesondere wegen der hohen Teilnahmekosten fern bleiben. Werden diese Kosten aber nun verrin- 1319 Dazu bereits oben S. 216 ff. 258 gert, weil jedenfalls die Aufwendungen eines Ausschussmitglieds ersetzt werden, wird der Anreiz, sich in dem Verfahren zu beteiligen, größer. Ein weiterer Hinderungsgrund, an dem Verfahren teilzunehmen, mag auch der Umstand sein, dass der einzelne Gläubiger mit einer geringen Forderung kaum Chancen hat, das Entscheidungsergebnis durch seine Stimme zu beeinflussen. Wird aber die Stimme eines Gläubigers als Vertreter der übrigen Inhaber geringerer Forderungen im Ausschuss aufgewertet, ist der Einfluss auf das Verfahren (und damit auch der potentielle Nutzen einer Beteiligung) deutlich größer. 3. Weitere Vorteile Die Vorteile des eben dargestellten Modells erschöpfen sich nicht darin, dass ausgewogenere, nicht von Sonderinteressen bestimmte und damit effizientere Entscheidungen zu erwarten sind. Vielmehr gibt es eine Reihe von weiteren Vorteilen, die mit Bündelung der Interessen der Gläubiger in einem Ausschuss einhergehen. a) Konstante Beteiligung eines bestimmten Personenkreises statt wechselnder Personen Bei Gläubigerversammlungen mag es vorkommen, dass sich nicht immer die gleichen Gläubiger beteiligen. Dadurch kommt es eventuell zu einem Wissensverlust. Mitglieder des Ausschusses sind hingegen konstant an dem Verfahren beteiligt und können sich in der Regel mit einem geringeren Aufwand in neue oder verwandte Fragestellungen einarbeiten. b) Vereinfachtes Verfahren Die Verfahrensbestimmungen zu der Abhaltung einer Gläubigerversammlung sind im Vergleich zu denen des Ausschusses relativ rigide. Auch dies erfordert einen Zusatzaufwand, der nicht anfällt, wenn die betroffenen Entscheidungsträger flexibel über das jeweilige Verfahren entscheiden können. III. Ersetzende Entscheidungen durch die Gläubigerversammlung Um aber die Vorteile von Entscheidungen zu nutzen, an denen eine große Zahl von Gläubigern partizipiert,1320 müssen auch Entscheidungen der Gläubigerversammlung grundsätzlich möglich bleiben. Dies kann dadurch erreichen, dass man entweder der 1320 Dazu oben S. 230 ff.

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Zusammenfassung

Die umfassende Gläubigerbeteiligung hat eine lange Tradition im deutschen Insolvenzrecht. In der Praxis beteiligen sich die Gläubiger jedoch häufig nicht. Dieser Umstand und unausgewogene Entscheidungen der Gläubiger können das Verfahrensziel, die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger, gefährden. Die Untersuchung vergleicht die Gläubigerbeteiligung nach der deutschen Insolvenzordnung mit der durch das decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 und das decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 reformierten legge fallimentare. Die Arbeit erörtert umfassend aktuelle juristische Fragen. Der rechtsvergleichende Teil bezieht Ansätze der ökonomischen Analyse des Rechts und der Verhaltensökonomik ein, um konkrete Änderungsvorschläge zu erarbeiten.