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Christoph Niemeyer, Instrumente gegen die Verfolgung von Sonderinteressen in:

Christoph Niemeyer

Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren, page 105 - 110

Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und italienischen Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4216-8, ISBN online: 978-3-8452-1579-2 https://doi.org/10.5771/9783845215792

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 33

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105 wenn der Insolvenzverwalter eine Handlungsalternative hat. Eine solche besteht in den eben erwähnten Fällen allenfalls darin, auf eine Ersetzung des Beschlusses des Gläubigerausschusses hinzuwirken. Da Entscheidungen des Ausschusses grundsätzlich nur im Rahmen des Verfahrens nach § 161 InsO ersetzt werden können,515 kann der Insolvenzverwalter nur versuchen, auf Personen einzuwirken, denen ein Antragsrecht nach § 161 InsO zusteht. Unternehmen die Gläubiger nichts, obwohl der Insolvenzverwalter ihnen gegenüber seine Bedenken artikuliert hat, scheidet ein Verschulden des Insolvenzverwalters aus. Bestehen mangels eines Weisungsrechts des Ausschusses weitere Handlungsalternativen für den Insolvenzverwalter, scheidet ein Verschulden nicht ohne weiteres aus. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Ausschuss einer Handlung des Insolvenzverwalters zustimmt und der Insolvenzverwalter – wie sonst auch – von der Handlung, für die die Zustimmung erteilt wurde, Abstand nehmen kann. Dieses Ergebnis kann man auch normativ über eine Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 2 AktG absichern, der auf dem Gedanken beruht, dass Leitungsgremien sich nicht gegenseitig entlasten können sollen. VII. Instrumente gegen die Verfolgung von Sonderinteressen Da der Ausschuss sich selbst organisiert und keiner richterlichen Kontrolle untersteht,516 bedarf es anderer Mittel, um zu verhindern, dass sich in dem Ausschuss nicht allein die Sonderinteressen einiger Gläubiger durchsetzen. 1. Haftung Um die Mitglieder des Gläubigerausschusses zur sorgsamen Erfüllung ihrer Aufgaben anzuhalten, unterliegen sie einer persönlichen Haftung. Dass sie sich gegen dieses Haftungsrisiko auf Kosten der Masse517 versichern können,518 steht der Steuerungsfunktion der Haftungsnorm nicht entgegen. 515 Siehe oben S. 37 ff. 516 Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 69 RN 9. 517 HK-InsO/Irschlinger, § 18 InsVV RN 1; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 319; Zimmermann, NZI 2006, 386 (389); vgl. auch Runkel, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 6 RN 244; differenzierend Vallender, WM 2002, 2040 (2049). 518 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, RN 1.430; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 319; Zimmermann, NZI 2006, 386 ff. 106 a) Der Tatbestand Nach § 71 S. 1 InsO sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie schuldhaft die Pflichten verletzen, die ihnen nach der Insolvenzordnung obliegen. Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger sind, anders als nach früheren Recht,519 nicht durch § 71 InsO geschützt, da der Gesetzgeber insoweit die Haftung des Insolvenzverwalters und des Gerichts für ausreichend erachtet hat.520 Allein auf dem Verursacherprinzip und auf dem eigenen Empfinden beruhende Haftungserweiterungen zugunsten von Massegläubigern und aussonderungsberechtigten Gläubigern521 sind aufgrund des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte522 und des klaren Gesetzeszwecks abzulehnen.523 Eine Pflichtverletzung liegt insbesondere dann vor, wenn die Pflicht zur Überwachung und Kontrolle verletzt wird.524 Die Pflicht zur Überwachung und Kontrolle umfasst auch die Zweckmäßigkeit der Tätigkeit des Insolvenzverwalters.525 Eine solche Pflichtverletzung kann gegeben sein, wenn der Ausschuss den Insolvenzverwalter nicht ausreichend überwacht, so dass dieser Mittel der Insolvenzmasse veruntreuen kann,526 oder wenn die Ausschussmitglieder ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verletzen.527 Die Verletzung dieser Pflichten muss kausal für den entstandenen Schaden geworden sein.528 Im Fall der Verletzung von Kontrolle und Aufsichtspflichten soll ein Anscheinsbeweis für die Kausalität gegeben sein.529 519 Heidland, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 711 ff., RN 26; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 307. 520 Vgl. Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 3; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 71 RN 5; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 320; kritisch Heidland, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 711 ff, RN 27 ff. 521 Vgl. Heidland, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 711 ff., RN 29 mit Beispielen. 522 Dazu BT-Drucks. 12/2443, S. 132. 523 So auch Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 3; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1377). 524 BGHZ 49, 121; 71, 253 (256); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 11; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 322; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 310. 525 OLG Rostock, ZInsO 2004, 814 (815 f.); Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 7; Pape/Schmidt, ZInsO 2004, 955 (957); vgl. auch Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1209. 526 Vgl. dazu Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 71 RN 2; Pape/Schmidt, ZInsO 2004, 955 ff.; Pape, WM 2006, 19 (20). 527 Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 71 RN 6; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 71 RN 2; Uhlenbruck, InsO, § 71 RN 12; Voigt- Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 310. 528 BGH, NJW 1994, 453 (455); Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 11; Uhlenbruck, InsO, § 71 RN 12. 529 Pape, ZinsO 1999, 675 (679); Uhlenbruck, InsO, § 71 RN 12; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 311. 107 Außerdem ist ein Verschulden des Ausschussmitglieds Voraussetzung für die Haftung. Dazu reicht grundsätzlich Vorsatz und jede Form der Fahrlässigkeit aus.530 Insbesondere soll der Haftungsmaßstab auch nicht durch eine Entscheidung der anderen Verfahrensorgane modifiziert werden können.531 Eine Haftungsmilderung kommt auch dann nicht in Betracht, wenn die Ausschussmitglieder unentgeltlich gehandelt haben.532 Delikte von Hilfspersonen und Vertretern werden dem Ausschussmitglied analog § 278 BGB zugerechnet.533 In Erfüllung der Pflicht zur Kassenprüfung gemäß § 69 S. 2 InsO soll bei der Einschaltung Dritter aber nur für ein Auswahlverschulden gehaftet werden.534 b) Prozessführungsbefugnis Die Aktivlegitimation soll dem Insolvenzverwalter zustehen, wenn das pflichtwidrige Handeln von Ausschussmitgliedern zu einer Masseverkürzung geführt hat.535 Individuell können die Gläubiger ihre Ansprüche erst nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens durchsetzen.536 2. Aufhebung von Beschlüssen analog § 78 InsO Die Dominanz von Großgläubigern und absonderungsberechtigten Gläubigern in der Gläubigerversammlung kann sich in dem Gläubigerausschuss fortsetzen. Dies wie 530 Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 70 RN 4; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 8; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 71 RN 12; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 312. 531 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 7; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 4; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 312. 532 Vgl. auch Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 4; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 309. 533 Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 71 RN 11; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 71 RN 15; Heidland, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 711 ff., RN 34; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 4; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 323; vgl. auch Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 315. 534 Vgl. Heidland, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 711 ff., RN 34; Vallender, WM 2002, 2040 (2048). 535 Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 71 RN 13; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 308; Vallender, WM 2002, 2040 (2048). 536 Im Einzelnen Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 308; Vallender, WM 2002, 2040 (2048). 108 auch die Missbrauchsmöglichkeit bei absichtlicher Nichtladung der Mitglieder hat zu dem Vorschlag geführt, § 78 InsO analog auf Beschlüsse des Gläubigerausschusses anzuwenden, die dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widersprechen.537 Die Analogie stütze sich auch auf ein argumentum a maiore ad minus zu der Aufhebungsbefugnis bei Beschlüssen der Gläubigerversammlung.538 Das wird überwiegend abgelehnt.539 Dem ist zuzustimmen. Zwar ist das positivistische Argument der herrschenden Meinung, eine parallele Diskussion zur Konkursordnung sei dem Gesetzgeber bekannt gewesen, so dass er ohne weiteres die Aufhebungsmöglichkeit mit ins Gesetz hätte aufnehmen können,540 von zweifelhafter Durchschlagskraft. Denn die gleiche herrschende Meinung löst auch andernorts längst bekannte Probleme mit einer Analogie (und erkennt damit an, dass Regelungslücken teleologisch festzustellen sind).541 Es ist aber richtig, dass die Entlassungsmöglichkeit nach § 70 f. InsO und insbesondere die persönliche Haftung nach § 71 InsO der Ausschussmitglieder eine für die Kontrolle des Ausschusses hinreichende Regelung bilden, so dass es bereits an einer Regelungslücke fehlt.542 Die Bedenken hinsichtlich eines möglichen Missbrauchs, die man für eine Analogie ins Feld führt, lassen sich (wenn man das Gegenargument, eine Haftung der Mitglieder reiche aus, nicht zählen lässt) auch nur dann ausräumen, wenn man ein umfassendes Antragsrecht auch bezüglich solcher Gläubiger zulässt, die nicht an der Versammlung des Ausschusses teilgenommen haben. Damit würde man aber den Bogen einer Analogie überspannen, da das Gesetz die Antragstellung in der Sitzung, in der die Entscheidung getroffen wurde, verlangt. Damit würde das Verfahren in der Tat verzögert543 und der Sinn des Ausschusses, schnell und flexibel entscheiden zu können, ad absurdum geführt. 537 Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 59 f.; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1130. 538 Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1130. 539 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 12; Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 9; Frege, NZG 1999, 478 (480); Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1218a; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 5; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 72 RN 9; Klopp/Kluth, in: Gottwald et al. (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 21 RN 16; Gundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 461 (464); Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 315; Uhlenbruck, InsO, § 73 RN 10; Vallender, WM 2002, 2040 (2047). 540 Frege, NZG 1999, 478 (480); Uhlenbruck, InsO, § 73 RN 10. 541 Man denke etwa an die analoge Anwendung von verbandsrechtlichen Normen bei Stimmverboten, siehe oben S. 80 ff. 542 Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 331; Vallender, WM 2002, 2040 (2047). 543 Vgl. Frege, NZG 1999, 478 (480); Vallender, WM 2002, 2040 (2047). 109 3. Stimmverbote Nach heute544 unumstrittener Auffassung unterliegen die Mitglieder des Gläubigerausschusses einem Stimmverbot, wenn über ein Geschäft der Masse mit ihnen selbst entschieden werden soll oder wenn sie dadurch zum Richter in eigener Sache werden.545 Mit Ausnahme von einigen Besonderheiten gelten dazu die Ausführungen zu den Stimmverboten in der Gläubigerversammlung entsprechend. Umgekehrt sind sie aber nicht von der Abstimmung ausgeschlossen, wenn sie sich in einem anderweitigen Interssenkonflikt befinden.546 Hat der Gläubigerausschuss also über ein Rechtsgeschäft der Insolvenzmasse mit einem nahen Angehörigen eines Ausschussmitglieds zu entscheiden, darf das betroffene Mitglied mitstimmen.547 Weil die Besprechungen im Gläubigerausschuss mitunter sensible Gegenstände zum Thema haben, soll es einem Mitglied über das Stimmverbot hinaus verwehrt sein bei der Beratung bei mitzuwirken, wenn es selbst betroffen ist.548 Außerdem ist zu beachten, dass, anders als in der Gläubigerversammlung (in der die Mitabstimmung trotz Stimmverbots sanktionslos bleibt), das Mitglied eine Pflicht treffen kann, die eigene Betroffenheit offenzulegen und nicht mit abzustimmen. Wird hiergegen verstoßen gelten die entsprechenden Regelungen wie bei der Gläubigerversammlung, insbesondere ist die abgegebene Stimme unwirksam. Entsteht aus der Stimmabgabe aber ein Schaden (etwa weil das Stimmverbot nicht er- 544 Anders noch Magendantz, JW 1902, 324. 545 Vgl. BGH, ZIP 1985, 423 (425); LG Augsburg, KTS 1971, 119 (121); Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 72 RN 2; Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 6; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 3; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 72 RN 4; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 16; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2005, 974 (975); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 72 RN 7; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 7; Klopp/Kluth, in: Gottwald et al. (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 21 RN 15; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 72 RN 7; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, RN 1.418; Pape, ZinsO 1999, 675 (678); Runkel, in: Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 6 RN 239; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1376); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 300 ff.; Vallender, WM 2002, 2040 (2045); Wassertrüdinger, Gruchots Beiträge 69 (1928), 464 (467); siehe auch AG Hildesheim, KTS 1985, 130 (132), dass den Ausschluss auf eine entsprechende Anwendung von § 41 ZPO stützt; Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1251 ff. 546 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 15; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2005, 974 (975); Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 118 f. 547 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 18. 548 Im Einzelnen ist man sich unschlüssig, wieweit das Beratungsverbot gehen soll: Für ein Anwesenheitsverbot: Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2005, 974 (975); Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2006, 69 (73); wohl auch Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 69 RN 16; für ein Beratungsverbot: Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 72 RN 4; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1376 f.); zu dem Problem auch Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 70 RN 4; Vallender, WM 2002, 2040 (2046); für einen umfassenden Ausschluss AG Hildesheim, KTS 1985, 130 (132). 110 kannt wurde und später die nicht als unwirksam erkannte Entscheidung vom Insolvenzverwalter umgesetzt wurde) macht sich das betreffende Mitglied darüber hinaus schadensersatzpflichtig.549 In der Praxis werden die befangenen Mitglieder zuweilen durch von der Gläubigerversammlung zu diesem Zweck gewählte Mitglieder ersetzt.550 4. Zusammenfassung Einer Verfolgung von Sonderinteressen im Gläubigerausschuss wird durch die Haftung der Ausschussmitglieder und Stimmverbote begegnet. Eine Aufhebungsmöglichkeit von Entscheidungen des Ausschusses analog § 78 InsO besteht nicht. VIII. Rechtsstellung der Mitglieder des Ausschusses Die Rechtsstellung der Mitglieder des Gläubigerausschusses wurde bereits oben in Ansätzen dargestellt. Im Folgenden werden kurz die Fragen behandelt, inwieweit die Mitglieder des Gläubigerausschusses sich vertreten lassen können (dazu 1.), inwieweit die Mitglieder zur Verschwiegenheit verpflichtet sind (dazu 2.), unter welchen Voraussetzungen die Ausschussmitglieder entlassen werden können (dazu 3.) und wonach sich die Vergütung der Ausschussmitglieder richtet (dazu 4.). 1. Höchstpersönliche Natur Nach der herrschenden Meinung ist die Ausübung ihres Amtes höchstpersönlicher Natur, so dass sie sich jedenfalls in den Sitzungen und bei der Beschlussfassung nicht vertreten lassen können.551 Im Einzelnen ist man sich uneins, ob die juristische Person dann zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwingend durch ihre Or- 549 Vgl. Uhlenbruck, InsO, § 71 RN 4. 550 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 72 RN 21; siehe auch Vallender, WM 2002, 2040 (2041). 551 RGZ 152, 125; AG Gelsenkirchen, KTS 1967, 192; Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 3; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 68 RN 7; Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1202a; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 69 RN 2; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 67 RN 13; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 69 RN 4; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 93; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 44; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 313; Pape, ZinsO 1999, 675 (678); Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373 (1380); Uhlenbruck, InsO, § 67 RN 26; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 299; Vallender, WM 2002, 2040 (2045).

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Zusammenfassung

Die umfassende Gläubigerbeteiligung hat eine lange Tradition im deutschen Insolvenzrecht. In der Praxis beteiligen sich die Gläubiger jedoch häufig nicht. Dieser Umstand und unausgewogene Entscheidungen der Gläubiger können das Verfahrensziel, die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger, gefährden. Die Untersuchung vergleicht die Gläubigerbeteiligung nach der deutschen Insolvenzordnung mit der durch das decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 und das decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 reformierten legge fallimentare. Die Arbeit erörtert umfassend aktuelle juristische Fragen. Der rechtsvergleichende Teil bezieht Ansätze der ökonomischen Analyse des Rechts und der Verhaltensökonomik ein, um konkrete Änderungsvorschläge zu erarbeiten.