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Christoph Niemeyer, Rechtsfolgen von Beschlüssen der Gläubigerversammlung in:

Christoph Niemeyer

Gläubigerbeteiligung im Regelinsolvenzverfahren, page 45 - 59

Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und italienischen Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4216-8, ISBN online: 978-3-8452-1579-2 https://doi.org/10.5771/9783845215792

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 33

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45 Insolvenzverwalters nur die einfache Summenmehrheit erforderlich war, ausnutzten, um das Verfahren in ihrem Sinne zu beeinflussen.141 Dies hat dazu geführt, dass in § 57 S. 2 InsO, abweichend von der Regel des § 76 Abs. 2 InsO, nun auch eine Kopfmehrheit erforderlich ist. VI. Rechtsfehler von Beschlüssen Beschlüsse der Gläubigerversammlung können in bestimmten Fällen unwirksam sein. Das ist etwa dann der Fall, wenn Einberufungsmängel vorlagen, Beschlussgegenstände nicht hinreichend angekündigt wurden, nicht in die Kompetenz der Gläubigerversammlung fielen oder wenn ihr Inhalt gegen §§ 134, 138 BGB verstößt.142 Die Unwirksamkeit eines Beschlusses kann analog § 78 InsO von dem Insolvenzgericht auf Antrag festgestellt werden.143 Ohnehin hat das Gericht aber von Amts wegen dem Insolvenzverwalter die Ausführung eines rechtsfehlerhaften Beschlusses zu untersagen.144 VII. Rechtsfolgen von Beschlüssen der Gläubigerversammlung Beschlüsse der Gläubigerversammlung wirken nicht immer aus sich heraus, sondern bedürfen gegebenenfalls noch einer Umsetzung durch den Insolvenzverwalter oder das Gericht. Letzteres ist insbesondere bei der Wahl des Insolvenzverwalters der Fall (dazu unter 1.). Gerade im Hinblick auf viele bereits angeschnittene Streitfragen ist von Interesse, welche Wirkung Sachentscheidungen auf den Insolvenzverwalter haben (dazu 2.). 141 Förster, ZInsO 1999, 625 ff.; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 248. 142 Dazu LG Saarbrücken, ZInsO 2007, 824 (827); Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 76 RN 34; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 78 RN 3; Häsemeyer, Insolvenzrecht, RN 6.12 b; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 74 RN 7; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1128. 143 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 78 RN 3; siehe dazu auch unten S. 79. 144 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 78 RN 3. 46 1. Wirkung von Personalentscheidungen a) Wahl des Insolvenzverwalters Die von den Gläubigern als Insolvenzverwalter gewählte Person rückt in dieses Amt nicht bereits durch den Beschluss der Gläubiger als solchen, sondern gemäß § 57 S. 1 InsO erst durch den Bestellungsakt des Gerichts. aa) Eignung und Neutralität aaa) Allgemeines Zwar hat das Insolvenzgericht, anders als nach § 80 S. 2 KO,145 bei der Ernennung keinen Ermessenspielraum, so dass es die Ernennung etwa dann versagen könnte, wenn die Vermutung besteht, dass der Insolvenzverwalter einseitig die Interessen einiger Gläubiger begünstigen würde. Das Gericht kann aber die Bestellung versagen, wenn der Gewählte für das Amt nicht geeignet ist, § 57 S. 3 InsO.146 Zu der Eignung gehört auch die Neutralität des gewählten Verwalters.147 Nicht restlos geklärt ist die Frage, wann eine solche Neutralität nicht mehr gegeben ist. Es versteht sich, dass sich die innere Neutralität des Betroffenen nicht ohne weiteres ablesen lässt und dass es daher ausreicht, wenn äußere Umstände die Gefahr von Interessenkollisionen begründen.148 Fraglich ist aber, welche Anforderungen an die Verdachtsmomente zu stellen sind. bbb) Einzelfälle Nicht ausreichend soll allein der Umstand sein, dass ein Verwalter durch einige bestimmte Gläubiger gewählt worden ist.149 145 Dazu Kübler, in: Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 61 (65 f.); Muscheler/Bloch, ZIP 2000, 1474 (1477); Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (246). 146 Dazu im Einzelnen Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 244; vgl. auch Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1127. 147 Vgl. OLG Celle, NZI 2001, 551; Förster, ZInsO 1999, 625 (627); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 57 RN 17 f.; Keller, Insolvenzrecht, RN 265; Muscheler/Bloch, ZIP 2000, 1474 (1478 f.); Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 96; Uhlenbruck, InsO, § 57 RN 15 ff.; siehe auch allgemein Riggert, NZI 2002, 345 ff. 148 Muscheler/Bloch, ZIP 2000, 1474 (1479). 149 OLG Scheswig, ZIP 1986, 930; OLG Karlsruhe ZIP 1997, 1970; LG Baden-Baden, ZIP 1997, 1350; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 57 RN 11; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 57 RN 18; Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 96; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1165; vgl. auch Westphal/Janjuah, ZIP Beilage 2008, 1 (9 ff.). 47 Ausreichend für die Versagung der Bestellung durch das Gericht soll etwa die konkrete Situation sein, dass der amtierende Verwalter einem Großgläubiger die Insolvenzanfechtung angedroht hat und nun dieser Gläubiger die Wahl eines neuen Verwalters maßgeblich betreibt.150 Nach abweichender Auffassung muss sich das Gericht, selbst wenn in einer solchen Situation die Verdachtsmomente offenkundig sind, im Zweifel im Sinne der Gläubigerautonomie entscheiden.151 Für diese Auffassung spricht nicht nur die Fassung des Gesetzes, die hinsichtlich der Voraussetzungen der Versagung an Eigenschaften des Insolvenzverwalters und nicht an eine Verdachtssituation anknüpft. Vielmehr spricht auch die Abschaffung des § 80 S. 2 KO, nach der das Gericht ein freies Ermessen hatte (und auch die Wahlumstände würdigen konnte), gegen die Möglichkeit, die Insolvenzverwalterwahl in einer derartigen Situation zu versagen. Die Neutralität des Insolvenzverwalters ist jedenfalls in dem Fall abzulehnen, in dem der Gewählte oder seine Sozietät von einem Großgläubiger eine Vielzahl von Einzelmandaten bekommen hat.152 bb) Erneute Wahl im Falle der Versagung? Lehnt das Gericht die Bestellung des von der Gläubigerversammlung gewählten Kandidaten ab, soll es ihr versagt sein, einen neuen Verwalter zu wählen.153 Das ergibt sich nicht zwingend aus dem insoweit lückenhaften Wortlaut.154 Es bringt auch nicht weiter, sich alternativ auf die Verfahrenseffizienz oder die Gläubigerautonomie zu berufen oder diese in einen Gegensatz zu setzen.155 Denn die Gläubigerbeteiligung ist nur ein Mittel, um eine höhere Verfahrenseffizienz zu erreichen.156 Nur in den Fällen, in denen die Interessengegensätze der Gläubiger dieser Effizienz im Wege stehen, bedarf es einer Beschränkung der Gläubigerfreiheit.157 Mit anderen Worten haben grundsätzlich die Gläubiger darüber zu entscheiden, ob sie angesichts 150 Förster, ZInsO 1999, 625 (627); Haarmeyer, ZInsO 1999, 563 f.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, RN 1.406a. 151 Pape, Gläubigerbeteiligung, S. 96. 152 Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 57 RN 23; vgl. auch BGH, ZIP 2004, 1113 (1114); Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1165. 153 LG Freiburg, MDR 1987, 857 = ZIP 1987, 1597; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 57 RN 9; Kesseler, KTS 2000, 491 (500 ff.); Uhlenbruck, InsO, § 57 RN 16; vgl. auch Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1165 f.; a.A.: Graeber, ZIP 2000, 1465 (1466); Hegmanns, EwiR 1987, 1223 (1224). 154 So aber Uhlenbruck, InsO, § 57 RN 16. 155 So aber etwa Kesseler, KTS 2000, 491 (500 ff.); Uhlenbruck, InsO, § 57 RN 16; in der Sache auch Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 57 RN 8 f. und RN 15. 156 Siehe oben S. 23 f. 157 Siehe oben S. 21 ff. 48 des Mehraufwandes einer erneuten Wahl die Vorteile eines anderen Verwalters höher einschätzen oder ob eine solche „völlig unverhältnismäßig“158 ist.159 Nun kann es sich aber so verhalten, dass der in der Wahl zum Ausdruck kommende Wille nur jener einiger Gläubiger ist, weil andere überstimmt wurden oder der Abstimmung sogar fern bleiben.160 Dabei ist nicht zu verkennen, dass mit dem Fortschreiten des Verfahrens die Zahl der teilnehmenden Gläubiger abnimmt.161 Spätere Wahlen werden also immer Ausdruck des Willens eines kleineren Kreises von Gläubigern und daher auch in erhöhtem Maße missbrauchsanfällig sein162 und damit letztlich die Verfahrenseffizienz gefährden. Man mag daher erwägen, ob es nicht de lege ferenda sinnvoll ist, die Verwalterneuwahl insgesamt auf die Fälle zu beschränken, in denen eine relativ große Gläubigerbeteiligung gesichert ist.163 Solange man aber zulässt, dass die Gläubiger unabhängig von der Zahl der teilnehmenden Gläubiger auch nach der Entlassung einen neuen Verwalter wählen können164 (was auch in kleinen Verfahren und in einem späten Verfahrensstadium geschehen kann), muss man konsequenterweise auch eine Wahl nach der Versagung der Ernennung des zuvor Gewählten ermöglichen.165 b) Wahl von Mitgliedern des Gläubigerausschusses Bei der Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses ist – anders als dies in dem ursprünglichen Gesetzesentwurf vorgesehen war –166 kein weiterer Ernennungsakt des Gerichts erforderlich. 2. Wirkung von Sachentscheidungen Bis zu der jüngsten Reform entsprach es der herrschenden Meinung, dass der Insolvenzverwalter Handlungen ohne die Zustimmung der Gläubiger sowohl im Innenverhältnis vornehmen durfte wie auch im Außenverhältnis gemäß § 164 InsO vornehmen konnte.167 Die Neueinführung des § 160 Abs. 1 S. 3 InsO, nach dem die Zustimmung als erteilt gilt, ändert daher, abgesehen von einer gewissen Rechtssicher- 158 Kesseler, KTS 2000, 491 (502). 159 So in der Tendenz auch Kesseler, KTS 2000, 491 (504). 160 Siehe dazu unten S. 233. 161 Vgl. Gessner et al., Die Praxis der Konkursabwicklung, S. 199. 162 Uhlenbruck, InsO, § 57 RN 16. 163 Dazu unten S. 251 ff. 164 So etwa Häsemeyer, Insolvenzrecht, RN 6.27 b; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 57 RN 9; Kesseler, KTS 2000, 491 (493). 165 So auch Graeber, ZIP 2000, 1465 (1466). 166 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 21. 167 Vgl. etwa Heukamp, ZInsO 2007, 57; Preuß, NZI 2003, 625 (629). 49 heit, im Ergebnis wenig.168 Was geschieht aber, wenn der Insolvenzverwalter sich anschickt, gegen den Willen der Gläubiger zu agieren? Und wie können die Gläubiger Beschlüsse durchsetzen, über die sie initiativ entscheiden? Die Debatte, ob Beschlüsse der Gläubigerversammlung Bindungswirkung haben169 oder nicht,170 ist diffus und wird teilweise mit Bezug auf unterschiedliche, teilweise ohne Bezug auf irgendeine Rechtsfolge geführt. Will man keine Begriffsjurisprudenz betreiben, ist es aber erforderlich, sich über die Folgen bzw. die Durchsetzbarkeit eines Beschlusses klar zu werden. Unumstritten ist, dass auch ein Handeln gegen den Willen der Versammlung im Außenverhältnis wegen § 164 InsO grundsätzlich ohne Wirkung ist. Davon wird dann eine Ausnahme gemacht, wenn es sich um eine insolvenzzweckwidrige Handlung handelt.171 Selbst bei Kenntnis des Geschäftspartners von dem entgegenstehenden Gläubigerwillen soll eine Handlung aber wirksam bleiben, weil es maßgeblich auf den Insolvenzzweck ankomme.172 Diese Auffassung ist aber allein schon deswegen abzulehnen, weil der Insolvenzzweck sich zwar abstrakt bestimmen lässt, der Weg zu seiner Erreichung aber nicht klar vorgezeichnet ist, sondern durch Entscheidungen konkretisiert werden muss.173 Daher ist es nur konsequent, die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht auch auf die Fälle anzuwenden, in denen der andere Teil wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass der Insolvenzverwalter gegen den erklärten Gläubigerwillen verstößt. Abgesehen von den Fällen, in denen der entgegenstehende Wille der Gläubiger evident zu Tage tritt oder dem Dritten sogar bekannt war, kommen aber nur Folgen im Innenverhältnis – namentlich aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach §§ 58 f. InsO und Auswirkungen auf das Haftungsrecht – in Betracht. 168 Kritischer Heukamp, ZInsO 2007, 57 (62): „wirkungslos“. 169 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, §§ 76, 77 RN 14; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 76 RN 4; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 76 RN 52; Keller, Insolvenzrecht, RN 464; Kirchhof, Die Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO gegenüber den Absonderungsberechtigten, S. 242; Meyer- Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (364); Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 76 RN 31; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, RN 1.444. 170 Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 99; Grell, NZI 2006, 77 (80); Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 71; Jaeger, KuT 1934, 1 (2); Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 9; differenzierend Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 170 f., 236. 171 Vgl. dazu etwa RGZ 57, 195, 199 f.; 76, 244, 249 f.; BGH, NJW 1994, 323, 326; BGH, ZInsO 2002, 577 ff.; Jauernig, Festschrift Weber, 307 ff.; Preuß, NZI 2003, 625 (629); Spickhoff, KTS 2000, 15 ff.; Uhlenbruck, InsO, § 164 RN 3. 172 Preuß, NZI 2003, 625 (629). 173 Siehe dazu bereits S. 23 ff. und unten S. 76 ff. 50 a) Pflichtwidrigkeit der Nichtbefolgung, § 58 Abs. 2 InsO Fraglich ist, ob der Insolvenzverwalter pflichtwidrig im Sinne des § 58 Abs. 2 InsO handelt, wenn er einen Beschluss der Gläubigerversammlung nicht befolgt, und damit allein die Nichtbefolgung bereits eine Zwangsgeldfestsetzung gegen ihn rechtfertigt. Der Insolvenzverwalter hat nicht nur den Interessen der Gläubiger Rechnung zu tragen. Vielmehr steht er auch gegenüber anderen Beteiligten für die Berücksichtigung ihrer Interessen ein. Ob man aus diesem Umstand aber folgern kann, dass der Insolvenzverwalter, wenn er den Entscheidungen der Gläubigerversammlung keine Folge leistet, nicht pflichtwidrig handelt, wenn dies gegen andere Interessen verstößt,174 ist zweifelhaft. Zwar ist gerade die Kollision unterschiedlicher Pflichten und das für den Insolvenzverwalter daraus in Extremfällen resultierende Dilemma, entweder aufsichtsrechtlichen Maßnahmen nach § 58 Abs. 2 S. 1 InsO durch das Gericht bei Nichtbefolgung der Entscheidung der Gläubigerversammlung oder Haftungsansprüchen bei Verletzung von Interessen Dritter durch die Befolgung ausgesetzt zu sein, ein Argument gegen die Pflichtwidrigkeit.175 Dessen Gewicht relativiert sich jedoch, wenn man bedenkt, dass der Insolvenzverwalter nur in den seltensten Fällen dem Dilemma schutzlos ausgeliefert ist. Trifft die Gläubigerversammlung etwa trotz des gegenteiligen Rats des Insolvenzverwalters eine Entscheidung, nach der dieser eine Maßnahme treffen soll, die zum Nachteil des Schuldners ist, so wird diese Maßnahme in der Regel auch gegen das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger verstoßen,176 so dass er dem nachteiligen Beschluss mit einem Aufhebungsantrag nach § 78 InsO begegnen kann.177 Lässt sich der Konflikt auch so nicht lösen, bleibt ihm als äußerstes Mittel immer noch die Möglichkeit, seine eigene Entlassung nach § 59 Abs. 1 S. 1, 2 InsO zu beantragen.178 Dabei dürften die Auseinandersetzung mit der Versammlung und das plausibel dargelegte Haftungsrisiko für einen wichtigen Grund im Sinne des § 59 InsO ausreichen.179 Lehnt man es auf der anderen Seite ab, dass Entscheidungen der Gläubigerversammlung gegenüber dem Insolvenzverwalter mit aufsichtsrechtlichen Maßnahmen 174 In diesem Sinne überwiegend mit Bezug auf das Haftungsrecht Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365); Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170; Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 99; Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 9; differenzierend Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 236 f., die eine Bindungswirkung bei Initiativentscheidungen bejaht, bei bloßen Zustimmungserfordernissen aber ablehnt. 175 In diese Richtung Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170; Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 99. 176 Das ist etwa dann der Fall, wenn die Gläubigerversammlung beschließt das schuldnerische Unternehmen unter Wert zu verkaufen, vgl. auch BGH, ZIP 1985, 423, wo es allerdings um einen Beschluss des Gläubigerausschusses ging. 177 Vgl. auch Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 237. 178 Vgl. Kirchhof, Die Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO gegenüber den Absonderungsberechtigten, S. 242. 179 Vgl. auch Uhlenbruck, InsO, § 59 RN 16. 51 durchgesetzt werden können, wird das von dem Gesetzgeber ausdifferenzierte Entscheidungssystem der Gläubigerorgane weitgehend überflüssig.180 Der Gesetzgeber hätte sich im Wesentlichen damit begnügen können, den Gläubigern bei entsprechender Gelegenheit ein Recht zur Stellungnahme einzuräumen. Wer ernst mit der Beteiligung der Gläubiger machen will, muss deren Entscheidungen mit Rechtsfolgen ausstatten, die derart einschneidend sind, dass man davon ausgehen kann, dass die Entscheidungen auch befolgt werden. Die gesetzliche Ausgestaltung soll den Gläubigern einen Anreiz geben, an dem Verfahren zu partizipieren, um ihren Sachverstand zu mobilisieren. Außerdem soll die Verfügungsgewalt demjenigen zugewiesen werden, den es wirtschaftlich betrifft. Diese Konzeption würde in den Fällen unterlaufen, in denen – wie dies dem Regelfall entsprechen dürfte –181 die genauen Folgen der jeweiligen wirtschaftlichen Entscheidung nur schwer absehbar sind. Denn die wesentlichen und wirtschaftlich schwer absehbaren Entscheidungen sollen nicht von einem einzelnen Individuum (dem Insolvenzverwalter), sondern von einer Mehrzahl von Individuen (den Gläubigern) getroffen werden, die die Folgen durch einen weiteren Forderungsausfall spüren.182 Eine Auffassung, die dem Insolvenzverwalter das Recht einräumt, entgegen dem Willen der Gläubiger seine Sichtweise durchzusetzen, wird diesem Konzept nicht gerecht. Es verwundert daher kaum, dass der Gesetzgeber selbst der Auffassung war, dass aufsichtsrechtliche Maßnahmen gerechtfertigt sind, wenn der Insolvenzverwalter einen Beschluss der Gläubigerversammlung nicht befolgt.183 Daher ist die Nichtbefolgung einer Entscheidung der Gläubigerversammlung selbst dann pflichtwidrig, wenn gewichtige Interessen (zu denen auch das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger gehört) für die Nichtbefolgung sprechen. Dies allein reicht aus, um aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 58 InsO zu rechtferti- 180 Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 237; Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 76 RN 31. 181 Insoweit zutreffend KG, DZWIR 2002, 34 (36) „Die Gläubigerversammlung trifft ihre Entscheidungen regelmäßig unter Bedingungen der Unsicherheit; es handelt sich um Risikoentscheidungen, die das Gesetz deshalb der Gläubigerversammlung überträgt, weil sich in ihr mit den Gläubigern die Personen versammeln können, welche die Folgen der Fehlentscheidung in erster Linie zu tragen haben […]“ 182 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 76: „Der Entwurf verwendet deshalb besondere Sorgfalt darauf, die Entscheidungsstruktur im gerichtlichen Insolvenzverwahren marktkonform auszugestalten. […] Dies bedeutet […], dass jede Bevormundung der privaten Beteiligten durch Gericht und Verwalter zu unterbleiben hat.“ 183 BT-Drucks. 12/2443, S. 175: „Die Vorschriften der §§ 179 und 180 des Entwurfs, nach denen vor bedeutsamen Rechtshandlungen die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen und der Schuldner zu unterrichten ist, sollen wie im geltenden Konkursrecht (§ 136 KO) keine Außenwirkung haben, damit Rechtsunsicherheiten im Geschäftsverkehr vermieden werden. […] Bei einem Verstoß des Verwalters gegen diese Vorschriften kommen aufsichtsrechtliche Maßnahmen […] und haftungsrechtliche Folgen […] in Betracht.“. 52 gen.184 In diesem Sinne soll hier von einer Bindungswirkung von Entscheidungen der Gläubigerversammlung gesprochen werden. b) Entlassung Die Befolgung einer Handlung kann aber nicht allein mit der Androhung und Festsetzung von Zwangsgeldern nach § 58 Abs. 1 InsO durchgesetzt werden. Vielmehr stellt die Ignoranz gegenüber einem Beschluss der Gläubigerversammlung bei entsprechendem Gewicht einen wichtigen Grund für die Entlassung des Insolvenzverwalters gemäß § 59 Abs. 1 InsO dar.185 c) Haftung Nicht geklärt ist auch, welche Auswirkungen der Beschluss der Gläubigerversammlung auf die Haftung des Insolvenzverwalters hat.186 aa) Meinungsstand Zwar ist man sich weitgehend einig, dass eine Entlastung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn die Gläubigerversammlung einen Beschluss aufgrund falscher Informationen fasst.187 Im Übrigen unterscheidet sich aber das Meinungsbild beträchtlich. Differenziert man nach Initiativentscheidung und Beschluss aufgrund einer blo- ßen Zustimmungskompetenz, so soll der Insolvenzverwalter entlastet werden, wenn er den Beschluss der Gläubigerversammlung ausführt, für den ihr eine Initiativkom- 184 RGZ 154, 291 (297); BGH, WM 1965, 1158 (1159); Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 74 ff. sprechen sogar von einer Pflicht des Gerichts, die Entscheidungen der Gläubigerversammlung mit aufsichtsrechtlichen Mitteln durchzusetzen; siehe auch Kübler, in: Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 61 (67 f.). 185 Vgl. AG Bonn, ZInsO 2002, 641 f.; Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 74 ff.; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 68; Pape, NZI 2006, 65 (71). 186 Vgl. zu diesem Fragenkreis Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 237; Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 60 RN 14; Jaeger, KuT 1934, 1 (2); Lüke, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 60 RN 46; Leibner, KTS 2005, 75 (82); Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (364); Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170; Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 98; Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 32. 187 Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 363 (365); Leibner, KTS 2005, 75 (82); Smid, in: Smid (Hrsg.), Insolvenzordnung, 60 RN 26. 53 petenz (insbesondere im Fall des § 157 InsO)188 zukommt.189 Auch in einem solchen Fall wird aber in der Regel vorausgesetzt, dass der Insolvenzverwalter einen Aufhebungsantrag nach § 78 InsO erfolglos gestellt hat, da dann der Sinn der Haftung in Gestalt einer Verhaltenssteuerung nicht zur Geltung kommt.190 Bei einer nach dem Gesetz zustimmungsbedürftigen Maßnahme handele der Insolvenzverwalter hingegen eigenverantwortlich,191 so dass eine Entlastung durch die Zustimmung des Gläubigerorgans nicht in Betracht komme.192 Teilweise wird weiter differenziert. So sei ein Schadensersatzanspruch insoweit ausgeschlossen als die Geschädigten für die jeweilige Maßnahme gestimmt hätten.193 Spricht man den Entscheidungen der Gläubigerversammlung eine bindende Wirkung ab (weil dieser auch die Interessen Dritter zu berücksichtigen habe),194 so soll ein Beschluss auch nicht automatisch eine entlastende Wirkung haben.195 Da § 93 Abs. 4 S. 1 AktG auf der Verpflichtung des Vorstands beruhe, Beschlüsse der Hauptversammlung auszuführen, sei dieser Gedanke nicht entsprechend heranzuziehen.196 Die Mitwirkung eines Gläubigerorgans lasse hingegen in der Regel das Verschulden des Insolvenzverwalters entfallen.197 Dabei sei es ohne Bedeutung, ob das Gläubigerorgan aufgrund einer gesetzlichen Zuständigkeitskompetenz gehandelt habe.198 Der Insolvenzverwalter hafte aber, wenn er bei offensichtlicher Insolvenzzweckwidrigkeit keinen Antrag nach § 78 InsO gestellt habe.199 Er hafte hingegen 188 Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 363 (365); Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 238. 189 Vgl. Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 363 (365); Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 238; Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (364). 190 Vgl. Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2007, 363 (365); Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 238; Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (364). 191 Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 236; Meyer- Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365). 192 Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365). 193 Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365). 194 Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 99; ähnlich Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170. 195 Vgl. Abeltshauser, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 60 RN 63; Lüke, BGH-FS, III, 701 (722); ähnlich Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münch- Komm-InsO, §§ 60, 61 RN 98; Gundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 461 (464); Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzrecht, § 60 RN 107; Jaeger, KuT 1934, 1 (2); Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170; Smid, in: Smid (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 78 RN 26 196 Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 99. 197 Abeltshauser, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 60 RN 63; Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, §§ 60, 61 RN 18; Lüke, BGH-FS, III, 701 (723); ähnlich Jaeger, KuT 1934, 1 (2); Uhlenbruck, InsO, § 60 RN 32; in diesem Sinne wohl auch BGH, NZI 2008, 490 f. 198 Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 32. 199 Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 32; vgl. auch Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, §§ 60, 61 RN 18 ähnlich Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münch- 54 nicht, wenn die Versammlung ihre Zustimmung zu einer bestimmten Handlung versagt habe und der Insolvenzverwalter in der Folge die zustimmungsbedürftige Handlung nicht vornehme.200 Schließlich wird vertreten, dass Beschlüsse der Gläubigerversammlung unabhängig davon, ob es sich um eine gesetzliche Zustimmungskompetenz handelt, im Innenverhältnis, also gegenüber den Gläubigern, stets eine entlastende Wirkung haben.201 Im Außenverhältnis sei dies nur dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter alle ihm zur Verfügung stehenden Gegenmaßnahmen ausgeschöpft habe.202 bb) Stellungnahme Diese Meinungsvielfalt ruft eine erhebliche Rechtsunsicherheit hervor, die eine bereits vorhandene Risikoaversion des Insolvenzverwalters203 noch steigert. Daher bedarf es einerseits einfacher Regeln, die eine allgemeine Zustimmung finden, und andererseits einer klar abgegrenzten Zuständigkeit zwischen Gläubigerversammlung und Insolvenzverwalter. aaa) Schuldner und Massegläubiger Es wurde bereits dargelegt, dass die Entscheidungen der Gläubigerversammlung sich mittels aufsichtsrechtlicher Maßnahmen durchsetzen lassen. Daher könnte man daran denken, unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Verschuldens die Haftung des Insolvenzverwalters auch gegenüber Dritten auszuschließen, die nicht an der Entscheidung partizipiert haben (Schuldner, Massegläubiger). Damit könnte aber die Haftung des Insolvenzverwalters durch die Entscheidung eines nicht haftenden Gremiums umgangen werden204 und die Gläubiger könnten über die Haftung Dritter disponieren, deren Interessen sie, anders als der Insolvenzverwalter, nicht wahrzunehmen haben. Daher wird man einen Haftungsausschluss gegenüber Dritten nicht annehmen können.205 Ein Verschulden ist auch schon allein deshalb gegeben, weil der Verwalter nicht vor eine völlige Alternativlosigkeit gestellt ist. Denn er kann im Komm-InsO, §§ 60, 61 RN 100; Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170, der aber nur einen Fall des § 254 BGB annimmt. 200 Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 32. 201 Leibner, KTS 2005, 75 (82); so wohl auch Preß, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 76 RN 13. 202 Leibner, KTS 2005, 75 (82). 203 Siehe dazu unten S. 223 ff. 204 Jaeger, KuT 1934, 1 (2). 205 Vgl. BGHZ 99, 151 (153); OLG Nürnberg, ZIP 1986, 244 (245); Lüke, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 60 RN 46; Leibner, KTS 2005, 75 (82); Lüke, Persönliche Haftung des Verwalters in der Insolvenz, RN 162; Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 33 RN 170. 55 äußersten Fall seine Entlassung beantragen, wenn ihm das einzugehende Risiko zu groß ist. bbb) Gläubiger, die im Rahmen der Versammlung für die Entscheidung gestimmt haben Gläubiger, die für die Entscheidung gestimmt haben, die der Insolvenzverwalter befolgt hat, sind mit ihren Ansprüchen ausgeschlossen.206 Dabei macht es einen nur geringen Unterschied, ob man den Ausschluss mit einer Einwilligung207 oder § 242 BGB (venire contra factum proprium)208 oder gar eine entsprechende Anwendung zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG begründet. Auf die erfolglose Stellung eines Antrags nach § 78 InsO kommt es hingegen nicht mehr an.209 Der Haftungsausschluss gilt selbstverständlich nur dann, wenn der Insolvenzverwalter die Versammlung ausreichend und richtig informiert hat.210 Eine weitere Ausnahme ist dann zuzulassen, wenn sich Umstände (also nicht bloß Tatsachen) geändert haben, die Grundlage der Entscheidung der Gläubigerversammlung gewesen sind. Der Beschluss der Versammlung, einen aufwendigen Anfechtungsprozess zu führen, hat also für den Insolvenzverwalter keine entlastende Wirkung, wenn vor Klageerhebung eine Rechtsprechungsänderung bekannt wird, die den ursprünglich erfolgversprechenden Prozess als aussichtslos erscheinen lässt.211 ccc) Gläubiger, die gegen die Entscheidung gestimmt haben oder sich nicht beteiligt haben (1) Grundproblematik Ob auch ein Gläubiger, der nicht für die Entscheidung gestimmt hat oder überhaupt nicht an der Versammlung teilgenommen hat, ebenfalls mit einem Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, ist weniger eindeutig. Der Konflikt wird deutlich, wenn man sich die Situation vor Augen hält, dass in einer Gläubigerversammlung eine Entscheidung getroffen wird, die dem „gemeinsamen Interesse“, also einer 206 Leibner, KTS 2005, 75 (82); Klopp/Kluth, in: Gottwald et al. (Hrsg.), Insolvenzrechts- Handbuch, § 23 RN 13; Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365). 207 Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 363 (365). 208 Klopp/Kluth, in: Gottwald et al. (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 23 RN 13. 209 So etwa auch für die absonderungsberechtigten Gläubiger Kirchhof, Die Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO gegenüber den Absonderungsberechtigten, S. 243 f. 210 Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 60 RN 14; Lüke, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 60 RN 46; Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm- InsO, §§ 60, 61 RN 98. 211 Beispiel von Jaeger, KuT 1934, 1 (2). 56 möglichst hohen Befriedigung der Gläubiger der Insolvenzgläubiger widerspricht. Muss nun der Gläubiger, der eine finanzielle Einbuße nicht hinnehmen will, einen Antrag nach § 78 InsO stellen, weil er den Verwalter später nicht mehr in die Haftung nehmen kann, oder muss dies der Insolvenzverwalter als Wahrer aller Interessen tun, um seine Haftung auszuschließen? Ein Schadensersatzanspruch ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger erfolglos versucht hat, den Beschluss der Gläubigerversammlung nach § 78 InsO aufheben zu lassen.212 Denn wenn das Gericht keinen Widerspruch zu dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger erkennen kann, wäre es übertrieben, zu verlangen, dass der Insolvenzverwalter, der gleichwohl von der Nachteilhaftigkeit der Entscheidung überzeugt ist, sein Amt niederlegt. (2) Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG Haben die Beteiligten es versäumt, einen Antrag nach § 78 InsO zu stellen, so kann man einen Haftungsausschluss in Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG in Erwägung ziehen. Eine solche Analogie ist – selbst wenn man ihre Voraussetzungen und insbesondere eine vergleichbare Interessenlage im Aktien- und Insolvenzrecht bejaht – weitaus problematischer als dies verbreitet dargestellt wird. Das liegt daran, dass der Zweck des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG nicht einheitlich beurteilt wird. Sieht man dessen Grund darin, dass die Vorstandsmitglieder gegenüber Beschlüssen der Hauptversammlung eine Folgepflicht haben,213 wird man eine entsprechende Anwendung und damit einen Haftungsausschluss jedenfalls in den Fällen bejahen, in denen die Beschlüsse eine Bindungswirkung entfalten. Zwar gibt es im Insolvenzrecht in der Tat keine Norm, die wie § 83 Abs. 2 AktG feststellt, dass der Insolvenzverwalter gegenüber der Gläubigerversammlung eine Folgepflicht hat. Gleichwohl haben Entscheidungen der Versammlung, wie oben dargestellt, für den Insolvenzverwalter eine Bindungswirkung.214 Das ist nicht nur bei Initiativentscheidungen wie bei § 157 InsO der Fall. Vielmehr können die Gläubiger auch eine verweigerte Zustimmung gegenüber dem Insolvenzverwalter zwangsweise durchsetzen, wenn dieser sich anschickt, die Handlung trotzdem vorzunehmen. Sieht man in § 93 Abs. 4 S. 1 AktG hingegen eine spezielle Ausprägung des Verbots des venire contra factum proprium (wofür die Regelung in § 93 Abs. 5 S. 3 AktG spricht),215 hängt die Entscheidung davon ab, ob man den Gläubigern, die nicht für die Entscheidung gestimmt haben, diese zurechnen kann. 212 Lüke, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 60 RN 46; Brandes, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, §§ 60, 61 RN 100. 213 Mertens, in: Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar-AktG, § 93 RN 11 m.w.N.; vgl. auch Fleischer, BB 2005, 2025 (2028). 214 Siehe oben S. 48 ff. 215 Canaris, ZGR 1978, 207 (209); vgl. auch Fleischer, BB 2005, 2025 (2027). 57 Diese Interpretationsschwierigkeiten stellen aber nicht das eigentliche Problem der Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG dar. Vielmehr unterscheiden sich die Situationen im Insolvenz- und im Aktienrecht zu sehr, als dass man eine vergleichbare Interessenlage bejahen könnte. Das Aktienrecht regelt Fälle, in denen regelmäßig über größere Vermögensmassen entschieden wird als im Insolvenzrecht. Gesunde Gesellschaften haben im Durchschnitt ein größeres Vermögen als insolvente. Dementsprechend ist der Anreiz für den einzelnen Aktionär, eine Entscheidung durch seine Teilnahme und seine Stimmabgabe zu beeinflussen, höher als im Insolvenzrecht. Daher wird der Anreiz für einen Gläubiger, der ein Prozent des Nennbetrags aller Forderungen auf sich vereinigt, geringer sein als für einen Aktionär, der ein Prozent aller Aktien hält. Daher kann man davon ausgehen, dass eine Entscheidung im Insolvenzrecht von einer kleineren Basis getragen wird als im Aktienrecht. Insbesondere werden kleinere Gläubiger an der Entscheidung nicht mitwirken.216 Das Insolvenzrecht birgt also eine viel größere Gefahr als das Aktienrecht, dass eine Entscheidung von wenigen Großgläubigern getroffen wird, die nicht notwendigerweise die Mehrheit darstellen.217 Bleiben damit Minderheiten häufig und in Extremfällen sogar die Mehrheit der Gläubigergesamtheit bei Entscheidungen außen vor, kann man nicht ohne weiteres die Rechtsfolge aus dem Aktienrecht übernehmen, der typischerweise eine breite Abstimmungsbasis zugrunde liegt. Aus diesem Grund ist eine Analogie zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG abzulehnen. (3) Der Insolvenzverwalter als Interessenwahrer der nicht anwesenden Gläubiger Allein aus der Ablehnung der Analogie folgt aber noch nicht zwingend, dass eine Haftung des Insolvenzverwalters auch gegenüber den nicht an dem Beschluss beteiligten Gläubigern nicht ausgeschlossen sein kann. Nicht ganz ohne Grund sind die Bedenken, dass im Falle einer Obliegenheit des Insolvenzverwalters, den Aufhebungsantrag nach § 78 InsO zu stellen, die Gefahr besteht, dass Beschlüsse der Gläubigerversammlung immer mit einem Aufhebungsantrag des Insolvenzverwalters überzogen werden.218 In der Tat weist die Insolvenzordnung die Entscheidungen primär der Gläubigerversammlung zu. Auch das Problem, dass Verfahrensverzögerungen vorprogrammiert sind,219 ist nicht von der Hand zu weisen. Trotz all dieser Gründe wird man eine vorbehaltlose Entlastung des Verwalters nur dann annehmen können, wenn er den Antrag nach § 78 InsO gestellt hat. Bei der Frage um das Antragsrecht besteht das Dilemma darin, dass man einen starken Anreiz für den Insolvenzverwalter schafft, die Entscheidung des versierteren Entscheidungsträgers Gläubigerversammlung durch das Gericht, das sich durch eine schwächere Anreizstruktur auszeichnet, überprüfen zu lassen oder die eventuell nicht prä- 216 Siehe dazu unten S. 233 ff. 217 Siehe dazu unten S. 233 ff. 218 Vgl. dazu Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 237 f. 219 Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 238. 58 sente Minderheit ihres einzigen Schutzes (der Haftung des Insolvenzverwalters) zu berauben. Die Nachteile, die mit der ersten Alternative verbunden sind, lassen sich aber bis zu einem gewissen Grad mindern, wenn das Gericht bei einer großen Gefahr einer Fehlentscheidung Zurückhaltung übt.220 Gegen die zweite Alternative spricht insbesondere, dass der Insolvenzverwalter, der, anders als Kleingläubiger, in der Regel anwesend ist, leichter eine suboptimale Entscheidung erkennen und dagegen vorgehen kann. Weiterhin besteht auch gerade in kleineren Verfahren andernfalls die Gefahr, dass ein womöglich bereits von einem Großgläubiger gewählter Verwalter durch verschiedene Beschlüsse von jeder Haftung entlastet wird. Ferner lässt sich so auch zwanglos das Antragsrecht des Insolvenzverwalters erklären. Dieses besteht gerade zum Schutz der nicht erschienen Gläubiger.221 Diese Konzeption würde kaum Sinn machen, wenn ein durch den Beschluss von der Haftung befreiter Insolvenzverwalter gar keinen Anreiz hätte, einen solchen Antrag zu stellen. Gegen eine Haftung des Insolvenzverwalters spricht auch nicht das oben erwähnte Problem der Pflichtenkollision. Vielmehr ist das Pflichtenprogramm des Insolvenzverwalters klar vorgezeichnet. In der Versammlung muss er einen Antrag nach § 78 InsO gegen einen insolvenzzweckwidrigen Beschluss stellen.222 Soweit dieser aber bestehen bleibt, ist er im Anschluss an die Versammlung verpflichtet, dem Beschluss nachzukommen. Das pflichtwidrige Verhalten besteht also allein darin, dass er den Antrag nach § 78 InsO nicht stellt. ddd) Sonderfall des § 160 Abs. 1 S. 3 InsO Die hier vertretene Auffassung lässt sich auch ohne weiteres mit dem Fall des § 160 Abs. 1 S. 3 InsO vereinbaren. Ist eine Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig, wird eine Zustimmung der Versammlung fingiert. Eine solche fingierte Zustimmung entlastet den Insolvenzverwalter aber nicht von einer eventuellen Haftung, wenn sich die Maßnahme nachträglich als nachteilig herausstellt.223 Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich das schon aus dem Umstand, dass kein Gläubiger der fingierten Zustimmung tatsächlich zugestimmt hat.224 Das stimmt auch mit der Gesetzesbegründung überein, nach der durch die Neueinführung nur 220 Vgl. zu diesem Aspekt auch unten S. 76 ff. 221 BT-Drucks. 12/2443, S. 134: „Daneben hat aber auch – zur Wahrung der Interessen der nicht erschienen Gläubiger – der Insolvenzverwalter dieses [Antrags-]Recht.“. 222 Siehe dazu auch Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 78 RN 6. 223 Siehe aber Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 76 RN 6: „Maßnahmen des Verwalters schließlich sind im Außenverhältnis auch ohne Versammlungsentscheidung wirksam (§ 164), er kann aber im Innenverhältnis bei Verzicht auf die Kontrollbefugnisse nicht haftbar gemacht werden.“. 224 Vgl. hierzu auch Heukamp, ZInsO 2007, 57 (62), die allerdings von anderen Prämissen ausgeht. 59 die Unsicherheit beseitigt werden sollte, ob der Insolvenzverwalter die Handlung vornehmen darf.225 d) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Initiativentscheidungen und Entscheidungen, mit denen die Zustimmung zu einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung abgelehnt wird, mit aufsichtsrechtlichen Mitteln gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzbar sind. Insoweit handelt es sich um bindende Entscheidungen. Durch die ordnungsgemäße Ausführung dieser Entscheidungen macht sich der Insolvenzverwalter nicht schadensersatzpflichtig, soweit sich nicht relevante Umstände ändern. Eine Schadensersatzpflicht tritt nur ein, soweit er sich in der Versammlung, in der die Entscheidung getroffen wird, pflichtwidrig verhält und ihm ein Verschulden zur Last fällt. Eine Schadensersatzpflicht besteht daher dann, wenn er in der Versammlung die Insolvenzzweckwidrigkeit erkennen konnte und er trotzdem keinen Aufhebungsantrag nach § 78 InsO gestellt hat. Auch wenn er sich in der Versammlung pflichtwidrig verhält, sind Gläubiger, die für die Entscheidung gestimmt haben, mit ihrem Schadensersatzanspruch ausgeschlossen. Entscheidungen, die keine Bindungswirkung entfalten, entlasten den Insolvenzverwalter nur gegenüber den Gläubigern, die der Rechtshandlung zugestimmt haben. Die eingangs geforderte klare Abgrenzung der Zuständigkeiten und eine damit verbundene Rechtssicherheit für den Insolvenzverwalter werden mit dieser Lösung nur teilweise erreicht. Eine weitergehende Entlastung und eine klarere Abgrenzung der Zuständigkeiten bleibt daher einer Lösung de lege ferenda vorbehalten.226 VIII. Stimmrechte und Stimmrechtsfestsetzung Die Festsetzung der Stimmrechte für die Gläubigerversammlung ist in § 77 InsO geregelt. Sie ist von dem Ausschluss einzelner Gläubiger von bestimmten Abstimmungen etwa wegen Befangenheit zu unterscheiden. 1. Angemeldete und nicht bestrittene Forderungen sowie Absonderungsrechte a) Allgemeines Angemeldete und nicht bestrittene Forderungen gewähren nach § 77 Abs. 1 S. 1 InsO ein Stimmrecht. Neben den Inhabern von Absonderungsrechten sind daher 225 Vgl. BR-Drucks. 549/06, S. 40. 226 Siehe dazu unten S. 251 ff.

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References

Zusammenfassung

Die umfassende Gläubigerbeteiligung hat eine lange Tradition im deutschen Insolvenzrecht. In der Praxis beteiligen sich die Gläubiger jedoch häufig nicht. Dieser Umstand und unausgewogene Entscheidungen der Gläubiger können das Verfahrensziel, die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger, gefährden. Die Untersuchung vergleicht die Gläubigerbeteiligung nach der deutschen Insolvenzordnung mit der durch das decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 und das decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 reformierten legge fallimentare. Die Arbeit erörtert umfassend aktuelle juristische Fragen. Der rechtsvergleichende Teil bezieht Ansätze der ökonomischen Analyse des Rechts und der Verhaltensökonomik ein, um konkrete Änderungsvorschläge zu erarbeiten.