34 Stimmabgabe in der Gläubigerversammlung per Brief möglich ist.85 Dagegen spreche, dass ein möglicher Streit über die Stimmrechtsgewährung in der Versammlung selbst müsse entschieden werden können.86 In der Tat kann eine Abstimmung per Brief eine Stimmrechtsfestsetzung beeinträchtigen. Insbesondere ist eine Einigung über das Stimmrecht nicht möglich, so dass allein das Insolvenzgericht entscheiden müsste, § 77 Abs. 2 InsO. Auch ein Umkehrschluss zu § 242 InsO, nach dem eine schriftliche Stimmabgabe bei einem gesonderten Termin im Insolvenzplanverfahren zulässig ist, spricht gegen eine schriftliche Abstimmung im Regelinsolvenzverfahren. Das sind überwindbare Schwierigkeiten. § 242 InsO erlaubt eine schriftliche Stimmabgabe, weil ein Festsetzungsverfahren nach §§ 237, 77 InsO bereits erfolgt ist.87 Letztlich muss man also nur die Bedenken ausräumen, die gegen eine Stimmrechtsfestsetzung bei schriftlicher Stimmabgabe sprechen. Die Rechte der versammelten Gläubiger sprechen nicht gegen eine schriftliche Abnstimmung, da ihre Rechte keine Einbuße erleiden. Der nicht präsente Gläubiger hat die Wahl, ob er lieber überhaupt nicht abstimmen oder ob er in Kauf nehmen will, dass er das Bestehen seiner Forderung nicht persönlich verteidigen kann, wenn jemand seine Forderung bestreitet. Einem missbräuchlichen Bestreiten durch andere Gläubiger kann durch die Entscheidung des Gerichts vorgebeugt werden. Dazu sollte der Gläubiger natürlich frühzeitig seine Forderung substantiiert und belegt haben. IV. Kompetenzen Die Gläubigerversammlung verfügt über verschiedene Kompetenzen, über deren Ausübung sie im Beschlussverfahren entscheidet. Anders als die geschriebenen Kompetenzen (unten 1.) sind ungeschriebene Kompetenzen ein häufiger Diskussionsgegenstand (unten 2.). 1. Geschriebene Kompetenzen Von den zahlreichen Kompetenzen seien hier nur einige hervorgehoben.88 Die Gläubigerversammlung kann einen neuen Insolvenzverwalter wählen, § 57 InsO.89 Sie 85 Dafür immerhin Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 76 RN 10; a.A.: Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 76 RN 14; Herzig, in: Braun/Bauch (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 76 RN 9; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 76 RN 21. 86 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 76 RN 14; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 76 RN 21. 87 Vgl. dazu BT-Drucks. 12/2442, S. 207 f. 88 Eine guten Überblick bieten etwa Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münch- Komm-InsO, § 74 RN 13; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 61 ff. 89 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 57 RN 5; Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (232); hier wird aber darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift deswegen in 35 kann auch über die Einsetzung und Zusammensetzung eines Gläubigerausschusses entscheiden, § 68 InsO. Ferner kann sie initiativ insbesondere über die Betriebsfortführung entscheiden, § 157 InsO. Sie muss besonders bedeutsamen Rechtshandlungen wie etwa der Ver- äußerung eines Betriebs oder der Aufnahme eines großen Darlehens zustimmen, § 160 InsO. Diese Zustimmungskompetenzen werden aber mit Ausnahme des Falls der Betriebsveräußerung an Insider nach § 162 InsO90 mit der Einsetzung eines Ausschusses verlagert. Diese Rechte, mit denen die Gläubigerversammlung das Verfahren aktiv gestalten kann, werden von diversen Informations- bzw. Kontrollrechten (etwa §§ 79, 97 InsO) sowie der Möglichkeit flankiert, das Verfahren durch Anträge zu beeinflussen (etwa §§ 59, 70 InsO). 2. Ungeschriebene Kompetenzen a) Weisungsbefugnis gegenüber dem Insolvenzverwalter In manchen Fällen mögen sich die Gläubiger und der Insolvenzverwalter uneins sein, ob bestimmte Maßnahmen - etwa die Durchführung eines kleineren Anfechtungsprozesses - sinnvoll sind. Dann wird die Frage relevant, ob die Gläubiger dem Insolvenzverwalter über die im Gesetz vorgesehenen Fälle hinaus Weisungen erteilen können, die gegebenenfalls auch mit aufsichtsrechtlichen Mitteln durchgesetzt werden können.91 Es ist streitig, ob die Gläubigerversammlung Entscheidungen treffen kann, die für den Insolvenzverwalter einen Bindungscharakter,92 oder ob solchen Entscheidungen nur die Qualität bloßer Empfehlungen zukommt.93 Diese Weisungsbefugnis lässt sich nicht aus der Gläubigerautonomie ableiten.94 Denn der Begriff Gläubigerautonomie umschreibt nur die Beteiligungsrechte der der Praxis eine geringe Bedeutung habe, weil die wesentlichen Weichen ohnehin in den ersten Wochen des Verfahrens gestellt werden würden und anschließend eine neue Einarbeitung des Verwalters einen zu großen Aufwand kosten würde. In wichtigeren Verfahren stimmten ohnehin die Großgläubiger mit dem Insolvenzgericht die Bestellung des ersten Insolvenzverwalters ab. 90 Vgl. dazu Gundlach/Frenzel/Jahn, ZInsO 2008, 360 ff. 91 Vgl. Pape, NZI 2006, 65 (71); zu der Durchsetzbarkeit von Entscheidungen der Gläubigerversammlung siehe im Übrigen unten S. 48 ff. 92 Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 66 ff.; Uhlenbruck, InsO, § 76 RN 10. 93 Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 74 RN 11; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 64 ff.; Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 74 RN 14; Pape, ZIP 1990, 1251 (1254); Pape, NZI 2006, 65 (70). 94 So aber Uhlenbruck, InsO, § 76 RN 10. 36 Gläubiger, die es erst zu bestimmen gilt; es handelt sich also um einen Zirkelschluss.95 Auch der Wortlaut des § 160 Abs. 2 InsO, der durch die Formulierung „insbesondere“ darauf hinweist, dass die Zustimmungserfordernisse in der Insolvenzordnung nicht abschließend aufgezählt sind, trägt nichts zur Lösung des Problems bei.96 Denn aus § 160 InsO geht nicht hervor, dass die Gläubigerversammlung es selbst in der Hand hätte, Zustimmungserfordernisse nach ihrem Willen zu bestimmen. Vielmehr handelt es sich allein um eine rechtliche Wertung, welche Handlungen zustimmungsbedürftig sind und welche nicht.97 Erst recht enthält § 160 Abs. 2 InsO aber kein Recht der Versammlung, initiativ darüber zu entscheiden, dass der Insolvenzverwalter eine bestimmte Handlung vornehmen muss.98 Allein die Tatsache, dass der Insolvenzverwalter primär im Interesse der Gläubiger handelt, spricht nicht für eine Weisungskompetenz.99 Auch der Vorstand einer Aktiengesellschaft handelt im Interesse des Unternehmens und damit letztlich im Interesse der Aktionäre und unterliegt dennoch keinem umfassenden Weisungsrecht.100 Gegen eine Weisungskompetenz über die im Gesetz geregelten Fälle spricht auch, dass dies das gesetzliche Gefüge der Insolvenzordnung stören würde, da der Insolvenzverwalter über die im Gesetz geregelten Fälle hinaus von den Gläubigern dazu gebracht werden könnte, eine persönliche Haftung im Außenverhältnis zu riskieren.101 So muss der Verwalter bei der Weisung durch die Gläubigerversammlung zu einer kostenträchtigen Maßnahme sehenden Auges seine Haftung riskieren, wenn nach seiner Auffassung keine ausreichende Masse mehr vorhanden ist.102 Ferner würde man die Regelungen zur Wahl und Entlassung des Insolvenzverwalters unterlaufen, wenn man der Versammlung ein Weisungsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter zubilligte. So stellen das Erfordernis einer Kopfmehrheit bei der Wahl des Insolvenzverwalters gemäß § 57 S. 2 InsO und die Hürde des wichtigen Grundes bei seiner Entlassung nach § 59 InsO nicht nur sicher, dass der Insolvenzverwalter eine breite Zustimmung hat und sein Amt eine gewisse Kontinuität aufweist; vielmehr sollen beide Normen auf ihre Weise sicherstellen, dass der Insolvenzverwalter eine gewisse Unabhängigkeit hat. Diese Unabhängigkeit wäre inhaltsleer, wenn es dem Insolvenzverwalter wegen bindender Weisungen der Gläubiger, die in der Versammlung die Betragsmehrheit repräsentieren, nicht auch erlaubt wäre, zumindest bei geringeren Angelegenheiten (also solchen, die nicht nach Art. 95 Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 67; vgl. auch Pape, NZI 2006, 65 (69). 96 A.A.: Uhlenbruck, InsO, § 76 RN 10. 97 Vgl. Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 66. 98 Pape, NZI 2006, 65 (68 f.); vgl. auch Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 65 f. 99 So aber Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 67. 100 Vgl. im Einzelnen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 II 1 a. 101 Pape, NZI 2006, 65 (69). 102 Pape, NZI 2006, 65 (69). 37 160 InsO zustimmungsbedürftig sind) unpopuläre Maßnahmen zu treffen. Daher ist eine Weisungsbefugnis der Versammlung gegenüber dem Insolvenzverwalter abzulehnen. b) Ersetzungsbefugnis der Entscheidungen des Ausschusses Auch zwischen der Gläubigerversammlung und dem Gläubigerausschuss kann es zu Auseinandersetzungen kommen, ob eine bestimmte Maßnahme sinnvoll ist. Aus Sicht der Gläubigerversammlung mag dann das Interesse bestehen, eine Entscheidung des Gläubigerausschusses - etwa die Nichterteilung einer Zustimmung - aus Zweckmäßigkeitsgründen ersetzt werden kann.103 Bei der Diskussion dieser Streitfrage ist es hilfreich, nach der Art des jeweils zu ersetzenden Beschlusses zu differenzieren. Von dem Streit sind solche Kompetenzen nicht betroffen, in denen der Ausschuss schon nach dem Gesetz nur eine vorläufige Entscheidung bis zur endgültigen Entscheidung durch die Gläubigerversammlung trifft (vgl. etwa §§ 100, 149, 157 f. InsO). Für diese Fälle, in denen es um die Zustimmung zu einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung im Sinne des § 160 InsO geht, regelt § 161 S. 2 InsO, dass das Gericht auf Antrag des Schuldners oder einer in § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannte Mehrheit von Gläubigern (trotz einer eventuellen Zustimmung des Gläubigerausschusses) eine Maßnahme des Insolvenzverwalters vorläufig untersagen und eine Gläubigerversammlung einberufen kann, die über die Vornahme beschließt. Man ist sich weitgehend einig, dass das Gericht dazu verpflichtet ist, wenn (orientiert an der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit) absehbar ist, dass die Gläubigerversammlung anders entscheiden würde.104 Daraus ergibt sich, dass die in § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezeichnete Mehrheit von Gläubigern auf diesem Wege immer eine Entscheidung des Ausschusses ersetzen kann. Eine solche Mehrheit wird in den größeren Verfahren, 103 Für eine Ersetzungsbefugnis: Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 72 RN 6; Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 51 ff.; Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 72 RN 7; Neumann, Gläubigerautonomie, S. 469; Uhlenbruck, InsO, § 160 RN 3; vgl. auch Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 74 RN 17; im Ergebnis auch Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 269 ff.; a.A.: Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 9; Frege, NZG 1999, 478 (483); Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 69 RN 6; Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1227; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 67 RN 7; Jaeger, KuT 1934, 1; Keller, Insolvenzrecht, RN 472; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 72 RN 19; Kübler, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 69 RN 7; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 35 f.; Pape, ZinsO 1999, 675 (691); Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 176 und 332; Vallender, WM 2002, 2040 (2047). 104 Teilweise nimmt man an, das Gericht habe entgegen dem Wortlaut keinen Ermessensspielraum, Flessner, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 161 RN 4. Teilweise wird angenommen, das Gericht solle sich in Vorgriff auf die Entscheidung der Versammlung in erster Linie an der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit orientieren, Uhlenbruck, InsO, § 161 RN 5. 38 in denen auch nur ein Ausschuss eingesetzt wird, in der Regel erforderlich sein, um einen entsprechenden Beschluss der Gläubigerversammlung zu fassen. Zwingend ist dies jedoch nicht. So ist auch denkbar, dass ein einzelner Gläubiger den Beschluss des Ausschusses ersetzen will, während die übrigen Gläubiger das Interesse an dem Verfahren verloren haben. § 161 InsO i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO stellt sicher, dass eine Ersetzung nur bei einer bestimmten Beteiligung erfolgen kann.105 Die Einhaltung des Verfahrens ist noch aus einem anderen Grund relevant. Lehnt man nämlich eine Ersetzungsbefugnis der Gläubigerversammlung außerhalb des von § 161 InsO vorgesehenen Verfahrens ab, so kann der Insolvenzverwalter nicht aus eigener Kraft eine Versammlung einberufen, die über die Ersetzung entscheidet. Denn der Insolvenzverwalter kann zwar nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO einen Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung stellen. Ihm steht jedoch kein Antragsrecht nach § 161 InsO zu. So betrachtet, geht es also weniger um die Freiheiten der Gläubigerversammlung, als vielmehr um die Definition der Zuständigkeiten des Insolvenzverwalters. Gegen eine Ersetzungsbefugnis spricht insbesondere der Umstand, dass man das Verfahren nach § 161 InsO andernfalls umginge.106 Zwar ließe sich (entsprechend dem in dem Antragsrecht gemäß § 78 InsO zum Ausdruck kommenden Gedanken) argumentieren, dass der Insolvenzverwalter bei einem insolvenzzweckwidrigen Beschluss des Ausschusses als Sachwalter der Interessen der übrigen Gläubiger auch eine Ersetzung der Entscheidung in die Wege leiten können muss. Diesen Interessen wird aber ausreichend durch die Haftung der Ausschussmitglieder nach § 71 InsO und eine Informationspflicht107 des Insolvenzverwalters Rechnung getragen. Daher ist eine Ersetzungsbefugnis für Zustimmungen nach § 161 InsO abzulehnen. In den Fällen, in denen eine Mitwirkung der Gläubiger nur vorgesehen ist, wenn ein Gläubigerausschuss eingesetzt ist (dazu zählen insbesondere die Entscheidungen über die Verteilungen, §§ 187 Abs. 3 S. 2, 195 Abs. 1 InsO), besteht ebenfalls keine Ersetzungskompetenz der Versammlung. Zwar halten sich hier Umkehrschlüsse108 und Bezugnahmen auf einen zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsgedanken109 argumentativ in der Balance.110 In Bezug auf diese Regelungen leuchtet aber nach wie vor die Auffassung des Gesetzgebers der Konkursordnung ein, dass die Kompetenzen, die in erster Linie den Insolvenzverwalter beschränken sollen, bei Nichteinsetzung eines Ausschusses fortfallen müssten.111 Der Gesetzgeber geht in diesen Fällen 105 Siehe dazu auch unten S. 258. 106 Heukamp, ZInsO 2007, S. 66. 107 Siehe dazu unten S. 102 ff. 108 Vgl. Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 66; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 176. 109 Vgl. Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 74 RN 17. 110 So richtig Hegmanns, Der Gläubigerausschuss, S. 51; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 267. 111 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 284 „Ebensowenig lässt sich ein gesetzlicher Zwang gegen die Gläubiger rechtfertigen gegen die Gläubiger rechtfertigen oder praktisch ausüben, ein eigenes Organ für ihre Vertretung zu wählen. […] Wählen die Gläubiger trotzdem nicht, 39 davon aus, dass die große Gläubigerversammlung diese Rechte nicht effektiv wahrnehmen kann. Dabei geht es um relativ geringfügige Mitwirkungsrechte, zu deren Wahrnehmung sich die Einberufung einer Gläubigerversammlung in der Regel nicht lohnt. Übrig bleibt ein kleiner Kreis von Mitwirkungs- bzw. Kontrollrechten (z.B. das Recht zur Kassenprüfung nach § 79 S. 2 InsO), in denen der Gläubigerversammlung nach dem Gesetzeswortlaut die Kompetenz zukommt, wenn ein Ausschuss nicht eingesetzt ist. Die Auffassung, die Gläubigerversammlung, die über die Einsetzung eines Gläubigerausschusses entscheidet, habe aber nicht das Recht, über derart delegierte Entscheidungen selbst zu befinden, bedarf der teleologischen Rechtfertigung. Der Gedanke einer erhöhten Richtigkeitsgewähr (etwa durch die für die Ausschussmitglieder bestehende Haftung)112 scheint hier nicht recht zu passen, da es sich weniger um eine wirtschaftliche Entscheidung als mehr um eine Kontrolle der anderen Verfahrensbeteiligten handelt. Vielmehr ist es auch im Hinblick auf die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens von Verwalter und Ausschuss sinnvoll, dass die Gläubigerversammlung diese Rechte selbst wahrnehmen kann. Das Argument, es drohe eine Verfahrensverzögerung, verfängt insoweit nicht.113 Denn wenn es in der Macht der Gläubigerversammlung steht, das Verfahren durch die Einsetzung eines Gläubigerausschusses zu beschleunigen, dann muss ihr auch das Recht zukommen, über einzelne Fragen ohne diese fakultative Beschleunigung entscheiden zu können. Daher wird man insoweit auch eine Befugnis der Gläubigerversammlung annehmen können, diese Rechte trotz eines existierenden Gläubigerausschusses selbst wahrzunehmen. c) Weisungsbefugnis gegenüber dem Ausschuss Die Gläubigerversammlung kann dem Ausschuss gegenüber keine Weisungen erteilen.114 Selbst wenn man das anders sähe, könnte ein solches Weisungsrecht allein über die Androhung einer Entlassung nach § 70 InsO durchgesetzt werden, da andere Zwangsmaßnahmen nicht möglich sind und die Gläubigerversammlung den Ausschuss nicht durch einen Beschluss entlasten kann.115 so verzichten sie dadurch auf eine besondere Vertretung; die von dem Gesetz ihrem Organe zugedachte Funktion kann dann zwar nicht auf das Gericht übergehen, die Funktionen müssen vielmehr von den Gläubigern selbst wahrgenommen werden, oder, sofern die Funktionen des Verwalters beschränken sollten, fortfallen.“. 112 Vgl. Jaeger, KuT 1934, 1 (2); Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 177. 113 Frege, NZG 1999, 478 (483). 114 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 1; Frege/Keller/Schmidt, Insolvenzrecht, RN 1227; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 68 RN 5; Pape, ZinsO 1999, 675; Vallender, WM 2002, 2040 (2047). 115 Vgl. Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, § 21 RN 310. 40 Zwar ging der Gesetzgeber der Konkursordnung noch von einer Weisungskompetenz der Versammlung gegenüber dem Ausschuss aus.116 Diese Auffassung beansprucht jedoch durch eine Reihe geänderter Normen keine Gültigkeit mehr. So spricht gegen eine Weisungskompetenz nicht nur die geänderte Regelung zur Entlassung der Ausschussmitglieder nach § 70 InsO, der den Mitgliedern des Ausschusses über das Erfordernis eines wichtigen Grundes eine unabhängige Stellung sichern soll.117 Vielmehr spricht auch das Verfahren über die Ersetzung von Beschlüssen des Ausschusses gegen eine Weisungskompetenz.118 d) Übertragbarkeit von Kompetenzen Der Teilnahme an den Gläubigerversammlungen stehen gerade bei kleinen Gläubigern im Verhältnis hohe Transaktionskosten entgegen, die sie von der Teilnahme sogar ganz abhalten können. Daher stellt sich die Frage, inwieweit die Gläubigerversammlung Kompetenzen auf andere Organe, insbesondere den Gläubigerausschuss oder das Insolvenzgericht übertragen kann. Das ist insbesondere in den Fällen (wie etwa der Betriebsfortführung) relevant, in denen es einer schnellen Entscheidung bedarf und eine Einberufung der Versammlung zu langwierig ist. Eine Delegierung ist in der Insolvenzordnung nicht ausdrücklich geregelt. aa) Übertragung auf das Gericht Nahe liegt zunächst die Übertragung auf das Gericht, das ohnehin das Verfahren überwacht und nicht erst eigens einberufen werden muss. Das soll nach wohl herrschenden Meinung zulässig sein.119 Nur teilweise lehnt man dies ab.120 Eine solche Delegierung von Kompetenzen der Versammlung auf das Gericht mag in rechtspolitischer Hinsicht im Einzelfall sinnvoll sein.121 Neben der Verringerung von Transaktionskosten sprechen für eine solche Möglichkeit Praktikabilitäts- 116 Hahn, Materialien Konkursordnung, S. 286: „Die Gläubigerversammlung kann bei Meinungsverschiedenheiten des Ausschusses den Ausschlag geben; gerade so wie sie berechtigt ist, denselben an Instruktionen zu binden, deren Überschreitung die Mitglieder den Gläubigern verantwortlich macht.“ 117 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 132; Oelrichs, Gläubigermitwirkung und Stimmverbote, S. 36 f. 118 Siehe dazu oben S. 37 ff. 119 Ehricke, NZI 2000, 57 (62); Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm- InsO, § 76 RN 21; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 76 RN 7; Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 83; Heukamp, ZInsO 2007, 57 (59); Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 76 RN 5. 120 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, §§ 76, 77 RN 3; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 76 RN 9; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 259; Voigt- Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier/Bähr (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, S. 1176. 121 Siehe dazu unten S. 226. 41 erwägungen wie Schnelligkeit und Flexibilität. Außerdem böte die Entscheidungskompetenz des Gerichts eine zusätzliche Kontrolle über den Insolvenzverwalter, wenn absehbar ist, dass die den Aufwand scheuenden Gläubiger eine solche nicht ausüben.122 De lege lata ist allerdings zu beachten, dass die Möglichkeit einer Delegierung bewusst123 nicht im Gesetz (anders als in anderen Rechtsordnungen) vorgesehen ist. Selbst wenn man aus teleologischen Erwägungen für die Möglichkeit einer Delegierung eintreten würde, bestünden verschiedene praktische Schwierigkeiten im Hinblick auf die Gefahr von Fehlentscheidungen. Die Art der Schwierigkeit hängt davon ab, welches Alternativszenario man betrachtet. Geht man davon aus, dass es ohne die mögliche Delegierung zu einer Entscheidung der Gläubigerversammlung käme, so scheinen Gläubiger, die die Entscheidung nicht hinnehmen wollen, vordergründig der Möglichkeit beraubt, einen Aufhebungsantrag nach § 78 InsO zu stellen.124 Dem kann man nicht entgegenhalten, dass die Gläubiger den Antrag nach § 78 InsO bereits bei der Übertragung selbst stellen können. Denn die Übertragung widerspricht als solche nicht dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger, so dass der Antrag ohne Erfolg sein wird. Allerdings wird dem Kontrollregime des § 78 InsO dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass bei einer Delegierung der gleiche Entscheidungsträger tätig wird wie im Fall des § 78 InsO. Den Umstand, dass bei einem Tätigwerden des Gerichts aufgrund einer Übertragung durch die Versammlung, anders als nach § 78 InsO, kein Rechtsmittel vorgesehen ist, sollte man nicht allzu stark gewichten, besteht doch eine Beschwerdemöglichkeit gegebenenfalls durch eine Analogie zu § 78 Abs. 2 InsO. Etwas schwieriger gestaltet sich die Situation dann, wenn die Gläubiger keine eigene Entscheidung treffen, sondern dem Insolvenzverwalter die Entscheidung überlassen. Denn dann schützt sie die Haftung des Insolvenzverwalters vor dessen Fehlentscheidungen. Entscheidet das Gericht aber in für den Insolvenzverwalter bindender Weise, weil die Gläubiger ihre Entscheidung delegiert haben, so dürfte eine Haftung des Insolvenzverwalters zweifelhaft sein, so dass nur noch eine Staatshaftung in Betracht kommt. Das eigentliche Problem besteht aber darin, dass die Insolvenzgerichte, die unter erheblicher Arbeitsbelastung stehen125 und für wirtschaftliche Fragen nur über eine eingeschränkte wirtschaftliche Kompetenz verfügen, nicht auf die Erweiterung ihres Aufgabenkreises ausgelegt und auch nicht dazu berufen sind.126 Daher ist eine Delegierungsmöglichkeit von Kompetenzen der Versammlung auf das Gericht abzulehnen. 122 Siehe zu diesem Aspekt unten S. 226 und S. 218. 123 Siehe oben FN 111. 124 Vgl. Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 86; siehe auch Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 262: „[…] außerhalb des Einflussbereiches der Gläubigerversammlung […]“. 125 Frind, ZInsO 2006, 182. 126 Vgl. Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 262. 42 bb) Übertragung auf den Ausschuss Demgegenüber ist die Möglichkeit einer Übertragung von Kompetenzen auf den Ausschuss mit der wohl herrschenden Meinung127 grundsätzlich zu bejahen. Um aber nicht ein unübersehbares Haftungsrisiko für die Mitglieder des Ausschusses zu schaffen, bedarf eine solche Delegierung ihrer Zustimmung.128 Durch die Haftung des Ausschusses sind die Gläubiger auch ausreichend vor der Verfolgung von Sonderinteressen geschützt,129 so dass der mit der Delegierung einhergehende Verlust der möglichen Entscheidungskorrektur nach § 78 InsO hinnehmbar ist.130 Soweit die Entscheidung über die Betriebsfortführung delegiert wird, sollte man aber eine Ersetzungsbefugnis analog § 161 InsO bejahen. cc) Delegierung an Dritte Auch eine Übertragung von Befugnissen auf Dritte soll möglich sein.131 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen; die Voraussetzungen der Übertragung bedürfen aber der Präzisierung. Zum einen kann die Gläubigerversammlung nur solche Kompetenzen auf Dritte übertragen, die sie auch selbst wahrnehmen konnte. Hatte sie bereits einen Gläubigerausschuss eingesetzt, kann sie Entscheidungskompetenzen nur insoweit auf Dritte übertragen, als diese ihr weiterhin selbst zustehen oder die Voraussetzungen des § 161 InsO vorliegen. Zum anderen muss dafür gesorgt werden, dass das bestehende Kontrollregime zum Schutz von Minderheiten nicht unterlaufen wird. In der Regel wird dies durch das der Delegierung zugrundeliegende Grundverhältnis sichergestellt. Dieses Grundverhältnis ist – soweit es nur mit einem Teil der Gläubiger abgeschlossen ist – als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu qualifizieren,132 so dass bei aus Sicht der Gesamtgläubigerschaft nachteiligen Entscheidungen Schadensersatzansprüche der betroffenen Gläubiger bestehen. 127 Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, § 69 RN 10; Frind, in: Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar-InsO, § 69 RN 13; Heukamp, ZInsO 2007, 57 (59); Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 84; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 261 und 263. 128 Heukamp, ZInsO 2007, 57 (59). 129 Heukamp, ZInsO 2007, 57 (59). 130 Zu der Anwendbarkeit des § 78 InsO auf die Entscheidungen des Ausschusses siehe unten S. 107 f. 131 Heukamp, ZInsO 2007, 57 (59); Heukamp, Verfahrensrechtliche Aspekte der Gläubigerautonomie, S. 84. 132 Siehe zu diesem Aspekt auch S. 90 f. 43 e) Zusammenfassung Die Gläubigerversammlung kann weder dem Insolvenzverwalter noch dem Gläubigerausschuss Weisungen erteilen. Eine Ersetzungsbefugnis der Gläubigerversammlung von Entscheidungen des Gläubigerausschusses besteht über den Fall des § 161 InsO hinaus in der Regel nicht. Eine Delegierung von Kompetenzen der Gläubigerversammlung auf den Ausschuss oder Dritte ist im Grundsatz möglich; eine Delegierung von Entscheidungskompetenzen auf das Gericht ist der Gläubigerversammlung jedoch versagt. V. Beschlüsse Ein Beschluss der Gläubigerversammlung setzt ihre Beschlussfähigkeit voraus (dazu 1.). Liegt die Beschlussfähigkeit nicht vor, weil die Gläubiger nicht teilnehmen, muss geregelt werden, wer stattdessen entscheidet (dazu 2.). Je nach Beschlussgegenstand können unterschiedliche Mehrheitserfordernisse bestehen (dazu 3.). 1. Beschlussfähigkeit Die Insolvenzordnung kennt – anders als bei der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses – keine Regeln zur Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung. Da aber bei der Beschlussfassung, anders als bei der Einberufung (vgl. § 75 InsO), keine Mindestquoren festgelegt sind, ist es herrschende Auffassung, dass für die Beschlussfähigkeit ein einziger stimmberechtigter Gläubiger ausreicht.133 Das kann etwa dann problematisch sein, wenn damit ein Gläubiger, der nur über einen Bruchteil der summierten Passiva verfügt, Entscheidungen für die Mehrheit der zugelassenen Gläubiger trifft.134 Die Auffassung, dass die nicht erschienenen Gläubiger auch nicht schützenswert seien,135 charakterisiert zutreffend die dem Gesetz zugrunde liegende ratio – in rechtspolitischer Hinsicht erscheint sie aber bedenklich. 133 Vgl. Andres, in: Andres/Leithaus/Dahl, Insolvenzordnung, §§ 76, 77 RN 3; Delhaes, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, § 76 RN 3; Ehricke, NZI 2000, 57 (58); Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 76 RN 15 f.; Eickmann, in: Eickmann et al. (Hrsg.), HK-InsO, § 76 RN 2; Gerhardt, in: Henckel/Gerhardt (Hrsg.), Jaeger Insolvenzordnung, § 76 RN 5; Keller, Insolvenzrecht, RN 464; Kind, in: Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, § 76 RN 7; Klopp/Kluth, in: Gottwald et al. (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 20 RN 10; Pape, Gläubigerbeteiligung, RN 213. 134 Dazu ausfürlich unten S. 233 f. 135 Ehricke, in: Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), MünchKomm-InsO, § 76 RN 15.