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Felix Buchmann, Keine Vergleichbarkeit mit Versorgungsunternehmen in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 187 - 196

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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187 Vorliegend ist die Frage der Betreibereigenschaft dann von Bedeutung, wenn eine Kommune ihr Netz verpachtet hat, um sich der Instandhaltungsverpflichtungen zu entziehen und der Pächter insolvent wird. In diesem Augenblick lebt die Netzbetreiberfunktion wieder auf. Sollte sich nun herausstellen, dass die Netze aufgrund mangelnder Wartung nur durch erhebliche Investitionen saniert werden können, kann dies die Leistungsfähigkeit der Gemeinde überfordern. In diesem Fall stellt sich die gleiche Frage wie bei der Insolvenz eines kommunalen Netzbetreibers. II. Keine Vergleichbarkeit mit Versorgungsunternehmen 1. Überblick Die oben gefundenen Ergebnisse einer möglichen Rettungspflicht für Versorgungsunternehmen können nicht ohne weiteres auf die Netzbetreiberunternehmen übertragen werden. Auf dem Versorgungsmarkt soll nach dem Willen des Gesetzgebers Wettbewerb um die Endkunden herrschen. Dies ist insoweit möglich, als mehrere verschiedene Versorgungsunternehmen sich mit ihren Leistungen um die Endkunden in einem Netzgebiet bemühen können. Die Versorgungsleistung kann zudem von jedem beliebigen Ort erfolgen. Bei den Versorgungsnetzen hingegen handelt es sich um natürliche (lokale) Monopole.857 Dies setzt auch der Gesetzgeber voraus.858 Deshalb ist der Netzbetrieb nach dem 01.07.2007 und mit Aufhebung der BTOElt auch die einzige Marktstufe, die weiterhin einer sektorspezifischen Regulierung durch die Regulierungsbehörde unterliegt und nicht lediglich der allgemeinen bzw. besonderen859 Missbrauchsaufsicht. Gerade auf der Niederspannungsebene, bei der historisch bedingt das Netz in der Regel im Eigentum der Kommunen bzw. ihrer kommunalen Unternehmen steht, gibt es im Netzbereich keinen Wettbewerb. Der Netzausbau ist besonders kostenintensiv und deshalb unwirtschaftlicher, da die Leitungen häufig unterirdisch gelegt werden müssen. Die Situation ist vergleichbar mit der „letzten Meile“ im Telekommunikationsbereich, die Gegenstand erheblicher Kontroversen zwischen der Deutschen Telekom und ihren Wettbewerbern war.860 Für die Energienetze hat der Ge- 857 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2.A., 2004, § 18, Rn. 65; Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Teil 1, 4.A., 2007, Einl. Rn. 53; Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 82, Rn. 277; Lecheler/Herrmann, WuW 2005, 482; Knieps, Wettbewerbsökonomie, 2001, S. 21 ff. 858 BT-Drucks. 13/7274, S. 21, li. Sp. 859 Vgl. § 29 GWB. 860 Vgl. Ritter/Piepenbrock, emw 4/2004, S. 16 ff. 188 setzgeber in § 46 EnWG 2005 klargestellt, dass Direktleitungen durch kommunales Gebiet diskriminierungsfrei ermöglicht werden müssen.861 Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der Dauer des faktischen Monopols. Gemäß § 46 Abs. 3 EnWG 2005 müssen die Gemeinden die Konzession für das Netzgebiet öffentlich ausschreiben. Längstens darf eine Konzessionsperiode 20 Jahre betragen. Dann ist der Netzbetrieb erneut auszuschreiben. Folglich besteht zwar kein Wettbewerb in den Niederspannungsnetzen, wohl aber Wettbewerb um diese Netze. Dies ist bei der Prüfung einer Rettungspflicht zu berücksichtigen, da möglicherweise eine Neuausschreibung des Netzbetriebes einem Eingreifen der öffentlichen Hand vorgeht. Versorgungsunternehmen, die nicht mit dem Netzbetreiber identisch sind, sind darauf angewiesen, dass der örtliche Netzbetreiber die Energie zum jeweiligen Endkunden durchleitet. Aufgrund der in § 7 Abs. 1, 3 EnWG 2005 angeordneten rechtlichen Entflechtung862 sind vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, den Netzbetrieb von der Herstellung und der Endkundenversorgung zunächst rechtlich zu trennen. Zwar ist das so genannte „ownership unbundling“ bereits im Gespräch, da aufgrund der Erkenntnisse der Kommission863 der Zugang zu den Netzen nach wie vor nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet ist. Allerdings ist davon auszugehen, dass davon nur die großen Verbundunternehmen betroffen sein werden, denen untersagt werden wird, gleichzeitig Energie zu erzeugen und Eigentümer von Netzen zu sein. Damit würde das Ownership Unbundling sich nicht auf die Frage des Transportes von Energie auf der Niederspannungsebene und der letzten Stufe der Versorgung mit Energie auswirken. 2. Unterschiedliche Bedingungen auf den verschiedenen Marktstufen Die beiden Marktstufen864 der Endkundenversorgung und des Netzbetriebes unterliegen verschiedenen tatsächlichen Voraussetzungen, weshalb der Gesetzgeber die beiden Bereiche auch unterschiedlichen rechtlichen Bedingungen unterstellt hat. 861 Vgl. zur Vorgängerregelung in § 9 EnWG 1998 (wortgleich mit § 46 EnWG 2005) die Begründung BT-Drucks. 13/7274, S. 21, li. Sp. 862 Im Einzelnen dazu Lecheler/Herrmann, WuW 2005, 482 ff. 863 Mitteilung der Kommission v. 10.01.2007, KOM (2006), 851 endg. Die zugrunde gelegte Studie beruht allerdings auf einer Untersuchung der Märkte in den Jahren 2003 bis 2005. Seitdem ist die Entwicklung im Energiesektor rasch vorangeschritten, in Deutschland z.B. durch die Einführung des EnWG 2005. Es ist sehr fraglich, ob die dort gefundenen Ergebnisse tatsächlich für den gegenwärtigen Stand ohne Bedenken übernommen werden können. 864 Zur genaueren Unterteilung vgl. Bundeskartellamt WuW/DE-V, 823 „E.ON/Stadtwerke Eschwege“; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 – VI-2 Kart 7/04; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 11. 11.2008 – KVR 60/07; Hummel, IR 2007, 160 f. 189 Im EnWG 2005 regelt Teil 3 die Regulierung des Netzbetriebes. Nach § 11 Abs. 1 S. 1 sind Betreiber von Energieversorgungsnetzen verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht auszubauen. Nach § 18 Abs. 1 sind Betreiber von Energieversorgungsnetzen für Gemeindegebiete, in denen sie Netze der allgemeinen Versorgung für Letztverbraucher betreiben, weiter verpflichtet, allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss von Letztverbrauchern zu veröffentlichen. Von der in § 18 Abs. 3 normierten Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung mit der Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV)865, der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV)866, der Gasnetzzugangsverordnung (GasNZV)867, sowie der Gasnetzentgeltverordnung (GasNEV)868 Gebrauch gemacht. Im Unterschied zur Versorgung mit Energie, die im EnWG 2005 nur hinsichtlich der Grundversorgung eine besondere Regelung erfährt, sind Netzbetreiber nach § 11 Abs. 1 EnWG 2005 stets verpflichtet, ihre Netze in einem sicheren und zuverlässigen Zustand zu erhalten. Während noch in § 10 Abs. 1 EnWG 1998 die Anschlussund Versorgungspflicht in einem Zusammenhang genannt wurde, kennt das EnWG 2005 eine allgemeine Versorgungspflicht für jedes Energieversorgungsunternehmen nicht mehr, wohl aber eine allgemeine Instandhaltungspflicht für Netzbetreiber. Einerseits war es Ziel des Gesetzgebers, den Energiemarkt dem Wettbewerb zu öffnen. Andererseits konnte er sich der Tatsache nicht verschließen, dass Wettbewerb im Netzbereich nicht möglich sein würde. Deshalb unterliegen Netzbetreiber strengeren Verpflichtungen als Versorgungsunternehmen; eine kurzfristige Substituierung durch einen Wettbewerber kommt bei ihnen nicht in Betracht, da es auf dieser Marktstufe keine Wettbewerber gibt. Erforderlich wäre vielmehr zunächst eine außerordentliche Kündigung des Konzessionsvertrages und eine Neuausschreibung des Netzbetriebes nach § 46 EnWG 2005.869 Damit konnte in das EnWG 2005 für den Netzbetrieb auch keine dem § 36 Abs. 2 entsprechende Regelung aufgenommen werden, die den jeweils zweitgrößten Netzbetreiber zum Betrieb des ganzen Netzes verpflichtet.870 Dazu wäre auch die tatsächliche Verfügungsgewalt über das gesamte örtliche Netz erforderlich, die nicht ohne erhebliche finanzielle Investitionen erlangt werden kann. 865 VO v. 25.07.2005, BGBl. I, S. 2243. 866 VO v. 25.07.2005, BGBl. I, S. 2005, 2225. 867 VO v. 25.07.2005, BGBl. I, S. 2210. 868 VO v. 25.07.2005, BGBl. I, S. 2197. 869 Es ist sehr fraglich, ob eine Gemeinde einen solchen Schritt gegenüber ihrem eigenen kommunalen Energieversorger vornehmen würde. Eher würde versucht werden, den Netzbetrieb durch zusätzliche Finanzmittel aufrechtzuerhalten – sofern dies Beihilfenrechtlich gestattet ist – als eine offensichtliche Bankrotterklärung abzugeben. 870 Denkbar wäre aber eine Regelung gewesen, den Übertragungsnetzbetreiber zum Betrieb auch des Niederspannungsnetzes zu verpflichten. Denn diesen trifft bereits die technische Verantwortung, das Niederspannungsnetz unter Spannung bzw. unter Druck zu halten. 190 Sollte das kommunale Netzbetreiberunternehmen seine Wartungspflichten missachtet haben871 und trotz der mangelnden Investitionen insolvent werden, ist fraglich, was zu geschehen hat, damit die Energieversorgung nicht zum Erliegen kommt. Dabei ist die Wahrscheinlichkeit im Niederspannungsbereich, dass es sich um ein kommunales Energieversorgungsunternehmen handelt, sehr hoch, da diesen in der Regel, historisch bedingt, das Eigentum an den Niederspannungsnetzen zusteht.872 Anders als im Bereich der Versorgung besteht bei den Netzen eine erheblich höhere Dringlichkeit, den Betrieb aufrechtzuerhalten. Wenn das Netz nicht unter Spannung gehalten werden kann, ist die Bereitschaft eines Versorgers, die Endkunden zu bedienen, zwecklos. Im Geltungsbereich eines weit gefassten Ownership Unbundling könnte ein Verbundunternehmen nicht einmal anbieten, auch den Netzbetrieb zu übernehmen. Der Netzbetrieb ist regelmäßig sehr kostenintensiv.873 Ohne weiteres lässt sich ein Investor, der ein möglicherweise marodes Netz übernehmen müsste, auch über eine Ausschreibung nicht finden, insbesondere wenn es sich um eine abgelegene oder dünn besiedelte Region handelt. Auch die Anreizregulierung birgt Unsicherheiten. Sie kann dazu führen, dass Investoren gerade keine Anreize in der Neuübernahme eines Energienetzes finden. Problematisch ist zudem, dass das Netz einer lokalen Bindung unterliegt. Es kann nur dort betrieben werden, wo es sich physisch befindet. Die Energieversorgung hingegen kann aufgrund der Vernetzung an jedem beliebigen Ort betrieben werden. Es muss lediglich die Durchleitung des Stroms vom Erzeuger zum Verbraucher organisiert werden. Sie ist damit ungleich einfacher bereitzustellen als ein Netzbetrieb. Der Ausfall des kommunalen Netzbetreibers kann deutlich schwerwiegendere Konsequenzen für die Versorgung des Endkunden mit Energie zur Folge haben als der Ausfall des Versorgungsunternehmens. Aufgrund der Eigentumslage an den Netzen kommt eine kurzfristige Substitution nicht in Betracht. Außerdem handelt es sich, anders als im Bereich der Versorgung, gerade nicht um einen Wettbewerbsmarkt, sondern um ein natürliches Monopol. Die für die Versorgungsleistungen gefundenen Gründe, die eine Rettungspflicht begründen, können daher nicht ohne weiteres auf 871 Die Stromausfälle im Münsterland im Jahr 2005 sowie in den neuen Bundesländern 2006 haben gezeigt, dass es sich hierbei keinesfalls um eine rein theoretische Möglichkeit handelt. Bedenken bestehen insbesondere, wenn man die Konsequenzen der Einführung von Wettbewerb in die Energiewirtschaft in den USA betrachtet. Dort führte der Kostendruck zu maroden Netzen und zu langen Ausfallzeiten, auch in Großstädten. 872 Dies kann sich dann ändern, wenn auch die Kommunen im Rahmen eines „ownership unbundling“ verpflichtet würden, sich entweder von der Versorgung oder vom Netzbetrieb zu trennen. 873 Vgl. wik-consult Studie für das BMWi v. 21.12.2006, S. 53, abrufbar unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Publikationen/Studien/e-energystudie,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf, zuletzt abgerufen am 04.06.2007. 191 die Sicherstellung des Netzbetriebs übertragen werden. Zu überprüfen ist, was zu geschehen hat, wenn der kommunale Netzbetreiber in eine wirtschaftliche Schieflage gerät und kein anderes Unternehmen bereit ist, im Rahmen einer Ausschreibung die Netzinfrastruktur von diesem Unternehmen zu übernehmen und die Verpflichtungen eines Netzbetreibers ordnungsgemäß zu erfüllen. 3. Pflichten des (kommunalen) Betreibers eines Niederspannungsnetzes Auch aufgrund des Unbundling ist zwischen den Marktstufen der Erzeugung, des Transports und der Verteilung/Belieferung zu unterscheiden.874 Die §§ 11 ff. EnWG 2005 normieren umfangreich die Pflichten des Netzbetreibers auf der Transportebene, wobei innerhalb des Netzbetriebes weiter zwischen den jeweiligen Übertragungsstufen unterschieden wird. Zu trennen ist zwischen den Aufgaben der Netzbetreiber hinsichtlich der Sicherheit der Netze und der Anschlusspflicht. Bei Versorgungsnetzen (darunter fallen nach § 3 Nr. 4 EnWG 2005 bzw. Art. 2 Ziff. 4, 6 EltRiLi Verteilernetze, Übertragungs- und Fernleitungsnetze) ist der Betreiber zum Betrieb, zur Wartung und, sofern zumutbar, auch zum Ausbau verpflichtet.875 Diese Pflicht bestand auch schon in § 4 EnWG 1998, nicht jedoch in § 4 EnWG 1935. § 110 Abs. 1 EnWG 2005 nimmt für Objektnetze ausdrücklich die Anwendbarkeit des 3. Teils des EnWG aus. Daher unterliegen Objektnetzbetreiber keiner Betriebsverpflichtung. a) Pflicht zum Betrieb des Versorgungsnetzes Der Betrieb eines Netzes ist Teil der Transportebene. Eine Definition des „Betreibens“ findet sich weder im europäischen Recht, noch im EnWG 2005. Aufgrund des Wortlautes des § 11 Abs. 1 EnWG 2005, der ebenso wie Art. 11 Abs. 5 EltRiLi zwischen Betrieb, Wartung und Ausbau des Netzes unterscheidet, und der Bezugnahme auf die EltRiLi in der Gesetzesbegründung876, ist davon auszugehen, dass die Wartung und der Ausbau nicht zum Betreiben im engeren Sinne gehören, sondern eine eigenständige Bedeutung haben.877 Damit begründet das EnWG 2005 im Unterschied zum EnWG 1998 eine neue Definition des Betriebsbegriffes.878 Die Pflicht 874 Zur weiteren Unterteilung vgl. Bundeskartellamt WuW/DE-V, 823 „E.ON/Stadtwerke Eschwege“; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 – VI-2 Kart 7/04; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 11. 11.2008 – KVR 60/07; Hummel, IR 2007, 160 f. 875 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 1. 876 BT-Drucks. 15/3917, S. 56. 877 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 15 f. 878 Im EnWG 1998 umfasste nach h.M. der Begriff des Betreibens Überwachung, Wartung des Netzes, Ausbau, Durchführung von Schalthandlungen und administrativ-organisatorische Tä- 192 des Netzbetreibers zum Betrieb bedeutet, das Netz unter Spannung bzw. unter Druck zu halten.879 Da dies aufgrund der technischen Zusammenhänge vom Übertragungsnetzbetreiber vorgenommen wird, trifft den Niederspannungsnetzbetreiber die besondere Pflicht, dafür in seinem Netzgebiet die technischen Grundvoraussetzungen zu schaffen und aufrechtzuerhalten. b) Pflicht zur Wartung Die Wartung ist im Gesetz ebenfalls nicht definiert. Da der bedarfsgerechte Ausbau ausdrücklich neben dem Betreiben des Netzes benannt ist, kann es sich systematisch bei der Wartung nur um die Erhaltung des bereits bestehenden Netzes handeln. Für eine nähere Konkretisierung über den Umfang der Erhaltung ist auf das in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 genannte allgemeine Postulat der Sicherheit der Versorgung abzustellen.880 Eine spezielle Regelung für die Errichtung und den Betrieb von Energieanlagen enthält zusätzlich § 49 EnWG 2005, worunter nach § 3 Nr. 15 EnWG 2005 auch die Transportnetze fallen. Nach § 49 Abs. 1 S. 1 muss insbesondere die technische Sicherheit gewährleistet sein. Abs. 2 trifft insoweit eine Vermutungsregelung für das Erreichen des erforderlichen Sicherheitsstandards, als die technischen Regeln des VDE für Elektrizität sowie der DVGW für Gas eingehalten werden. Unklar bleibt allerdings, ob die Anlagen jeweils auf dem neuesten Sicherheits- und Technikstandard zu betreiben sind.881 Dies ist insofern von erheblicher Praxisrelevanz, als nach Abs. 5 die nach Landesrecht zuständige Behörde im Einzelfall die zur Sicherstellung der Anforderungen an die technische Sicherheit von Energieanlagen notwendigen Maßnahmen treffen kann. Damit würde in das Eigentumsrecht des Betreibers eingegriffen und dieser würde sich dem Risiko des Rückgriffs aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB, für die angeblich erforderlichen Maßnahmen ausgesetzt sehen.882 tigkeiten, vgl. Danner/Theobald, Energierecht, Stand 1999, § 4 EnWG 1998, Rn. 5; Windmöller, ET 1999, 668. 879 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 4. 880 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 17. 881 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 49, Rn. 64. 882 Diese Frage muss hier nicht gelöst werden. Sie zeigt aber, dass die Pflichten des Netzbetreibers keinesfalls klar umrissen sind, sondern ein erheblicher Spielraum besteht. Nach den Stromausfällen im Münsterland und dem Ausfall wegen einer abgeschalteten Leitung aufgrund einer Schiffsdurchfahrt im Emsland, von dem Millionen von Haushalten betroffen waren, wurde in der Politik mehr Wettbewerb gefordert. Es bestehen erhebliche Bedenken, ob Wettbewerb der Weg zu Versorgungssicherheit ist. 193 c) Pflicht zum Netzausbau Anders als die unbedingten Pflichten zum Betrieb und zur Wartung ist ein Energieversorgungsunternehmen zum Ausbau der bereits bestehenden Netze nur verpflichtet, wenn ein entsprechender Bedarf besteht und der Ausbau wirtschaftlich zumutbar ist.883 Die Regelung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Anschlusspflicht in § 18 EnWG 2005. Denn diese würde ins Leere gehen, wenn sich der Netzbetreiber weigern könnte, das Netz entsprechend auszubauen, um z.B. ein entlegenes Neubaugebiet anzuschließen. Der Begriff des Bedarfs ist nachfrageorientiert zu bestimmen884 und stellt eine objektiv feststehende Größe dar. Wirtschaftliche Unzumutbarkeit ist unter den gleichen Voraussetzungen anzunehmen wie bei der bereits erörterten Unzumutbarkeit hinsichtlich der Erbringung von Versorgungsleistungen.885 Dies ist im Sinne einer einheitlichen Gesetzesauslegung erforderlich. Damit liegt Unzumutbarkeit immer dann vor, wenn der Netzbetreiber die durch den Ausbau des Netzes entstehenden Kosten auch bei langfristiger Berechnung886 nicht durch die zu vereinnahmenden Netzentgelte decken kann. Ausnahmeregelungen finden sich in § 4 Abs. 6 S. 2 KWKG 2002 sowie in § 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EEG 2004. Für Strom aus erneuerbaren Energien887 und aus Kraft-Wärme-Kopplung sieht der Gesetzgeber darin Regelungen vor, die von einer vorrangigen Anschlusspflicht dieser Anlagen zu einer Verpflichtung zum Ausbau der bestehenden Netze führen. d) Anschlusspflicht Die Anschlusspflicht in § 18 EnWG 2005 stellt das sich aus dem Unbundling ergebende Korrelat zur Versorgungspflicht dar, wobei der Netzanschluss im Gesetz nicht definiert wird. Gemeint ist sowohl die physische Verbindung des Netzes mit dem Verbraucher als auch der Netze untereinander.888 Energieversorgungsunternehmen sind verpflichtet, die Versorgungsnetze für Gemeindegebiete, in denen sie Netze der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern betreiben, jedermann an ihre Netze 883 Zur alten Rechtslage war umstritten, ob der Netzausbau Teil der Betriebspflicht ist. Dafür z.B. Danner/Theobald, Energierecht, § 4 EnWG 1998, Rn. 9; dagegen Kunze, EnWG 1998, § 4, Tz. 2.3.2. 884 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 22. 885 Siehe oben S. 156 f. 886 So jedenfalls Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 23. 887 Vgl. dazu die Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/2864, S. 57 f.: Verhältnismäßig ist der Ausbau insbesondere dann, wenn die Kosten des Ausbaus 25 Prozent der Kosten der Einrichtung der Stromerzeugungsanlage nicht überschreiten. Dazu auch Salje, EEG, 4. A., 2005, § 4, Rn. 29. 888 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 49. 194 zu allgemeinen Bedingungen anzuschließen und damit deren Nutzung zu ermöglichen. Es besteht folglich ein Kontrahierungszwang, der eine „Grundversorgung“ 889 der Bevölkerung mit Netzanschlüssen gewährleistet. Die Anschlusspflicht richtet sich ausschließlich an den Netzbetreiber von Niederspannungsnetzen, die der allgemeinen Versorgung dienen und die Letztverbraucher auch tatsächlich versorgen. Wer ausschließlich Sondervertragskunden an sein Netz angeschlossen hat, unterliegt daher einer Anschlusspflicht für Haushaltskunden nicht.890 Die Versorgungspflicht besteht nach § 18 Abs. 1 S. 1 EnWG 2005 für „Gemeindegebiete“, in denen Betreiber von Energieversorgungsnetzen Netze der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern betreiben. Schon der Wortlaut lässt erkennen, dass es für die Anschlusspflicht nicht auf die Ansässigkeit eines Unternehmens, sondern lediglich auf den tatsächlichen Betrieb in einem bestimmten Gemeindegebiet ankommt.891 Die Beschränkung auf ein Gemeindegebiet ist nur für die Rechtsfolgenbetrachtung von Bedeutung. Der Netzbetreiber eines allgemeinen Versorgungsnetzes ist nur in dem Gemeindegebiet, in dem das Netz betrieben wird, zur allgemeinen Bereitstellung eines Netzanschlusses verpflichtet. Ansonsten würde sich eine ausufernde und nicht mehr näher konkretisierbare Anschlusspflicht ergeben. Unklar bleibt, ab welchem Umfang der Netzbereitstellung eine solche allgemeine Anschlusspflicht bestehen soll. Der Gesetzgeber äußert sich in der Gesetzesbegründung zu dieser Frage nicht. Die Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 1 S. 1 EnWG 1998 lässt sich nicht heranziehen, um eine allgemeine Anschlusspflicht zu begründen.892 Dort heißt es, es sei durchaus möglich, dass solche Unternehmen ihre Versorgungstätigkeit im anderen Gebiet so weit ausbauten, dass sie als allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern zu qualifizieren seien und die Unternehmen dann ebenfalls der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht unterlägen.893 Der Gesetzgeber konnte allerdings im EnWG 1998 noch nicht die Trennung von Netzbetrieb und Versorgung berücksichtigen. Die Begründung bezieht sich dort nicht auf die Netze, sondern insbesondere auf die Versorgungsleistungen, die durch den Wegfall der gebietsschützenden Vorschriften in den §§ 103 ff. GWB a.F. überhaupt erst möglich wurden. Der Netzanschluss folgt jedoch anderen tatsächlichen Bedingungen; insbesondere ist zunächst einmal ein Netz erforderlich, dass diese technischen Möglichkeiten bietet. Der Wortlaut von § 18 Abs. 1 S. 1 EnWG 2005 lässt vermuten, dass bereits der Netzzugang zu nur einem privaten Endabnehmer zu einer Anschlusspflicht für alle Endkunden führt. Dies würde bedeuten, dass eine Verpflichtung zum Errichten eines Parallelnetzes besteht. Eine solche Verpflichtung wäre 889 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 1. 890 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 16 f. 891 Ebenso Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 23 f. 892 Anders allerdings Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 25. 893 BT-Drucks. 13/7174, S. 17, li. Spalte. 195 jedoch wirtschaftlich unsinnig. Die Anschlusspflicht ist daher teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass sie nur dort besteht, wo bereits Leitungen gelegt worden sind. In diesem Bereich hat der Netzbetreiber jedermann anzuschließen, wenn dies von den einzelnen Haushalten gewünscht wird, unabhängig davon, ob beispielsweise über sein Netz nur ein Kunde versorgt werden sollte. Der Vorteil dieser Auslegung ist, dass Ungewissheiten dahingehend beseitigt sind, über welchen Umfang der Versorgung eine Anschlusspflicht besteht.894 4. Sicherstellung der Betreiberpflichten Diese umfangreichen Betreiberpflichten bedürfen einer ständigen Kontrolle, um nicht zu unbedeutenden Programmsätzen zu werden. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 8 EnWG überwacht die Regulierungsbehörde den Umfang, in dem die Betreiber von Übertragungs-, Fernleitungs- und Verteilernetzen ihren Aufgaben nach den §§ 11 bis 16 nachkommen. Übertragungsnetzbetreiber müssen nach § 12 Abs. 3a EnWG 2005 alle zwei Jahre einen Bericht über den Netzzustand und die Netzausbauplanung erstellen. Dies gilt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 und 2 EnWG 2005 auch für Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen, soweit eine Eigenregelung des Verteilernetzes hinsichtlich Spannung und Frequenz vorliegt.895 Zwar werden Spannung und Frequenz gemäß § 13 Abs. 1 EnWG 2005 durch die Übertragungsnetzbetreiber gewährleistet, jedoch trifft auch die kommunalen Netzbetreiber die Pflicht, für die Sicherheit der Versorgung Gewähr zu tragen, da sie die tatsächliche Gewalt über ihre Netze haben und damit unmittelbaren Einfluss auf deren Zustand.896 Auch sie haben damit für den ungehinderten des Netzbetrieb frei von Gefährdungen897 oder Störungen898 zu sorgen und die Zuverlässigkeit899 des Netzes zu gewährleisten. Eine Pflicht analog § 13 Abs. 7 EnWG 2005 für die kommunalen Verteilernetzbetreiber, bis zum 31. August des jeweiligen Jahres eine Schwachstellenanalyse zu erarbeiten, besteht dabei nur in Ausnahmefällen.900 Auch der Gesetzgeber stellt in der Gesetzesbegrün- 894 Das Problem der viel zu unbestimmten „gewissen Wesentlichkeitsschwelle“, wie sie etwa Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 26, vorschlägt, kann damit umgangen werden. 895 Vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 57: es muss eine im konkreten Einzelfall eine vom Aufgabenzuschnitt und tatsächlicher Einwirkungsmöglichkeit vergleichbare Situation vorliegen, wie bei einem Übertragungsnetzbetreiber. 896 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 14, Rn. 9. 897 Eine Gefährdung liegt vor, wenn ein gefahrloser Betrieb für die Umgebung nicht gewährleistet ist 898 Eine Störung liegt noch nicht bei einer Gefährdung vor; erforderlich ist eine Einbuße des Netzbetriebes, wie z.B. örtliche Ausfälle, Netzengpässe oder Spannungs- bzw. Druckabfall. 899 Die Zuverlässigkeit betrifft die Versorgungssicherheit im Sinne des § 1 Abs. 1 EnWG. Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Zweck des Versorgungsnetzes nicht mehr erreicht wird. 900 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 14, Rn. 10. 196 dung klar, dass ein Bericht über die Schwachstellenanalyse nur auf Anforderung der Behörde zu erstatten ist.901 Damit besteht auf der Niederspannungsebene ein erhöhtes Risiko, dass Fehlentwicklungen in der Planung, veraltete Netze und Sicherheitslücken nicht rechtzeitig entdeckt werden. Eine Eingriffsbefugnis für die Regulierungsbehörde sieht das Gesetz aber auch im Fall der Offenlegung von Schwachstellen nicht vor.902 Die Regulierungsbehörde muss damit zwar gegebenenfalls über den Zustand der Netze informiert werden, ihr steht aber keine spezielle Möglichkeit zu, die sich aus dem Bericht ergebenden Schwachstellen durch Anordnungen beseitigen zu lassen. Es muss auf § 65 Abs. 2 EnWG 2005 zurückgegriffen werden, um eine entsprechende Anordnung zu treffen, wobei stets der Bestimmtheitsgrundsatz in § 37 VwVfG im Auge behalten werden muss.903 Im Niederspannungsbereich wird auf generell bestehende umfangreiche Berichtspflichten verzichtet, um die kleinen Netzbetreiber vor bürokratischen Lasten zu bewahren. Die Konsequenz kann jedoch sein, dass es zu so erheblichen Störungen des Netzbetriebes kommt, dass der Übertragungsnetzbetreiber nicht mehr in der Lage ist, durch Energieeinspeisungen bzw. Energieabnahmen oder andere Anpassungsmaßnahmen die Stabilität des Netzes zu ermöglichen. In diesem Fall trifft den kommunalen Netzbetreiber eine eigene Pflicht zum Tätigwerden. Festzuhalten bleibt, dass Schwachstellen im Netz möglicherweise für einen erheblichen Zeitraum kaschiert werden können und von den zuständigen Regulierungsbehörden erst spät entdeckt werden. Zwar können in diesem Fall Gebotsverfügungen dahingehend ergehen, als das Netz auf einen bestimmten Standard gebracht werden muss. Ob der Netzbetreiber dazu jedoch finanziell (noch) in der Lage ist, ist eine Frage, der mit den Mitteln der Rechtswissenschaft nicht beizukommen ist. III. Keine Regelung für den Ausfall des Netzbetreibers 1. Anreizregulierung als Risiko für die Netzbetreiber Die Netzbetreiber unterliegen auf allen Laststufen vielfältigen Verpflichtungen. Für den Unterhalt, den Netzausbau904, den Betrieb und die Verwaltung für die Netze stehen den Netzbetreibern als einzige Einkommensquelle905 die Netzentgelte zu, die 901 BT-Drucks. 15/3917, S. 57. 902 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 13, Rn. 37. 903 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 65, Rn. 21. 904 Für den Anschluss von der Straße zum Haus hat der jeweilige Hauseigentümer aufzukommen. 905 Durch das gesellschaftsrechtliche Unbundling sind Quersubventionen nicht ausgeschlossen, da es zu einem Ausgleich über die ggf. gleiche Konzernmutter kommen kann. Dies wird sich im Rahmen der geplanten Einführung des Ownership Unbundling auf der Ebene der Übertragungsnetze ändern.

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References

Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.