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zivilprozessuale Feststellungsklage trotz des weiterreichenden Rechtsschutzes mittels der zu einem Vollstreckungsurteil führenden Leistungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen sei650, ist ein existenzgefährdender Eingriff in das privatrechtlich organisierte Unternehmen unwahrscheinlich. Probleme ergeben sich jedoch
gegebenenfalls bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Sollte es tatsächlich
zum Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gekommen
sein, finden die §§ 302 ff. AktG Anwendung.
Da die Rechtsfiguren des qualifiziert faktischen Konzerns und des existenzvernichtenden Eingriffs durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben wurden, ist diese Theorie mittlerweile überholt.
III. Zusammenfassung
Die voranstehenden Überlegungen haben deutlich gemacht, dass die Liberalisierung
auf dem Energiemarkt weit reichende Folgen für die öffentlichen Unternehmen mit
sich gebracht hat. Zunächst ist festzuhalten, dass die Erfüllung der vormals faktisch
öffentlichen Aufgabe „Energieversorgung“ mit der Liberalisierung der öffentlichen
Hand nicht zugeordnet ist651 und damit im europäischen Kontext auch keine Betrauung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag vorliegt.652 Der Gesetzgeber hat sich
damit bewusst gegen eine staatliche Strukturentscheidung653 gestellt, bestimmten
Unternehmen die Leistungserbringung als Pflicht zu übertragen, obgleich dies aus
europarechtlicher Sicht möglich gewesen wäre. Die Leistungsverantwortung der
öffentlichen Hand hat sich damit in eine Gewährleistungsverantwortung gewandelt,
die unübertragbar auf dem Sozialstaatsprinzip beruht. Konsequenz ist, dass es sich
bei der Versorgung der Endkunden mit Energie zwar nach wie vor um einen öffentlichen Zweck handelt, jedoch nicht mehr um eine öffentliche Aufgabe, soweit es um
die unmittelbare Leistung an den Endverbraucher geht. Diese ist nach dem neuen
Energierecht Aufgabe des regulierten Wettbewerbs, an dem sich die öffentliche
Hand grundsätzlich beteiligen darf, sofern dadurch ein öffentlicher Zweck erreicht,
die Leistungsfähigkeit der Gemeinde beachtet wird und der Subsidiaritätsgrundsatz
650 Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., 2007, § 43, Rn. 28; BGH NJW 1995, 2219; BAG JZ 1990,
194.
651 Anders noch RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801.
652 So die wohl h.M.: Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG,
Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55; Markert, EuZW 2000, 427, 433 f.; Dohms in
Wiedmann, Hdb. KartR, § 35, Rn. 301; Säcker, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, 2002, S. 21; so auch die Bundesregierung: BT-Drucks. 13/7274, S. 10; BKartA, WuW/E 2859, 2867 „Stadt Nordhorn“; WuW/E BKartA 2648, 2654 „Thyssengas/Ruhrgas“; LG Köln, ZNER 2000, 132, 133; OLG Düsseldorf, ZNER 2001, 255, 258.
653 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007,
Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55.
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berücksichtigt ist; im Übrigen aber wird das kommunale Unternehmen behandelt,
wie ein privater Wettbewerber. Früher bestehende Sonderrechte gibt es nicht mehr.
Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Schutzes vor Wettbewerb654, sondern auch hinsichtlich der Frage, inwieweit diese Unternehmen und ihre Gläubiger vor einer Insolvenz geschützt sind. Allen Marktteilnehmern werden im Rahmen der Regulierung
bestimmte Pflichten auferlegt, wie beispielsweise die der Grundversorgung und der
Anschlusspflicht, was ein klassisches Beispiel655 für einen regulierten Wirtschaftssektor ist. Eine spezifische Rettungspflicht stellt für einen Teilnehmer auf einem
Wettbewerbsmarkt eine Bevorzugung dar, für die es einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Sofern es um die Leistungserbringung geht, auf die die bisher diskutierten Rettungsansätze ausnahmslos abstellen, ist eine solche Bevorzugung nicht zu
erkennen und auch nicht sachgerecht, weil die Etablierung eines - wenn auch regulierten - Wettbewerbsmarktes auf diese Weise von Anfang an erschwert wäre.
Etwas anderes könnte gelten, wenn der Staat im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung tätig wird. Dies kommt aber nicht schon bei einem Marktversagen in
Betracht, das möglicherweise dazu führt, dass die Wettbewerbsziele nicht erreicht
werden können. Ein Marktversagen muss keinen Versorgungsausfall bedeuten. Erforderlich ist vielmehr ein drohendes Versagen der Leistungserbringung in einem
konkreten Versorgungsgebiet. Dies ist erst dann gegeben, wenn kein Versorger mehr
auf dem relevanten Markt tätig ist, der in der Lage wäre, die Versorgung in der Zukunft sicherzustellen. Daher wird im Folgenden untersucht, ob sich aus den neuen
energierechtlichen Vorschriften eine besondere Garantenstellung für eine sichere
Versorgung der Bevölkerung mit Energie ergibt.
IV. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine
sichere Versorgung?
1. Überblick
Sowohl der europäische656 als auch der deutsche657 Gesetzgeber haben erkannt, dass
die Liberalisierung ehemals monopolistischer Märkte und damit einhergehend die
Einführung von Verdrängungswettbewerb eine höhere Gefahr für die Versorgungssicherheit bedeuten würde. Nicht zuletzt deshalb wurde das Ziel der Versorgungssicherheit im bereits aufgezeigten Maße in den Vordergrund gestellt. In Art. 3 Abs. 3
654 Vgl. dazu die §§ 103 ff. GWB a.F.
655 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007,
Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55.
656 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003, Erwägungsgrund 24, 27.
657 Für die Versorgungssicherheit wurde ein eigener Teil 4 in das EnWG 2005 eingefügt, der
unter anderem die Grund- und Ersatzversorgung enthält.
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References
Zusammenfassung
Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.
Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.