135 zivilprozessuale Feststellungsklage trotz des weiterreichenden Rechtsschutzes mittels der zu einem Vollstreckungsurteil führenden Leistungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen sei650, ist ein existenzgefährdender Eingriff in das privatrechtlich organisierte Unternehmen unwahrscheinlich. Probleme ergeben sich jedoch gegebenenfalls bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Sollte es tatsächlich zum Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gekommen sein, finden die §§ 302 ff. AktG Anwendung. Da die Rechtsfiguren des qualifiziert faktischen Konzerns und des existenzvernichtenden Eingriffs durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben wurden, ist diese Theorie mittlerweile überholt. III. Zusammenfassung Die voranstehenden Überlegungen haben deutlich gemacht, dass die Liberalisierung auf dem Energiemarkt weit reichende Folgen für die öffentlichen Unternehmen mit sich gebracht hat. Zunächst ist festzuhalten, dass die Erfüllung der vormals faktisch öffentlichen Aufgabe „Energieversorgung“ mit der Liberalisierung der öffentlichen Hand nicht zugeordnet ist651 und damit im europäischen Kontext auch keine Betrauung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag vorliegt.652 Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst gegen eine staatliche Strukturentscheidung653 gestellt, bestimmten Unternehmen die Leistungserbringung als Pflicht zu übertragen, obgleich dies aus europarechtlicher Sicht möglich gewesen wäre. Die Leistungsverantwortung der öffentlichen Hand hat sich damit in eine Gewährleistungsverantwortung gewandelt, die unübertragbar auf dem Sozialstaatsprinzip beruht. Konsequenz ist, dass es sich bei der Versorgung der Endkunden mit Energie zwar nach wie vor um einen öffentlichen Zweck handelt, jedoch nicht mehr um eine öffentliche Aufgabe, soweit es um die unmittelbare Leistung an den Endverbraucher geht. Diese ist nach dem neuen Energierecht Aufgabe des regulierten Wettbewerbs, an dem sich die öffentliche Hand grundsätzlich beteiligen darf, sofern dadurch ein öffentlicher Zweck erreicht, die Leistungsfähigkeit der Gemeinde beachtet wird und der Subsidiaritätsgrundsatz 650 Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., 2007, § 43, Rn. 28; BGH NJW 1995, 2219; BAG JZ 1990, 194. 651 Anders noch RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801. 652 So die wohl h.M.: Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55; Markert, EuZW 2000, 427, 433 f.; Dohms in Wiedmann, Hdb. KartR, § 35, Rn. 301; Säcker, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, 2002, S. 21; so auch die Bundesregierung: BT-Drucks. 13/7274, S. 10; BKartA, WuW/E 2859, 2867 „Stadt Nordhorn“; WuW/E BKartA 2648, 2654 „Thyssengas/Ruhrgas“; LG Köln, ZNER 2000, 132, 133; OLG Düsseldorf, ZNER 2001, 255, 258. 653 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55. 136 berücksichtigt ist; im Übrigen aber wird das kommunale Unternehmen behandelt, wie ein privater Wettbewerber. Früher bestehende Sonderrechte gibt es nicht mehr. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Schutzes vor Wettbewerb654, sondern auch hinsichtlich der Frage, inwieweit diese Unternehmen und ihre Gläubiger vor einer Insolvenz geschützt sind. Allen Marktteilnehmern werden im Rahmen der Regulierung bestimmte Pflichten auferlegt, wie beispielsweise die der Grundversorgung und der Anschlusspflicht, was ein klassisches Beispiel655 für einen regulierten Wirtschaftssektor ist. Eine spezifische Rettungspflicht stellt für einen Teilnehmer auf einem Wettbewerbsmarkt eine Bevorzugung dar, für die es einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Sofern es um die Leistungserbringung geht, auf die die bisher diskutierten Rettungsansätze ausnahmslos abstellen, ist eine solche Bevorzugung nicht zu erkennen und auch nicht sachgerecht, weil die Etablierung eines - wenn auch regulierten - Wettbewerbsmarktes auf diese Weise von Anfang an erschwert wäre. Etwas anderes könnte gelten, wenn der Staat im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung tätig wird. Dies kommt aber nicht schon bei einem Marktversagen in Betracht, das möglicherweise dazu führt, dass die Wettbewerbsziele nicht erreicht werden können. Ein Marktversagen muss keinen Versorgungsausfall bedeuten. Erforderlich ist vielmehr ein drohendes Versagen der Leistungserbringung in einem konkreten Versorgungsgebiet. Dies ist erst dann gegeben, wenn kein Versorger mehr auf dem relevanten Markt tätig ist, der in der Lage wäre, die Versorgung in der Zukunft sicherzustellen. Daher wird im Folgenden untersucht, ob sich aus den neuen energierechtlichen Vorschriften eine besondere Garantenstellung für eine sichere Versorgung der Bevölkerung mit Energie ergibt. IV. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine sichere Versorgung? 1. Überblick Sowohl der europäische656 als auch der deutsche657 Gesetzgeber haben erkannt, dass die Liberalisierung ehemals monopolistischer Märkte und damit einhergehend die Einführung von Verdrängungswettbewerb eine höhere Gefahr für die Versorgungssicherheit bedeuten würde. Nicht zuletzt deshalb wurde das Ziel der Versorgungssicherheit im bereits aufgezeigten Maße in den Vordergrund gestellt. In Art. 3 Abs. 3 654 Vgl. dazu die §§ 103 ff. GWB a.F. 655 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55. 656 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003, Erwägungsgrund 24, 27. 657 Für die Versorgungssicherheit wurde ein eigener Teil 4 in das EnWG 2005 eingefügt, der unter anderem die Grund- und Ersatzversorgung enthält.