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Felix Buchmann, Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 111 - 135

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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111 dieser Situation besteht ein besonderes Bedürfnis, ein Unternehmen vor einem Marktaustritt zu bewahren, weil es sonst mangels anderer Anbieter zum Ausfall der grundrechtsrelevanten Leistung kommen würde. Auf einem liberalisierten Markt hingegen tritt ein öffentliches Unternehmen grundsätzlich als Wettbewerber mit Privaten auf, um eine Leistung zu erbringen. Etwas anderes gilt nur, wenn es aufgrund eines Marktversagens an einem Wettbewerber fehlt. Dann steht das öffentliche Unternehmen im potentiellen Wettbewerb mit privaten Anbietern der gleichen Leistung. Die angebotenen Lösungsmöglichkeiten, durch Steuergelder das öffentliche Unternehmen zu sanieren, müssen daher im Kontext liberalisierter Märkte neu untersucht und bewertet werden. Dabei ist insbesondere das Verhältnis von Leistungsverantwortung und Gewährleistungsverantwortung zu berücksichtigen. Im Anschluss werden dann die speziellen, sich aus dem EnWG und der Vorschrift der Grundversorgung sowie aus der Elektrizitätsrichtlinie ergebenden staatlichen Pflichten erörtert, aus denen sich aufgrund einer staatlichen Garantenstellung eine Rettungspflicht zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung in einem Netzgebiet ergeben könnte. II. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand 1. Besonderes Vertrauen in Unternehmen der öffentlichen Hand Für den ersten Lösungsvorschlag drängt sich nicht unmittelbar auf, warum ein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, in der Krise der Gesellschaft Kapital zur Verfügung zu stellen. Beim Vermögen einer Kapitalgesellschaft und bei dem ihrer Gesellschafter handelt es sich um zwei voneinander getrennte Vermögensmassen. Ausdrücklich bestimmt § 13 Abs. 2 GmbHG, dass den Gläubigern einer GmbH nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Hat ein Gesellschafter seine Stammeinlage erbracht, besteht grundsätzlich keine Pflicht, in der Krise der Gesellschaft Kapital nachzuschießen, wie auch z.B. § 32a GmbHG zeigt. Eine Ausnahme stellt die Unterkapitalisierung der GmbH dar, die eine persönliche Haftung des Gesellschafters entsprechend § 128 HGB zur Folge haben kann.518 Konsequenz ist jedoch nicht eine Rettungspflicht der Gesellschaft, sondern lediglich eine persönliche Haftung gegenüber ihren Gläubigern. Vorliegend geht es aber nicht um das Problem, wer für die Schulden einer insolventen Kapitalgesellschaft aufzukommen hat, sondern darum, ob aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand eine Nachschuss- bzw. Sanierungspflicht an die Gesellschaft besteht, damit diese weiter ihr Netzgebiet mit Energie versorgen kann. 518 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. A., § 13, Rn. 12; BSG NJW 1984, 2117. 112 Es stellt sich die Frage, ob aufgrund eines besonderen Vertrauens in die Stellung der öffentlichen Hand als Gesellschafterin einer Kapitalgesellschaft Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse anbieten, am Markt gehalten werden müssen. Dieser Ansatz ist legitim, weil der Staat besonderes Vertrauen hinsichtlich Bonität und Liquidität genießt und außerdem unter dem Aspekt, dass die Möglichkeit einer Insolvenz eine unzulässige „Flucht ins Privatrecht“ sein könnte. In der Literatur wird eine Rettungspflicht allgemein für Kapitalgesellschaften in öffentlicher Hand auf der Grundlage verschiedener Rechtsgrundsätze diskutiert.519 Nach weit verbreiteter Ansicht sind die Ressourcen des Staates unerschöpflich.520 Diese Stimmen haben sich seit der Wiedervereinigung, die die Bundesrepublik in eine schwere finanzielle Krise gestürzt hat, stark vermindert. In Anbetracht der stetig wachsenden Staatsverschuldung und der finanziellen Schieflage in vielen Gemeinden lässt sich diese Ansicht uneingeschränkt kaum aufrechterhalten. Unabhängig davon ist das bloße Vertrauen in die immerwährende Liquidität des Staates kein Grund, auch auf dessen Insolvenzunfähigkeit zu vertrauen521, selbst wenn Forderungen gegen den Staat als überwiegend sicher gelten.522 So können zum Beispiel Zahlungsklagen gegen den Staat - die grundsätzlich im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden müssten - auch mittels einer Feststellungsklage durchgesetzt werden, da ein Vollstreckungsinteresse gegenüber dem Staat nicht bestehe.523 Hinter dieser Aussage steht die Überlegung, dass der Staat Urheber der Gesetze ist, die das Wirtschaftsleben lenken und deshalb im Rechtsverkehr die Erwartung besteht, dass der Urheber seine eigenen Gesetze nicht verletzen werde. Wenn dies aber tatsächlich der Fall ist, dürfte keine Klage gegen die öffentliche Hand jemals begründet sein. Schon die Existenz von Verwaltungsgerichten widerlegt eine solche Annahme. Die oben aufgeführte Argumentation ist damit in sich in einem wesentlichen Punkt unschlüssig. Es dürfte schon gar nicht zu einer begründeten Klage gegen den Staat kommen. Voraussetzung dafür ist eine Rechtsverletzung, die angeblich von der öffentlichen Hand nicht vorgenommen wird, was wiederum als Grundlage für das besondere Vertrauen dienen soll. 519 Vgl. unten die verschiedenen Ansätze. 520 Binder/Fröhler, Die Haftung der Gemeinden für ausgegliederte Unternehmungen, 1982, S. 20; Nassauer, Verwaltung in Privatrechtsform, 1980, S. 53; Emmerich, AG 1976, 225, 229; Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 36. 521 Anders offenbar Parmentier, DVBl. 2002, 1378 f. 522 Im Ranking der Sicherheit von Forderungen nehmen die Bundesrepublik Deutschland und die einzelnen Bundesländer einen Spitzenplatz ein (AAA), vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Staatsbankrott; zuletzt abgerufen am 25.10.2007. 523 BVerwGE 36, 179; 40, 323; BGHZ 28, 126. 113 Auch der gelegentlich bemühte „Amtsbonus“524 der öffentlichen Hand kann ein solches besonderes Vertrauen nicht begründen. Im Gegenteil, die Zahlungsmoral der öffentlichen Hand ist auf allen Ebenen bekannt schlecht.525 Ebenso wenig können das Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzip weiterhelfen.526 Diese Grundfesten der bundesstaatlichen Verfassung regeln nicht das Verhältnis der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zur Privatwirtschaft und vermögen daher auch keine Unterschiede zwischen der unterschiedlichen insolvenzrechtlichen Behandlung zu begründen. Zwar fußt auf diesen Grundsätzen der Vertrauensgrundsatz, der die öffentliche Hand anhält, vorhersehbar, messbar und maßvoll zu handeln.527 Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die öffentliche Hand verpflichtet ist, Forderungen zu begleichen, für die die erforderliche Liquidität bzw. die Bonität für eine entsprechende Kreditaufnahme fehlt. Denn insoweit liegt ein tatsächliches Problem vor, das sich nicht in rechtliche Kategorien fassen lässt. Unterstellt man, dass sich das Vertrauen in die öffentliche Hand auch auf ihre rechtlich selbständigen Unternehmen bezieht, so bleibt die Frage, ob diese Faktoren geeignet sind, auch rechtlich die Insolvenzunfähigkeit von kommunalen Eigengesellschaften zu begründen. 2. Pflicht zum Eingreifen aus dem Sozialstaatsprinzip a) Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG Nach Art. 20 Abs. 1 GG ist die Bundesrepublik ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. Das Bundesverfassungsgericht schließt daraus, dass eine staatliche Verpflichtung bestehe, „für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen“528 und auf die Staatszielverpflichtung529, ein menschenwürdiges Dasein für alle zu gewährleisten.530 Der Sozialstaatsgrundsatz ist keine Grundlage für subjektive Rechte.531 Ent- 524 Hill, BB 1997, 425; Klein, Die Betätigung der öffentlichen Hand als Aktionärin, 1992, S. 152. 525 Robert Nöll v.d. Nahmer, Lehrbuch der Finanzwissenschaft, 1.Bd, Köln und Opladen 1964, S. 328 (zu dieser Zeit gab es noch kein Staatsdefizit in der Bundesrepublik!). 526 Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983. 527 BVerfGE 18, 429, 439; 23, 12, 32; 30, 367, 387 (jeweils zum Rückwirkungsverbot); Schmidt, JuS 1973, 529, 531. 528 BVerfGE 94, 241, 263; 97, 169, 185. 529 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 103. 530 BVerfGE 82, 60, 80; 103, 107, 221. 531 Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 20, Rn. 50; Stern, Staatsrecht I, S. 916; Herzog in Maunz/Dürig, GG, Bd. 2, Art. 20 VIII (1980), Rn. 28; Brockmeyer in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 9.A., 1999, Art. 20, Rn. 51; Sommermann in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 4.A., 2000, Art. 20 Abs. 1, Rn. 97; BVerfGE 27, 253, 283; 33, 303, 331; 41, 126, 153 f.; 82, 60, 80. 114 scheidende Bedeutung kommt dem Sozialstaatsprinzip bei der Auslegung der Verfassung und des einfachen Rechts zu.532 So wird der Kontrahierungszwang als Teil des Sozialstaatsprinzips bezeichnet, der geboten sei, um die Daseinsvorsorge dem Grunde nach und inhaltlich zu sichern. Daher sei beispielsweise der Kontrahierungszwang zugunsten des Verbrauchers erforderlich, sofern es sich um wichtige Güter handelt, die für den täglichen Bedarf unabdingbar sind und nicht auf zumutbare Weise woanders besorgt werden können.533 Die Regelung der Grundversorgung in § 36 EnWG 2005, in deren Abs. 1 der Grundversorger verpflichtet wird, jeden Haushaltskunden zu den öffentlich bekannt gegebenen Bedingungen und Preisen zu versorgen, normiert einen Kontrahierungszwang und ist Ausfluss des Sozialstaatsprinzips. Die Gemeinden sind Teil des Sozialstaats; ein großer Teil der von ihnen ausgeführten Aufgaben besteht in der Erbringung wirtschaftlicher und sozialer öffentlicher Aufgaben.534 Dies entspricht der Typik des modernen Sozialstaats, der sich auch und gerade als „Staat der Einrichtungen“ 535 versteht. b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Sozialstaatprinzip? Aus dem Sozialstaatsprinzip wird geschlossen536, dass der Staat Maßnahmen zu treffen hat, die der Befriedigung der wichtigsten zivilisatorischen Standardbedürfnisse dienen, wozu auch die Energieversorgung gezählt wird; er habe die mit diesen Aufgaben betrauten Unternehmen in Privatrechtsform am Markt zu halten habe.537 Für solche Unternehmen bestehe eine „Betriebspflicht“. Die Rechtsform spiele dabei keine Rolle, solange das Unternehmen zur Erfüllung des spezifisch sozialstaatlichen Auftrages beitrage. Denn dann sei es die Pflicht des Staates, durch eine entsprechende finanzielle Bezuschussung zu gewährleisten, dass die Aufgabe durchgeführt werde. Die öffentliche Hand habe die verfassungsrechtliche Finanzierungspflicht, solche Unternehmen mit ausreichend Kapital auszustatten, solange sie bestehen. Allerdings wird die Dispositionsbefugnis des Staates über seine Unternehmen nicht bestritten.538 Diese Feststellung ist aber unter dem zuvor Gesagten inkonsequent. Wenn eine Verpflichtung der öffentlichen Hand aus dem Sozialstaatsprinzip hergeleitet 532 Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 20, Rn. 54; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, S. 219 ff., allgemein zur Frage der Einwirkung des Sozialstaatsgebotes auf das Privatrecht. 533 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, S. 238. 534 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 189. 535 Scholz, Das Wesen und die Entwicklung der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen, 1967, S. 231. 536 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 323; kritisch: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 537 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 107 f.; Brauksiepe, BB 1966, 869, 870. 538 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 107. 115 wird, die von ihm geschaffenen privatrechtlichen Organisationen, die Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, am Markt zu halten, wenn diese in eine wirtschaftliche Krise geraten, so kann nicht postuliert werden, dem Staat sei es aber erlaubt, ohne weiteres ein „gesundes“ Unternehmen vom Markt zu nehmen. Die Vertreter dieser Ansicht539 gehen davon aus, dass es im Ermessen des Verwaltungsträgers liege, mit welchen Mitteln dem Unternehmen geholfen werden darf. Als Möglichkeit wird die einmalige oder laufende finanzielle Bezuschussung aus dem allgemeinen Haushalt genannt; auch könne die Unterbilanz der Kapitalgesellschaft durch eine Kapitalaufstockung verhindert werden.540 Weiter wird vorgeschlagen, die Gesellschaft von Anfang an mit ausreichend Kapital auszustatten, damit es zu einer Rücklagenbildung kommen könne.541 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Der aus dem Sozialstaatsprinzip gezogene Schluss, ein Unternehmen müsse am Markt gehalten werden, wenn es mit einer besonderen öffentlichen grundrechtsrelevanten Leistung betraut ist, die niemand anders erbringen kann, ist grundlegend und kann auch für die liberalisierten Märkte aufrechterhalten werden. Der Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip kommt jedoch erst als letzte Maßnahme zur Sicherung des Systems in Betracht, wenn die einfachgesetzlichen Normen in wörtlicher Auslegung zu untragbaren Ergebnissen führen würden. In diesem Fall sind sie unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips dahingehend auszulegen, dass jeder Bürger grundrechtsrelevante Leistungen in Anspruch nehmen kann.542 Sollte es dafür erforderlich sein, dass ein Energieversorgungsunternehmen mit öffentlichen Geldern unterstützt werden muss, so ist dies als letzte Konsequenz hinzunehmen, selbst wenn es dadurch zu verfälschenden Eingriffen in den Markt kommt. Dabei kommt ein Rückgriff lediglich bei Marktversagen nicht in Betracht. Damit mag Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht stattfinden, ein staatliches Eingreifen ist aber erst erforderlich, wenn die Versorgung der Endkunden auf dem relevanten Markt gefährdet 539 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 323; Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 107 f.; Brauksiepe, BB 1966, 869, 870. 540 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 107. 541 Dies ist allerdings schon mit Blick auf die Haftung bei der Unterkapitalisierung der Kapitalgesellschaft empfehlenswert, vgl. oben. 542 Anders offenbar Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 192, die nur von einer „objektiven Handlungspflicht“ der Gemeinden im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit öffentliche Einrichtungen zu schaffen, spricht; kritisch auch Ehricke in Jäger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2003, § 12, Rn. 51 mit Blick auf das EG-Beihilfenrecht. 116 ist. Auch die Verdrängung von Wettbewerbern auf einem Markt ist Teil des Wettbewerbs, sofern dazu keine unlauteren Mittel verwendet werden oder eine übermächtige Marktstellung ausgenutzt wird. Ein direkter Rückgriff auf das Sozialstaatsgebot ist nur erforderlich, wenn einfachgesetzlich überhaupt keine Normierung besteht.543 Im Bereich der Energiewirtschaft ist dies aufgrund der in den § 36 ff. EnWG 2005 getroffenen Regelungen nicht erforderlich. Die Vertreter dieser Ansicht544 haben in ihrer Argumentation nicht berücksichtigt, dass aufgrund der umfangreichen Liberalisierung im Energiesektor neben einem öffentlichen Unternehmen auch ein Unternehmen in privater Hand das letzte am Markt tätige Unternehmen sein kann. Das Sozialstaatsprinzip reicht aber über die Sicherung eines Unternehmens in öffentlicher Hand hinaus. Es soll die Versorgung der Bevölkerung mit einem grundrechtsrelevanten Gut gewährleisten. Die daraus folgenden Methoden sind keineswegs festgeschrieben. Daher ist auf einem liberalisierten Markt durch das Sozialstaatsprinzip nicht die Sicherung des Unternehmens im Sinne einer „Betriebspflicht“545, sondern die der Versorgung gewährleistet. Dies ist im Kontext der staatlichen Gewährleistungsverantwortung, wie sie auch dem europäischen Recht546 zugrunde liegt, sinnvoll, da somit nachhaltigere Ergebnisse erzielt werden können. Probleme ergeben sich aus dieser geänderten Betrachtungsweise dann, wenn sowohl ein Unternehmen in öffentlicher Hand als auch ein Unternehmen in privater Hand auf dem Markt tätig sind und keines der beiden Unternehmen in der Lage ist, ohne öffentliche Zuschüsse die Versorgung des Marktes mit Energie zu gewährleisten. Grundsätzlich ist die öffentliche Hand nach dem Prinzip der Sparsamkeit verpflichtet, das Unternehmen zu fördern, das im Sinne einer Ausschreibung das für die öffentliche Hand günstigere Angebot bei gleicher Sicherheit der Erbringung der Versorgungsleistung unterbreitet; dies ergibt sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, der Verfassungsrang547 hat. Das in § 81 TKG niedergelegte Prinzip der Ausschreibung genügt damit nicht nur dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit548, sondern erfüllt auch die Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Bei der Auslegung der einschlägigen Normen des EnWG im Lichte des Sozialstaatsprinzips ist zukünftig mit Rücksicht auf die Gewährleistungsverantwortung auf einem liberalisierten Markt auch der Aspekt der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Eine Existenzgarantie für 543 Vgl. Dreier, GG-Kommentar, Bd. 1, 1996, Vorb., Rn. 50, 54, 57. 544 Diese Konstellation findet z.B. bei Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 187 ff. keine Erwähnung; Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 103 ff. war mit diesem Problem noch nicht konfrontiert. 545 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, 1976, S. 103 ff. 546 Vgl. z.B. Art. 16 EG-Vertrag. 547 Siekmann in Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 110, Rn. 68; Stern, Staatsrecht II, S. 1251; Grupp, DVBl 1994, 140, 146. 548 Mager in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 81, Rn. 1 f. 117 kommunale Energieversorgungsunternehmen gibt es nicht.549 In die Abwägung einzubeziehen ist aber, dass das Sozialstaatsprinzip im Falle des Marktversagens die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch die öffentliche Hand verlangt.550 Soweit eine „Instandhaltungspflicht“ des öffentlichen Unternehmens mit dem Hinweis abgelehnt wird, eine Nachfolgegesellschaft könne unmittelbar im Anschluss an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegründet werden, die die öffentlichen Aufgaben übernimmt551, so bedarf diese These auf einem Wettbewerbsmarkt einer besonderen Überprüfung. Denn damit wird möglicherweise eine unwirtschaftliche Methode gewählt. Weiter muss auf die praktischen Probleme hingewiesen werden. Eine Gemeinde, deren kommunaler Energieversorger gerade insolvent geworden ist, hat möglicherweise nicht die Mittel, ein solches Folgeunternehmen zu gründen, die Assets aus dem insolventen Unternehmen herauszukaufen und das neue Unternehmen auch mit den erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten. Zu überlegen wäre in diesem Fall, ob sich hier subsidiär eine staatliche Pflicht zur Gründung eines solchen Unternehmens herleiten lässt. Dabei ist zu bedenken, dass es dafür einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Es kann daher keineswegs davon gesprochen werden, dass der öffentliche Zweck einfach durch eine Nachfolgegesellschaft erfüllt werden kann. 3. Pflicht zum Eingreifen aus dem Rechtsstaatsprinzip a) Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG Das Rechtsstaatsprinzip ist unumstrittene Grundlage des Grundgesetzes. Zwar wird der Begriff des Rechtsstaates im Grundgesetz nicht ausdrücklich verwendet552, und es besteht bis heute keine einheitliche Ansicht, aus welchen Normen er abschließend hergeleitet wird553, sein Umfang ist mittlerweile jedoch grundlegend geklärt. So fallen auch der Vertrauensschutz und der Gedanke der Rechtssicherheit unter das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 2, 3 GG.554 Diese Prinzipien besagen, dass der 549 Ähnlich Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 436 (für Eigengesellschaften). 550 Rüfner in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der BRD, Bd. III, 1988, § 80, Rn. 19 unter Berufung auf die herkömmliche Definition der Daseinsvorsorge; kritisch Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 436: es könne jederzeit ein neues Unternehmen gegründet werden. 551 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 196, 103 f. 552 Anders noch der Entwurf von v. Mangoldt, vgl. JöR n.F. 1 (1951), 200. 553 Zu den verschiedenen Ansichten vgl. im Einzelnen Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 20, Rn. 75 m.w.N. 554 Grundlegend: Burmeister, Vertrauensschutz im Rechtsstaat, S. 79 ff.; dem folgend die Ansicht des BVerfG und der h.L., vgl. BVerfGE 32, 111, 123; 30, 367, 387; 18, 429, 439; Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1963, S. 21 ff.; Erning, DVBl. 1959, S. 795; Ossenbühl, DÖV 1972, 25 ff.; a.A. Püttner, VVDStRL 32 (1973), 203. 118 Bürger ein schutzwürdiges Vertrauen in Rechtmäßigkeit und Fortbestand eines ihn begünstigenden Hoheitsaktes hat.555 Aus dem Rechtsstaatsprinzip wird auch die so genannte Anstaltslast hergeleitet, wonach ein Träger öffentlicher Verwaltung gehalten sei, durch Leistungen an die Anstalt für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten Sorge zu tragen.556 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Rechtsstaatsprinzip? Aus dem Rechtsstaatsprinzip wird geschlossen, dass die staatliche Funktionsaus- übung generell auf ein Mindestmaß an Kontinuität, Verlässlichkeit und Berechenbarkeit festgelegt werden muss.557 Folge sei, dass staatliche Sozialgestaltungsmaßnahmen wegen ihrer verhaltensbeeinflussenden Wirkung zu einer Verpflichtung des Staates führen könnten, die die Dispositionen des Bürgers berücksichtigt, die dieser aufgrund des vom Staat veranlassten Vertrauens getroffen hat.558 Gleichzeitig wird aber festgestellt, dass das Rechtsstaatsprinzip keinen Teilhabeanspruch entwickelt. Der Vertrauensgrundsatz559 knüpfe daher nur an die bereits bestehende Ordnung an und sei lediglich auf die Sicherung der dem Bürger bereits eingeräumten Rechtspositionen ausgerichtet.560 Damit werde der Bestandserwartung des Bürgers Rechnung getragen. Denn dieser treffe im Vertrauen auf die staatlichen Einrichtungen seine Dispositionen. Mit dieser grundsätzlichen Überlegung wird die Auffassung begründet, dass die Errichtung und Unterhaltung privatrechtlich organisierter sozialer Einrichtungen vom rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgrundsatz umfasst werden.561 Es sei ausreichend, wenn die öffentliche Verwaltung einen Zustand geschaffen habe, von dem 555 Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 20, Rn. 131 ff., Die Rechtsprechung erging insbesondere zur Frage der echten und unechten Rückwirkung von Gesetzen, aber auch zur Selbstbindung der Verwaltung. 556 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 201; Thode/Peres, BB 1997, 1749, 1750; Stern, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im Sparkassenrecht, in Festschrift H. Maurer, 2001, S. 815, 824; Kirchhof in Kirchhof/Henneke, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen in Deutschland, 2000, S. 11, 29. 557 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 118; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 321; ders. DVBl. 1998, 497, 507; Bethge, Staatshaftung für den staatsfreien Rundfunk? 1978, S. 72; Kund, Nachwirkende Pflichten der Gemeinden bei der Ausgliederung öffentlicher Aufgaben auf Private, 1988, S. 217 f. 558 Burmeister, Vertrauensschutz im Rechtsstaat, S. 245 ff. 559 Sachs in Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 20, Rn. 122, 131. 560 Burmeister, Vertrauensschutz im Rechtsstaat, S. 150 ff; Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 119; Ossenbühl, DÖV 1972, 25, 26. 561 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 122; ähnlich wohl Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 807; 119 der Bürger in berechtigter Weise annehmen dürfe, er könne auch zukünftig mit der Aufrechterhaltung dieses Zustandes rechnen, sich darauf einrichten und daher gewisse Dispositionen seinerseits vornehmen.562 Es sei ein Vertrauensbruch, wenn der Staat ein solches Unternehmen errichte, im Falle der Illiquidität oder der Unterbilanz jedoch eine Insolvenz nicht rechtzeitig durch geeignete Maßnahmen abwende. Damit würde das dispositionsbeeinflussende und deshalb verfassungsrechtlich geschützte Vertrauen des Einzelnen enttäuscht563. Weiter wird vertreten, der Vertrauensschutz gehe über die Gewährträgerhaftung der Gemeinde hinaus; könnten diese für die Schulden des Unternehmens nicht einstehen, so könnten die Gläubiger ihre Forderungen gegenüber dem Land geltend machen.564 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Auf einem liberalisierten Markt ist eine primär staatliche Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung nicht denkbar, da sich die Zuordnung einer Leistungserbringung durch den Wettbewerb Privater und die Pflicht der öffentlichen Hand, diese Leistung zu erbringen, gegenseitig ausschließen. Insofern bestehen erhebliche Bedenken, ob hier noch ein rechtsstaatliches Vertrauen in die Einrichtungen der öffentlichen Hand, die sich auf diesem Markt bewegen, in Betracht kommt. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EltRL verlangt ausdrücklich, dass allen Unternehmen die gleiche Behandlung zuteil wird.565 Kommunalen Energieversorgern wird damit das Recht eingeräumt, sich weiterhin auf dem Markt der Endkundenversorgung zu betätigen, es besteht aber keine Pflicht dazu.566 Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn die Verbraucher im Vertrauen auf das bereits bestehende kommunale Energieversorgungsunternehmen und die beständige Möglichkeit des Wechsels zurück zu diesem Unternehmen ihre Wechselentscheidung zu einem billigeren privaten Energieversorger treffen. Tatsächlich wird beispielsweise auf Informationsseiten zum Anbieterwechsel im Internet ohne weiteren Hinweis festgestellt, im Falle der Insolvenz des neu gewählten 562 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 119; Kisker, VVDStRL 32, 149, 170. 563 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 125; a.A. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 321 f.: Die Haftungsübernahme im anschließenden Insolvenzverfahren genüge. Eine Instandhaltungspflicht bestehe nicht. Dem ist entgegenzuhalten, dass es hier nicht um die Befriedigung der Gläubiger geht, sondern die Aufrechterhaltung der Versorgung. 564 Schwarz, Staatsgarantie für kommunale Verbindlichkeiten bei „faktischem Konkurs von Kommunen“?, 1998, S. 85 ff., zustimmend Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 187. 565 Richtlinie 96/92/EG vom 19.12.1996, ABl. Nr. L 27 v. 30.01.1997, S. 20 ff. 566 Vgl. oben S. 85 ff. 120 privaten Anbieters sei der Wechsel zum vorherigen Versorger jederzeit möglich, da dieser eine Versorgungspflicht habe.567 Mit der Liberalisierung hat der Gesetzgeber sich für einen wettbewerblichen Ansatz bei der Energieversorgung entschieden. Wie gezeigt, obliegt dem Staat nur noch die Versorgungsgewährleistung, nicht mehr die Leistungserbringung. Wechselt ein Kunde von seinem Stadtwerk zu einem privaten Anbieter, so gibt er durch den Wechsel sein Vertrauen in die Leistungserbringung durch die öffentliche Hand auf. Eine Bestandserwartung dahingehend, dass das kommunale Energieversorgungsunternehmen weiter existiert, während der ehemalige Kunde nunmehr seine Energie von privaten Unternehmen bezieht, ist nicht mehr begründbar. Denn der wechselnde Kunde trifft seine Dispositionen gerade nicht im Vertrauen auf den kommunalen Energieversorger und damit auf die öffentliche Hand, sondern sucht sich günstige Vorteile bei anderen privaten Versorgern. Es läge ein widersprüchliches Verhalten vor, wenn dieser Wechsel mit dem Vertrauen auf die Versorgung durch die öffentliche Hand begründet würde (venire contra factum proprium). Hingegen spielt die gewählte Rechtsform des kommunalen Energieversorgers in Form einer GmbH oder AG für die Vertrauensbildung keine Rolle.568 Bedient sich die öffentliche Hand einer Gesellschaftsform, bei der die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt ist, so unterliegt dieses Unternehmen den gleichen Bedingungen569 wie jedes andere Unternehmen in Privatrechtsform auch. Der Hinweis, es könne einem solchen Unternehmen folglich auch nicht das Vertrauen der Insolvenzunfähigkeit entgegengebracht werden, ist zutreffend, hängt aber nicht mit den speziellen Auswirkungen des Rechtsstaatsprinzips zusammen. Denn dieses steht gerade über der Frage der Insolvenzfähigkeit und soll eine Rettungspflicht trotz der grundsätzlich bestehenden Haftungsbeschränkung begründen. Unabhängig davon ist die Erwartung in die Versorgungsgewährleistung durch den Staat mit dem Wechsel zu einem privaten Versorger ungebrochen. Diese Erwartung fußt jedoch auf dem Sozialstaatsprinzip und nicht auf dem Rechtsstaatsprinzip. Die stets bestehende sozialstaatliche Versorgungsgewährleistung ist mit der rechtsstaatlichen (weil unmittelbar dispositionsbeeinflussenden) Leistungserbringung gerade nicht identisch. Schließlich kann auch nicht die auf dem Rechtsstaatsprinzip beruhende Anstaltslast zu einer Insolvenzabwendungspflicht führen, da sie auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform systematisch nicht anwendbar ist. Dies beruht nicht nur auf dem formalen Argument, dass eine Anstalt des öffentlichen Rechts aufgrund eines Gesetzes oder einer kommunalen Satzung gegründet wird, eine Gesellschaft in Privatrechtsform hingegen durch Gesellschafterbeschluss. Beide können nur gegründet 567 http://www.energieportal24.de/faq.php?P=1&L=1&group=Strom&item_ID=625, zuletzt abgerufen am 12.11.2008. 568 So etwa Gundlach, LKV 2000, 58, 59. 569 Vgl. Gundlach, LKV 2000, 58, 59 f. 121 werden, um einen öffentlichen Zweck zu erfüllen. Für liberalisierte Märkte setzt die Gründung einer Anstalt des öffentlichen Rechts voraus, dass der Gemeinde eine Aufgabe zur Erfüllung übertragen wurde. Definiert werden sie jedoch als von einem oder mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung errichtete Verwaltungseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, die mit einem Bestand an sachlichen Mitteln und Dienstkräften Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt.570 Im Bereich der Energieversorgung ist dies nicht mehr der Fall, da die Leistungserbringung gerade nicht der öffentlichen Hand zugewiesen ist. Die Gründung einer Anstalt des öffentlichen Rechts zur Teilnahme am Wettbewerb scheidet damit aus. Über den öffentlichen Zweck hinaus muss auch eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung vorliegen. Dieses Erfordernisses bedarf es für kommunale Unternehmen in Privatrechtsform nicht.571 Insofern wird ihnen die Möglichkeit der Teilnahme an Wettbewerbsmärkten erst eröffnet. Es bestehen aber bedeutende Unterschiede, ob einem Unternehmen die Leistungsverantwortung für die Versorgung der Bevölkerung bzw. der Gemeindeeinwohner übertragen wurde, oder ob es sich um einen öffentlichen Zweck handelt, dessen Erfüllung jedoch dem Wettbewerb übertragen wurde.572 Das Rechtsstaatsprinzip auf einem liberalisierten Markt kann mithin nicht mehr zur Begründung einer Rettungspflicht herangezogen werden kann. 4. Pflicht zum Eingreifen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht a) Die Grundlagen des Gemeindewirtschaftsrechts Eine Pflicht zum Eingreifen der öffentlichen Hand könnte sich aus dem Gemeindwirtschaftsrecht ergeben. Dieses regelt in den verschiedenen Gemeindeordnungen die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen darf, sei es über einen Eigenbetrieb oder sei es in Privatrechtsform über eine Kapitalgesellschaft. Auf die einzelnen Voraussetzungen ist bereits im ersten Kapitel573 eingegangen worden. Für die Frage der Verpflichtung zur Rettung eines kommunalen Unternehmens wird insbesondere das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Zwecks“ herangezogen, das Grundvoraussetzung für den Betrieb eines kom- 570 § 41 LVwG SH. 571 Vgl. dazu den Wortlaut der verschiedenen Gemeindeordnungen. Sie sind lediglich der sogenannten „Schrankentrias“ unterworfen. 572 A.A. Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 205 ff. mit der Begründung, beide Unternehmen seien aufgrund demokratischer Legitimation auf den Gemeinderat zurückzuführen. Damit bestünden keine zu rechtfertigenden Unterschiede. Dabei wird übersehen, dass diese Unternehmen gerade keine Verwaltungsträger mehr sind, sondern beschränkt wirtschaftlich handelnde Unternehmen. 573 Vgl. oben S. 25 ff. 122 munalen Unternehmens ist. Der öffentliche Zweck fordert eine Tätigkeit, die besonderen Interessen oder Bedürfnissen der Allgemeinheit dient574, ein Handeln zur Verwirklichung des kommunalen Gemeinwohls. Der Zweck ist jedenfalls dann öffentlich, wenn die angebotene Ware oder Dienstleistung für die Grundversorgung der Gemeinde erforderlich ist.575 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Gemeindewirtschaftsrecht? Für eine Pflicht zur Abwendung von Insolvenzgründen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht wird vorgetragen, dass die Gemeinde die Erfüllung der Aufgabe nicht hätte übernehmen müssen.576 Der Gemeinde stehe es frei, das Haftungsrisiko auszuschließen, indem sie die übernommene Aufgabe privatisiert. Übernehme allerdings die Gemeinde die öffentliche Aufgabe, müsse sie auch deren Erfüllung gewährleisten. Der öffentliche Zweck legitimiere zunächst die Übernahme der Aufgabe, zwinge dann aber auch zu deren Erfüllung.577 Im Vordergrund stünden nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht der Ertrag, sondern vielmehr die Sicherstellung der Versorgung.578 Das kommunale Energieversorgungsunternehmen muss dabei auch Aufgaben der Versorgung übernehmen, die unrentabel sein können, denn gerade dies ist Teil der öffentlichen Versorgungsaufgabe. In einem kommunalen Unternehmen wird das Kapital damit in erster Linie zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angelegt, erst in zweiter Linie, um damit Gewinne zu erzielen.579 Aus diesem Grund sei die Kommune verpflichtet, im Falle des Verlustes das kommunale Unternehmen im Sinne einer Ausgleichspflicht vor einem Marktaustritt zu bewahren.580 Die Möglichkeit, sich auf die Übernahme der Aufgabenerfüllung durch Dritte zu berufen, bestehe nicht.581 Allerdings wird zu dieser Ansicht auch vertreten, dass sie lediglich objektives Recht darstelle. Ein subjektives Recht der Gläubiger der Gesellschaft oder der Gesellschaft selbst auf die Abwendung des Insolvenzgrundes ergebe sich aus dem Gemeindewirtschaftsrecht nicht. Konsequenz sei es, dass im Falle des Nichteinhaltens der Verpflichtung zur Insolvenzabwendung die Ansprüche der Gläubiger nicht 574 Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 727. 575 Schmidt-Preuß, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts, 3.A, Band IV, 2006, § 93, Rn. 43. 576 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 577 Rauball in Rauball/Pappermann/Roters, Gemeindeordnung NRW, 3.A., § 94, Rn. 2. 578 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437; Foerster, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 3.A., 1986, § 107, Rn. 1. 579 Bähr, ZFK 222, 223. 580 Frankenstein, WM 2004, 511, 513. 581 So ausdrücklich Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 123 sichergestellt seien.582 Andere Stimmen in der Literatur verweisen auf die Rechtsprechung der Obergerichte, die aus der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden einen Verstoß gegen § 1 UWG a.F. und damit ein subjektiv-öffentliches Recht aus den Normen des Gemeindewirtschaftsrechts hergeleitet haben.583 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Das Gemeindewirtschaftsrecht regelt in den einzelnen Gemeindeordnungen die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen darf.584 In den Regelungen der verschiedenen Gemeindeordnungen zeigt sich das Kernproblem des Liberalisierungsprozesses im Bereich der Endkundenversorgung im Energiesektor. Die Regelungen sind für den Bereich der liberalisierten Sektoren überkommen und führen zu widersprüchlichen Ergebnissen. Einerseits dürfen sich kommunale Unternehmen nunmehr in Konkurrenz mit privaten Unternehmen auf einem Wettbewerbsmarkt messen. Andererseits untersagen ihnen die kommunalen Vorschriften, unbegrenzt gewinnorientiert zu arbeiten und über die örtlichen Grenzen eines Gemeindegebietes hinaus ihre Leistungen anzubieten. Wenn man in diesem widersprüchlichen Rechtsrahmen nunmehr die Ansicht vertreten würde, dass sich aus dem Gemeindewirtschaftsrecht eine Pflicht zum Tätigwerden herleiten lässt, sofern es sich um eine öffentliche Aufgabe handelt, so wären die Kommunen verpflichtet, sich in Wettbewerb mit Privaten zu begeben, jedoch zu erheblich schlechteren Wettbewerbsbedingungen. Aus diesem Grund kann aus dem Gemeindewirtschaftsrecht in liberalisierten Märkten keine Verpflichtung hergeleitet werden, zum kommunalen Gemeinwohl tätig zu werden. Spiegelbildlich dazu kann die These, der Marktaustritt eines kommunalen Unternehmens könne nicht hingenommen werden, da die Übernahme der Aufgabe zu deren Erfüllung zwinge585, im Energiesektor nicht aufrecht erhalten werden. Die kommunalen Energieversorger sind aufgrund von Art. 3 Abs. 1 S. 1 EltRL berechtigt und verpflichtet, wie jedes andere privatrechtlich organisierte Unternehmen am Wettbewerb teilzunehmen.586 Eine davon zu trennende Frage ist, ob die Teilnahme am Wettbewerb nicht grundsätzlich die Sache Privater ist und nicht Angelegenheit der öffentlichen Hand, unabhängig davon, ob sie sich zur Erfüllung der Tätigkeit eine privatrechtliche 582 Ohne weitere Begründung: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 583 Franckenstein, WM 2004, 511, 513 mit Verweis auf OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1470; OLG Hamm, GewArch 1998, 197; siehe hierzu auch Pagenkopf, GewArch 2000, 177 ff. 584 § 102 GemO BaWü; § 71 ThürGO; Art. 87 BayGO; § 107 GO NRW; § 116 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO LSA; § 101 GO SH; § 97 SächsGemO; § 68 GO MV; § 108 NGO; § 85 GO RP; § 108 KSVG; § 100 BbgGO; § 121 HGO. 585 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 586 Richtlinie 96/92/EG vom 19.12.1996, ABl. Nr. L 27 v. 30.01.1997, S. 20 ff. 124 Rechtsform gibt und ob es sich um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt. Das mittlerweile überkommene System der Daseinsvorsorge ordnete die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben noch den Kommunen zu. Es nunmehr Aufgabe des (privatwirtschaftlichen) Wettbewerbs, diese Leistungen zu erbringen. Nur so lässt sich das in Art. 3 Abs. 1 S. 1 EltRL verankerte Ziel der Europäischen Union erreichen, ein System des unverfälschten Wettbewerbs auf allen Märkten durchzusetzen. Konsequenz wäre, dass sich kommunale Energieversorger von einem Wettbewerbsmarkt nicht zurückziehen könnten, auf dem sie zwar teilnehmen dürfen, aber unter deutlich schlechteren Wettbewerbsbedingungen agieren müssen; dies findet auch keine Rechtfertigung darin, dass die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe der Gemeinde zugeordnet wäre. Eine solche Verpflichtung würde der Entstehung von unverfälschtem Wettbewerb auf einem Markt entgegenstehen, denn für kommunale Energieversorger bestünde kein Anreiz, ihre Leistungen wirtschaftlich anzubieten, solange die Gewissheit besteht, dass ein Marktaustritt nicht in Betracht kommt. Folglich wäre es diesen Unternehmen immer möglich, ihre Leistungen zu Bedingungen anzubieten, die ein kostendeckend oder mit Gewinn arbeitendes Unternehmen nicht anbieten könnte. Damit wäre funktionierender Wettbewerb auf diesem Markt ausgeschlossen. Aus dem Gemeindewirtschaftsrecht kann daher für die Energiewirtschaft keine Insolvenzabwendungspflicht der Gemeinde hergeleitet werden. 5. Pflicht zum Eingreifen aus dem Verwaltungsprivatrecht a) Die Grundlagen des Verwaltungsprivatrechts Eine weitere Begründung für eine Insolvenzabwendungspflicht von Gemeinden gegenüber ihren kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform wird im Verwaltungsprivatrecht587 gefunden.588 Das Verwaltungsprivatrecht umschreibt eine Konstellation, in der ein Träger öffentlicher Verwaltung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Privatrechtsverhältnisse eingeht.589 Dabei handelt er formell wie ein Privater, jedoch unterliegt das Unternehmen nach wie vor öffentlichen Bindungen, insbesondere der Bindung an die Grundrechte, also dem Gleichheitssatz, den Freiheitsrechten und dem Übermaßverbot, da Art. 1 Abs. 3 GG die vollziehende Gewalt ohne Rück- 587 Der Begriff wurde von H.J. Wolff begründet, siehe Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 1956, § 23 I. 588 Franckenstein, WM 2004, 511, 513 f. 589 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. A., 1999, § 23, Rn. 29; Siebert, Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, FS H. Niedermeyer, 1953, S. 215, 221. 125 sicht auf die Form ihres Tätigwerdens an diese Grundsätze bindet.590 Folglich kann sich die öffentliche Hand nicht ihrer Verpflichtungen entledigen, indem sie sich als Handlungsform eines privatrechtlichen Unternehmens bedient; damit ist eine „Flucht ins Privatrecht“591 nicht möglich. Der Begriff des Verwaltungsprivatrechts beschreibt eine Gemengelage von Rechtsvorschriften, die das Privatrecht modifizieren, ergänzen und überlagern.592 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Verwaltungsprivatrecht? Grundlegender Bedeutung kommt nach dieser Ansicht der Feststellung zu, dass die Verwaltungstätigkeit in Erfüllung von „Daseinsvorsorge“ Leistungen allein zum Zweck der Befriedigung eines durch den Markt nicht gedeckten Bedürfnisses gewährt. Hingegen komme eine Rettungspflicht nicht in Betracht, wenn die öffentliche Verwaltung als ununterscheidbarer Teilnehmer des allgemeinen Privatrechtsverkehrs und damit rein fiskalisch auftrete.593 Für den Bereich des Gesellschaftsrechts wurde das Prinzip der Normenüberlagerung ebenfalls übertragen (so genanntes „Verwaltungsgesellschaftsrecht“594). Danach müsse gefragt werden, ob die Haftungsbegrenzung des § 13 Abs. 2 GmbHG durch eventuell bestehende öffentlichrechtliche Verpflichtungen zur Insolvenzabwendung überlagert wird.595 Die Begründung dazu finde sich in der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe, die in privatrechtlicher Form ausgeübt werde. Dadurch werde jedoch die Verwaltungstätigkeit im funktionellen Sinn nicht verändert, mithin sei dieses Unternehmen wie die öffentliche Verwaltung selbst zu behandeln.596 Folge sei, dass die Gemeinde letztverantwortlich für die Erfüllung ihrer Aufgaben ist.597 Die Pflicht zur Abwendung von Insolvenzgründen ergebe sich daraus, dass nach Sinn und Zweck des Verwaltungsprivatrechts im Bereich öffentlicher Versorgungsleistungen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das kommunale Unternehmen zum Nachteil des Bürgers eine unzulässige Flucht ins Privatrecht sei.598 Denn auf diese Weise könnte sich die öf- 590 So wörtlich Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. A., 1999, § 23, Rn. 32 mit Verweis auf BGHZ 29, 76; 36, 91; 52, 325; 65, 284, 287; 91, 84, 96; BGH NJW 1992, 171, 173; OVG Lüneburg, NVwZ 1990, 91. 591 Begriff bei Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8.A., 1928, S. 326. 592 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. A., 1994, § 23, Rn. 32; Ehlers, DVBl. 1983, 422; BGHZ 40, 206, 212 f.; 52, 325, 327; BVerfGE 12, 205, 244; BVerwG DÖV 1990, 614. 593 Franckenstein, WM 2004, 511, 513. 594 Begriff bei Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982, S. 514 ff. 595 Franckenstein, WM 2004, 511, 514; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982, S. 514 ff.; von Danwitz, AöR 120 (1995), 595, 617; Ossenbühl, ZGR 1996, 504, 514. 596 So auch BVerfGE 45, 63, 80; BGHZ 91, 84, 87; Ossenbühl, NJW 2000, 2945, 2946. 597 Stober, NJW 1984, 449, 457; zweifelnd an der Praxisnähe: Ossenbühl, NJW 2000, 2945, 2946 f. 598 Franckenstein, WM 2004, 511, 514. 126 fentliche Hand ihrer gesetzlichen Verpflichtungen entziehen, was nicht möglich wäre, wenn eine Eigengesellschaft die entsprechende Aufgabe übernommen hätte. c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Das Verwaltungsprivatrecht umschreibt die öffentlich-rechtlichen Bindungen privatrechtlich organisierter Unternehmen in öffentlicher Hand. Danach dürfe der öffentlichen Hand keine „Flucht ins Privatrecht“ ermöglicht werden. Bedenken bestehen schon bei der Anwendbarkeit dieses Ansatzes auf eine mögliche Rettungspflicht. Verhindert werden soll, dass sich die öffentliche Hand nur deswegen einer privatrechtlichen Gestaltungsform bedient, um sich ihrer schuldrechtlichen oder gesetzlichen Verpflichtungen zu entziehen. Einfachgesetzliche Verpflichtungen599 zu Versorgungsleistungen bestehen im Bereich der liberalisierten Märkte nicht und können daher auch nicht mehr als Argument angeführt werden. Verwaltungsprivatrecht setzt schon begrifflich voraus, dass es sich um Verwaltungstätigkeit handelt. Während in den ehemals unter dem Begriff der Daseinsvorsorge zusammengefassten Bereichen der öffentlichen Versorgungsleistungen überwiegend vertreten wurde, dass sich der Charakter der Erfüllung durch die Wahl einer privatrechtlichen Rechtsform nicht geändert hat, da zwar Aufgabenstellung und Rechtsform auseinanderfallen würden600, es sich jedoch trotz der Rechtsformwahl rechtstechnisch um eine Verwaltungsaufgabe handele601, so bleibt für einen liberalisierten Markt festzuhalten, dass Teilnahme am Wettbewerb und Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe nicht miteinander vereinbar sind. Es besteht gerade keine Zuordnung wirtschaftlicher Leistungserbringung an die öffentliche Hand mehr, deren der Bürger zur Sicherung seiner Existenz bedarf.602 Unverändert handelt es sich zwar dem Wesen nach um eine öffentliche Aufgabe, aber nicht aufgrund der Zuordnung der Leistungserfüllung an die öffentliche Hand, sondern weil die Erbringung aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse steht. So gilt damit die Feststellung, dass Verwaltungshandeln nur zulässig ist, wenn es einem öffentlichen Zweck dient. Anders herum kann dies nicht aufrechterhalten werden. Nicht jedes Handeln, dass einem öffentlichen Zweck dient, ist Verwaltungshandeln. Soweit es den Gemeinden aufgrund der einzelnen gemeinderechtlichen Vorschriften gestattet wird, sich wirtschaftlich zu betätigen, muss daher keineswegs zwingend Verwaltungshandeln vorliegen, und es liegt jedenfalls dann kein Verwaltungshandeln vor, wenn es sich um 599 Dies schließt eine Leistungserbringung aufgrund verfassungsrechtlicher Verpflichtungen aus dem Sozialstaatsprinzip - insbesondere bei vollständigem Marktversagen - nicht aus. 600 v. Danwitz, AöR 1998, 595, 597. 601 RhPfVerfGH, Urt. v. 28.03.2000, NVwZ 2000, 801. 602 So aber noch RhPfVerfGH, Urt. v. 28.03.2000, NVwZ 2000, 801. 127 die Teilnahme auf einem Wettbewerbsmarkt handelt.603 Damit wird die These604, die öffentliche Verwaltung bleibe auch dann Verwaltung, wenn sie wirtschaftet, nicht in Frage gestellt. Lediglich der Begriff der Verwaltung wird im Rahmen liberalisierter Märkte näher definiert und zwar dahingehend, dass es sich nicht mehr um Verwaltung, sondern um eine dem öffentlichen Zweck dienende wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde außerhalb der mit dem Verwaltungsprivatrecht verbundenen Grundrechtsbindungen handelt, jedoch beschränkt durch die kommunalrechtlichen Vorschriften. Davon ist die Gewährleistungsfunktion der Verwaltung - die Regulierung der liberalisierten Wirtschaft - zu unterscheiden, die weiterhin Verwaltungshandeln darstellt.605 Anders ausgedrückt ist die Teilnahme der öffentlichen Hand an einem Wettbewerbsmarkt eine missverstandene Regulierung. Statt sich ein Instrumentarium vorzubehalten, mit dem der Staat nach „dem Rückzug aus staatlichen Eigenleistungen für die nunmehr in Wettbewerb stehenden privaten Leistungsträger nicht nur diesen Wettbewerb zu gewährleisten, sondern für die ganze Bevölkerung ein angemessenes und erschwingliches Leistungs- und Preisniveau in der „Grundversorgung“ zu erhalten“606, gewährt der Staat der öffentlichen Hand selbst, auf diesem Markt teilzunehmen.607 Damit entfernt sich der Staat von seiner ihm von den europäischen Richtlinien zugedachten Rolle als Leistungsgewährleister608 hin zum Marktteilnehmer. Dieser Wertungswiderspruch lässt sich nicht anders klären, als dass der Staat als Teilnehmer am Wettbewerb kein Verwaltungshandeln mehr ausübt. Es wäre ein rechtsdogmatisch nicht zu erklärender Bruch, wenn der Staat durch die Teilnahme am Wettbewerb Verwaltungshandeln ausüben würde. Mit der hier gefundenen Lösung ergibt sich die wettbewerbliche Schwierigkeit, dass der Staat als Regulierer und Marktteilnehmer gleichzeitig auftritt. Zutreffend wird festgestellt, der Staat habe nicht selten seine Erfüllungsverantwortung für die Erreichung bestimmter Zustände aufgegeben, den Privaten aber nicht allein das Handeln überlassen, sondern ihnen einen Rahmen vorgegeben und selbst eine Auffangverantwortung für die 603 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11.A., 1999, § 23, Rn. 10; Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 167; a.A. Heilshorn, Gebietsbezug der Kommunalwirtschaft, 2003, S. 69 f., die Erwerbwirtschaft würde jedenfalls mittelbar einem öffentlichen Zweck dienen. 604 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 504. 605 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2003, § 1, Rn. 74; Bullinger, DVBl. 2003, 1355, 1357. 606 Bullinger, DVBl. 2003, 1355, 1357. 607 Fraglich ist, ob dies in Hinblick auf die Regelung in § 36 EnWG im Bereich der Energieversorgung als eine Form der Gewährleistungsverantwortung gesehen werden kann. Siehe dazu unten. 608 Schuppert in König/Benz, Privatisierung und staatliche Regulierung, Baden-Baden, 1997, S. 539 f. 128 Gewährleistung von Mindestanforderungen übernommen.609 Im Bereich der Energieversorgung hat der Staat allerdings einen (Rechts-) Rahmen gesetzt, in dem er sich selbst wie ein Privater betätigt. In diesem liberalisierten Sektor trifft die Feststellung damit nicht zu. Gegenstand der Überlegungen einer möglichen „Flucht ins Privatrecht“ können folglich nur die privat- und schuldrechtlichen Verpflichtungen der kommunalen Energieversorger in Privatrechtsform sein. Dabei sind einerseits die Verpflichtungen zur Abnahme von Energie gegenüber den Energieerzeugern und Durchleitungsunternehmen und andererseits die eingegangenen grundrechtsrelevanten Lieferverbindlichkeiten gegenüber den Endkunden zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Primärstufe (Einkauf und Durchleitung) gibt es keinen Grund, warum sich die liefernden Unternehmen auf die immerwährende Solvenz der öffentlichen Hand verlassen können sollten. Den Unternehmen ist vielmehr bewusst, dass sie mit einer GmbH bzw. einer AG Verträge schließen und diese Rechtsform von der Kommune gerade deswegen gewählt wurde, um die Kommune vor unüberschaubaren Schulden zu schützen.610 Das Unternehmen tritt als ununterscheidbarer Wettbewerber auf einem Markt auf611 und ist daher ebenso zu behandeln. Die öffentliche Hand entzieht sich durch eine Insolvenz nicht ihrer gesetzlichen, sondern - wie jeder andere insolvente Marktteilnehmer auch - lediglich ihrer vertraglichen Verpflichtungen. Davor jedoch will das Verwaltungsprivatrecht nicht schützen, selbst wenn man es hier zur Anwendung gelangen lassen wollte. Hintergrund ist vielmehr, dass ein Unternehmen davor bewahrt werden soll, dass ein öffentliches Unternehmen zur Erfüllung einer der öffentlichen Hand obliegenden Versorgungsaufgabe Verträge mit privaten Dritten abschließt, die es schließlich nicht erfüllen kann; so wird die Finanzierung der öffentlichen Verwaltungsaufgabe diesen privaten Unternehmen mittelbar aufgedrängt. Während es zu Zeiten des Gebietsschutzes für die Erzeuger keine andere Möglichkeit gab, als ihre Produkte an die jeweiligen kommunalen Energieversorger zu verkaufen, hat sich dies im Rahmen der Liberalisierung geändert. Sofern das Erzeugerunternehmen nicht marktmächtig ist, kann es die Belieferung eines anderen Unternehmens verweigern, und regelmäßig ist dies möglich, soweit die Sorge besteht, die Verpflichtungen könnten nicht erfüllt werden. Kommt es trotz Belieferung zur Insolvenz, so handelt es sich dabei um ein allgemeines wirtschaftliches Risiko, das mit der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand nichts zu tun hat. Auch auf der Sekundärstufe (Verkauf an die Endkunden) ist mit der Liberalisierung des Energiemarktes eine neue Situation eingetreten, die eine Sonderstellung im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts ausschließt. Die Endkunden müssen sich nicht 609 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2003, § 1, Rn. 41. Dies trifft beispielsweise auf die Telekommunikation und die Postdienstleistungen zu. 610 So auch Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 2005, S. 207. 611 Franckenstein, WM 2004, 511, 513. 129 mehr den kommunalen Energieversorger als Erbringer der Versorgungsleistung aussuchen. Sie können nach Belieben einen anderen Versorger wählen, dem sie hinsichtlich Versorgungssicherheit und Solvenz mehr Vertrauen entgegenbringen. Die öffentliche Hand erbringt gerade keine Pflichtleistung mehr, an die eine Rettungspflicht geknüpft werden könnte. Dieses Ergebnis ist auch aus Sicht der Wettbewerber zielführend. Während vor der Liberalisierung eine „Flucht ins Privatrecht“ sowohl auf der Primär- als auch auf der Sekundärebene zu untragbaren Ergebnissen führen konnte, so ist auf einem Wettbewerbsmarkt das Gegenteil der Fall. Wäre die Insolvenz ausgeschlossen, so wäre nur verzerrter Wettbewerb möglich, der stets einen Marktteilnehmer bevorzugen würde. Dadurch würden schon potentielle Wettbewerber davon abgehalten, auf einem solchen Markt Investitionen vorzunehmen. Konsequenz wäre, dass ein System des unverfälschten Wettbewerbs nicht entstehen könnte. Die Anwendung des Verwaltungsprivatrechts würde damit die Ziele der Liberalisierung verhindern. Die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht bzw. dem Verwaltungsgesellschaftsrecht kann auf dem Energiesektor nicht angewendet werden. 6. Ingerenzpflicht des Staates? a) Die Grundlagen der Ingerenzpflicht Die Haftung aus Ingerenz findet ihren Ursprung im Strafrecht und umschreibt die Verpflichtung, im Falle des tatsächlichen Herbeiführens einer Gefahrenlage dafür Sorge zu tragen, dass sich das darin angelegte Risiko nicht verwirklicht.612 Rechtstechnisch handelt es sich um die Haftung für vorangegangenes gefahrerhöhendes Tun oder Unterlassen. Für die Übertragung dieser Regelungen ins Kommunalwirtschaftsrecht bedarf es folglich einer Adaption dahingehend, dass die Gründung beziehungsweise der Betrieb eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens in Privatrechtsform ein gefahrerhöhendes Tun darstellt, das zu besonderen Verpflichtungen der öffentlichen Hand führt. Privatrechtliche Organisationen können sich nach dieser Ansicht nach der Betrauung mit einer bestimmten Aufgabe nicht selbst steuern und kontrollieren, vielmehr sei der öffentlich-rechtliche Träger zur Ingerenz verpflichtet. Dies ergebe sich schon aus dem demokratischen und parlamentarischen Prinzip.613 Denn letztlich führe die Betrauung des privatrechtlichen Unternehmens gerade nicht 612 Zuerst anerkannt in RG 24, 339; grundlegend RG 64, 276. Im Strafrecht ist anerkannt, dass nur ein pflichtwidriges Verhalten eine besondere Garantenstellung begründen kann, wofür eine Garantenstellung erforderlich ist, vgl. Kühl, Strafrecht AT, 5.A., 2005, § 18, Rn. 41. 613 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 124. 130 zu einer Aufgabenübertragung. Aufgabenträger und damit auch Verantwortlicher bleibe die öffentliche Hand.614 b) Finanzierungsverpflichtung aus der Ingerenzpflicht? Zunächst wird aus der Ingerenzpflicht eine besondere Einwirkungsverpflichtung der öffentlichen Hand auf ihre privatrechtlichen Unternehmen und Eigengesellschaften geschlossen.615 Aus der Erfüllungsverantwortung der Gewährkörperschaft folge, dass sie auch auf die Art und Weise der Aufgabenerfüllung Einfluss nehmen müsse. Daraus sei insbesondere abzuleiten, dass keine Rechtsverstöße begangen würden, sowie darauf zu achten, dass das Unternehmen wirtschaftlich arbeite.616 Die Haftung des Amtsträgers ergebe sich aus Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB, wobei an das pflichtwidrige Unterlassen auf rechtzeitiges Eingreifen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Unternehmens abgestellt wird.617 Darin liege eine schuldhafte Verletzung der Kontrollund Einwirkungspflichten. Da die Ingerenzpflicht aus einer grundrechtlichen Schutzpflicht abgeleitet wird, könne sie auch einem Dritten gegenüber eine Amtspflicht bilden.618 Die Einwirkungspflicht ende nicht bereits mit der Insolvenzreife, sondern erst mit dem Insolvenzantrag. Bis dahin sei die öffentliche Hand gehalten, alle ihre zur Verfügung stehenden Möglichkeiten heranzuziehen, um die Insolvenz abzuwenden.619 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Die Ingerenzpflicht knüpft systematisch an die Erfüllungsverantwortung der öffentlichen Hand an. Grundlage der Überlegung ist die zutreffende Feststellung, dass die Betrauung privatrechtlicher Unternehmen mit bestimmten Aufgaben zwar die öffentliche Hand von der Leistungserbringung befreit, die Erfüllungsverantwortung verbleibt allerdings bei dieser, so dass es letztlich nicht zu einer Aufgabenübertragung kommt. Voraussetzung ist jedoch auch, dass es sich um eine öffentliche Aufgabe handelt. Die Leistungserbringung ist im Bereich der Energieversorgung im Zuge der Libera- 614 Spannowski, ZGR 1996, 400, 414. 615 Spannowski, ZGR 1996, 400, 413 ff.; Püttner, DVBl. 1975, 353 f.; ders. DVBl. 1986, 748, 751; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 124 ff. 616 Spannowski, ZGR 1996, 400, 416. 617 Spannowski, ZGR 1996, 400, 421. 618 Spannowski, ZGR 1996, 400, 421. 619 Spannowski, ZGR 1996, 400, 422, der allerdings auch davon ausgeht, dass ein Verlustübernahmerisiko bei Energieversorgungsunternehmen nicht bestehe (S. 424). 131 lisierung gerade nicht mehr der öffentlichen Hand, sondern vielmehr dem privatwirtschaftlichen Wettbewerb zugeordnet.620 Es besteht damit keine Pflicht der öffentlichen Hand zum Tätigwerden. Die Ingerenz greift jedoch nur beim pflichtwidrigen Handeln oder Unterlassen ein621; wo schon keine Pflicht zum Tätigwerden besteht, kann diese auch nicht verletzt werden. Folglich ist auch die Ingerenz kein Ansatzpunkt in der liberalisierten Energieversorgung der Endkunden, aus der sich eine Rettungspflicht ergeben könnte. 7. Aspekte der Konzernhaftung a) Die Grundlagen des Konzernvertrauens Auch aus der Rechtsfigur des Konzernvertrauens622 wird in der Literatur623 auf eine Rettungspflicht der öffentlichen Hand zugunsten ihrer kommunalen Unternehmen geschlossen. Das Konzernvertrauen ist ein gesellschaftsrechtlicher Begriff, der entwickelt wurde, um eine Einstandsverpflichtung eines Mutterkonzerns gegenüber einem Tochterunternehmen herzuleiten, das in eine wirtschaftliche Schieflage geraten ist, also die Mittel zur Verfügung zu stellen, die erforderlich sind, um das zu erwartende Risiko abzudecken.624 Diese Lehre konnte sich im Gesellschaftsrecht nicht durchsetzen, da es sonst zu einer nicht mehr beschränkbaren Ausweitung der Haftung der Konzernspitze gekommen wäre.625 Herangezogen wurden daher die Voraussetzungen der culpa in contrahendo, um ein haftungsbegründendes Vertrauen der Konzernspitze zu belegen.626 Insgesamt handele es sich um eine Subsumtion der Sonderstellung der öffentlichen Hand unter das geltende Privatrecht.627 Weiter wird auf die materielle Unterkapitalisierung der Tochtergesellschaft Bezug genommen. Für die Verwaltung bestehe die Pflicht, ihre Unternehmen in Privat- 620 Siehe oben S. 75. 621 Kühl, Strafrecht AT, 5.A., 2005, § 18, Rn. 91 ff. m.w.N. 622 Zu beachten ist, dass das Haftungsmodell des qualifiziert faktischen Konzerns (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123 ff.) durch die „Bremer Vulkan“-Entscheidung des BGH (BGHZ 149, 10 ff.) aufgegeben wurde. Mittlerweile wurde auch das Konzept des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben, vgl. BGH NJW 2007, 2689 ff. „Trihotel“, dazu Weller, ZIP 2007, 1681 ff. 623 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1388. 624 Vgl. Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1386; kritisch Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 5.A., 2008, § 302 AktG, Rn. 13 ff. 625 Schiessl in Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Bd. 3, S. 468; Krieger in Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Bd. 4, S. 980 f. 626 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1386. 627 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1388; dies. ZIP 2001, 551, 554 f. 132 rechtsform mit ausreichend Kapital auszustatten628, das regelmäßig über dem gesetzlichen Mindestkapital zu liegen habe. Anders als ein privater Gesellschafter verfüge die öffentliche Hand gerade nicht über die Privatautonomie, frei über die Höhe der Angemessenheit des Stammkapitals zu entscheiden.629 Der BGH hat mittlerweile sowohl das Konzept der Konzernhaftung630 als auch die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs631 aufgegeben, so dass eine Rettungspflicht auf diese Ansicht nicht mehr gestützt werden kann. b) Finanzierungsverpflichtung aus der Konzernhaftung? Nach den Vertretern dieser Ansicht bildete die Konstellation der Eigengesellschaft einen Anwendungsbereich für eine eng verstandene Konzernvertrauenshaftung. Die Eigengesellschaften genossen danach das gleiche Vertrauen wie die öffentliche Hand selbst632, weil davon ausgegangen wurde, dass diese in Krisenzeiten für die Liquidität sorgen werde.633 Sowohl bei Gläubigern als auch bei Funktionsträgern sei die Ansicht weit verbreitet, dass eine Insolvenz nahezu unmöglich ist.634 Der BGH vertrat dazu die Ansicht, dass grundsätzlich eine Gemeinde ein „herrschendes Unternehmen“ im Sinne des Konzernrechts sein könne.635 Dahinter stand die Überlegung, dass eine Gemeinde, die sich auf die Organisationsfreiheit beruft und eine GmbH gründet, sich auch an den gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen festhalten lassen muss.636 Zusätzlich zum enttäuschten Vertrauen mussten bestimmte Verhaltensweisen hinzukommen, die einen besonderen Vertrauenstatbestand schufen. Regelmäßig erfülle die öffentliche Hand die Tatbestandsvoraussetzungen der culpa in contrahendo, nämlich ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse und die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens.637 Im Bereich der Daseinsvorsorge übernehme 628 Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8.A, 1992, Anh. § 30, Rn. 10; Parmentier, DZWIR 2002, 500, 502. 629 Parmentier, ZIP 2001, 551, 554 f.; dies., Gläubigerschutz in öffentlichen Unternehmen, S. 232 ff. 630 BGHZ 149, 10 ff. „Bremer Vulkan“. 631 BGH NJW 2007, 2689 ff. „Trihotel“. 632 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321. 633 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1385; Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, S. 113. 634 Vgl. Kleindiek, ZGR 1996, 396, 398. 635 BGHZ 69, 334 ff. 636 Gundlach, LKV 2000, 58, 61. 637 Krieger in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, S. 80, 90; Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1387; allein der Eindruck eines Einheitsunternehmens genügt für eine Einstandspflicht hingegen im privatrechtlichen Verkehr nicht, vgl. OLG Karlsruhe, WM 133 das öffentliche Unternehmen darüber hinaus staatliche Aufgaben, wodurch sich das wirtschaftliche Eigeninteresse der Trägerkörperschaft herleiten lasse.638 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung Bei der Frage der Konzernhaftung ist zu berücksichtigen, dass die Grundlagen dieses Lösungsansatzes durch den genannten Rechtsprechungswechsel des BGH nur noch zurückhaltend verwendet werden können. Es sind zunächst die dem Gesellschaftsrecht zugrunde liegenden Vorstellungen und die landesrechtlichen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts miteinander in Einklang zu bringen. Das Konzernrecht ordnet in bestimmten Fällen die Übernahme der Haftung des herrschenden Unternehmens für die Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens an. Hingegen verpflichten die verschiedenen Regelungen in den einzelnen Gemeindeordnungen639 die Gemeinden, sich nur an einer Gesellschaft in Privatrechtsform zu beteiligen bzw. eine solche zu gründen, wenn die Haftung auf einen bestimmten Betrag beschränkt ist. Dahinter verbirgt sich der das gesamte Gemeindewirtschaftsrecht prägende Grundgedanke, dass die Gemeinde vor einer existenzgefährdenden wirtschaftlichen Betätigung geschützt werden soll. Das Konzernrecht knüpft an den Grad der Einflussnahme besondere Haftungstatbestände.640 Die Gemeindeordnungen verpflichten die Gemeinden, ihre Einflussnahme auf ein Unternehmen in angemessener Weise zu sichern.641 In der Rechtsprechung hat insbesondere die Klage eines Insolvenzverwalters vor dem OLG Celle642 Beachtung gefunden, mittels derer die beklagte Gemeinde verurteilt werden sollte, den Verlustausgleich für eine von ihr betriebene insolvente Kurbetriebsgesellschaft mbH zu übernehmen. Das Gericht erkannte, dass es keine Rolle spiele, ob ein Kreditgeber die Erwartung habe, die Kommune werde als Gesellschafterin der GmbH schon für die Rückzahlung Sorge tragen. Dem Kreditgeber sei bekannt gewesen, dass er mit einer GmbH kontrahiert habe, er wusste also um die Haftungsrisiken und um die Haftungsbegrenzung.643 Daraus ergebe sich, dass eine Gemeinde keine gesteigerte Insolvenzabwendungspflicht treffe; eine „Ewigkeitsgarantie“644 finde im Gesellschaftsrecht keine Grundlage. Zur Frage der vom BGH inzwischen aufgegebenen Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns führte 1992, 2088, 2092; Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 5.A., 2008, § 302 AktG, Rn. 13 ff. 638 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1387. 639 Z.B. § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NW. 640 Vgl. dazu auch Gundlach, LKV 2000, 58, 60. 641 Z.B. § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO NW. 642 OLG Celle, DB 2000, 2261 ff.; zustimmend Ehricke, IR 2008, 244, 246 f. 643 OLG Celle, DB 2000, 2261, 2263. 644 OLG Celle, DB 2000, 2261, 2264. 134 das Gericht aus, dass Körperschaften des öffentlichen Rechts bereits dann als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn anzusehen seien, wenn sie lediglich ein in privater Rechtsform organisiertes Unternehmen beherrschten. Jedoch werde die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern nicht durch die besondere Leitungsmacht des beherrschenden Unternehmens ausgelöst, sondern durch deren Missbrauch.645 Alleine die Tatsache, dass eine Gemeinde ab einem bestimmten Zeitpunkt ihr kommunales Unternehmen nicht weiter finanziert, weil dadurch Mittel zur Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben nicht mehr ausreichend zur Verfügung stehen, begründet keine konzernrechtliche Haftung. Ohne im Detail auf die Frage eingehen zu müssen, ob die öffentliche Hand auch im qualifiziert faktischen Konzern646 als herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts betrachtet werden kann, ist darauf zu verweisen, dass eine Haftung überhaupt nur in Betracht kommt, wenn die Gemeinde einen existenzgefährdenden Eingriff647 in das privatrechtliche Unternehmen vornehmen würde.648 Ein solcher Missbrauch liegt in der Regel vor, wenn der Gesellschafter die Konzernleitungsmacht in der Weise ausübt, dass auf die Belange der Gesellschaft keine Rücksicht genommen wird und die erlittenen Nachteile auch nicht durch Einzelmaßnahmen ausgeglichen werden.649 Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass gegen die öffentliche Hand eine zivilrechtliche Klage auf Leistung auch im Wege der Feststellungsklage vorgenommen werden kann, da die juristische Person des öffentlichen Rechts in diesem Fall regelmäßig bereits einem in der Hauptsacheentscheidung nicht vollstreckbaren Feststellungsurteil Folge leisten werde und deshalb hier für eine 645 OLG Celle, DB 2000, 2261, 2264. 646 Zur Problematik insbesondere BGHZ 149, 10 „Bremer Vulkan“: „Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des Aktienrechts (§§ 291 ff, 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung ihres Stammkapitals und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes beschränkt, der eine angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH erfordert“; erforderlich sei, dass die GmbH infolge des Eingriffes ihre Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen könne; dazu aus der Literatur: Altmeppen, ZIP 2001, S. 1837 ff; ders. NJW 2002, 321 ff.; Ulmer, ZIP 2001, 2021 ff.; Drygala, GmbHR 2003, 729 ff; Mödl, JuS 2003, 14 ff.; Schmidt, NJW 2001, 3577 ff.; Cahn, ZIP 2001, 2159 ff.; Eberl-Borges, Jura 2002, 761 ff.; Vgl. auch aus der Rechtsprechung BGHZ 135, 107 ff.; OLG Celle; DB 2000, 2261, 2263 f.; Die grundlegend im „KBV“- Urteil, BGHZ 151, 181 ff. entschiedene Durchgriffshaftung gegenüber dem Alleingesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs ist für die vorliegende Untersuchung ohne Bedeutung, da sie im Ergebnis zu einer Insolvenz des Unternehmens führt und damit konsequenterweise zum Einstellen der Versorgungstätigkeit. Vgl. dazu aus der Literatur: Drygala, GmbHR 2003, 729 ff; Emmerich in Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 5.A. 2008, Anh. § 318, Rn. 33 ff. Diese Rechtsprechung ist vom BGH mittlerweile aufgegeben worden, vgl. BGH NJW 2007, 2689 ff. 647 Diese Rechtsfigur wurde vom BGH aufgegeben: BGH NJW 2007, 2689 ff. „Trihotel“. 648 Vgl. OLG Celle, DB 2000, 2261, 2263 f. 649 OLG Celle, DB 2000, 2261, 2264, so auch die Vorinstanz LG Hannover, DZWiR 1999, 413, 418 m. Anm. Gundlach; BGH NJW 1994, 446. 135 zivilprozessuale Feststellungsklage trotz des weiterreichenden Rechtsschutzes mittels der zu einem Vollstreckungsurteil führenden Leistungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen sei650, ist ein existenzgefährdender Eingriff in das privatrechtlich organisierte Unternehmen unwahrscheinlich. Probleme ergeben sich jedoch gegebenenfalls bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Sollte es tatsächlich zum Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gekommen sein, finden die §§ 302 ff. AktG Anwendung. Da die Rechtsfiguren des qualifiziert faktischen Konzerns und des existenzvernichtenden Eingriffs durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben wurden, ist diese Theorie mittlerweile überholt. III. Zusammenfassung Die voranstehenden Überlegungen haben deutlich gemacht, dass die Liberalisierung auf dem Energiemarkt weit reichende Folgen für die öffentlichen Unternehmen mit sich gebracht hat. Zunächst ist festzuhalten, dass die Erfüllung der vormals faktisch öffentlichen Aufgabe „Energieversorgung“ mit der Liberalisierung der öffentlichen Hand nicht zugeordnet ist651 und damit im europäischen Kontext auch keine Betrauung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag vorliegt.652 Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst gegen eine staatliche Strukturentscheidung653 gestellt, bestimmten Unternehmen die Leistungserbringung als Pflicht zu übertragen, obgleich dies aus europarechtlicher Sicht möglich gewesen wäre. Die Leistungsverantwortung der öffentlichen Hand hat sich damit in eine Gewährleistungsverantwortung gewandelt, die unübertragbar auf dem Sozialstaatsprinzip beruht. Konsequenz ist, dass es sich bei der Versorgung der Endkunden mit Energie zwar nach wie vor um einen öffentlichen Zweck handelt, jedoch nicht mehr um eine öffentliche Aufgabe, soweit es um die unmittelbare Leistung an den Endverbraucher geht. Diese ist nach dem neuen Energierecht Aufgabe des regulierten Wettbewerbs, an dem sich die öffentliche Hand grundsätzlich beteiligen darf, sofern dadurch ein öffentlicher Zweck erreicht, die Leistungsfähigkeit der Gemeinde beachtet wird und der Subsidiaritätsgrundsatz 650 Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., 2007, § 43, Rn. 28; BGH NJW 1995, 2219; BAG JZ 1990, 194. 651 Anders noch RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801. 652 So die wohl h.M.: Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55; Markert, EuZW 2000, 427, 433 f.; Dohms in Wiedmann, Hdb. KartR, § 35, Rn. 301; Säcker, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, 2002, S. 21; so auch die Bundesregierung: BT-Drucks. 13/7274, S. 10; BKartA, WuW/E 2859, 2867 „Stadt Nordhorn“; WuW/E BKartA 2648, 2654 „Thyssengas/Ruhrgas“; LG Köln, ZNER 2000, 132, 133; OLG Düsseldorf, ZNER 2001, 255, 258. 653 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 55.

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References

Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.