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Felix Buchmann, Trennung von Netzbetrieb und Versorgung aufgrund von § 7 EnWG in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 107 - 109

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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107 ternehmens, das Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringt, deduziert. Die staatliche Abwendungspflicht der Länder bzw. des Bundes wird hingegen aus deren möglicher Stellung als Garanten für eine sichere Energieversorgung und damit aus verfassungsrechtlichen und/oder speziell energierechtlichen Erwägungen geprüft. II. Trennung von Netzbetrieb und Versorgung aufgrund von § 7 EnWG 1. Grundsatz § 3 Nr. 18 EnWG 2005 definiert Energieversorgungsunternehmen als „natürliche oder juristische Person, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnisse besitzen“. Zu unterscheiden ist hinsichtlich der möglichen Rettungspflicht damit zwischen der Versorgung des Netzgebietes mit Energie einerseits und dem Betrieb des Netzes in einem bestimmten lokalen Netzgebiet andererseits. Denn Energieversorgungsunternehmen sind nach dieser Definition nicht ausschließlich Letztversorger mit Energie, sondern können auch selbständige Netzbetreiber sein oder beide Leistungen in einer Gesellschaft anbieten. Maßgeblich dafür ist insbesondere die Größe des Versorgungsunternehmens, wie § 7 Abs. 2 EnWG 2005 zeigt. Nach dieser de-minimis- Regelung sind Energieversorgungsunternehmen, die weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar nach S. 1 mit Elektrizität oder nach S. 2 mit Gas versorgen, nicht verpflichtet, den Netzbetrieb von der Energieversorgung zu trennen. Zuletzt muss daher untersucht werden, ob und welche Besonderheiten sich für Netzgebiete ergeben, in denen kommunale Energieversorger tätig sind, die den Netzbetrieb von der Versorgung nicht getrennt haben. Die Entflechtung der Ebenen Erzeugung, Transport und Versorgung geht auf die Elektrizitätsrichtlinie aus dem Jahr 2003 zurück.503 Ziel war die Herstellung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs.504 Nach Ansicht des europäischen Gesetzgebers kann sich Wettbewerb nur etablieren, wenn die Netze von der Versorgung und der Erzeugung nicht nur bilanziell505, sondern auch gesellschaftsrechtlich getrennt werden und so für jedermann zu gleichen Bedingungen zugänglich sind. § 7 Abs. 1 EnWG 2005 ordnet für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen eine rechtliche Entflechtung an. Zugrunde gelegt wird das Prinzip der Rechtsformunabhängigkeit.506 Diese erfordert auf der Seite der Anteilsinhaber keine eigentums- 503 Richtlinie 2003/54/EG v. 26.6.2003, ABl. EG 2003, L 176/37. 504 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 113 f. 505 So noch die Regelung im EnWG 1998, vgl. die §§ 4 Abs. 4, 9 Abs. 2 EnWG 1998. 506 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 3. 108 rechtliche Entflechtung, sondern lediglich die Übertragung der Netze in eine gesellschaftsrechtlich getrennte eigene Gesellschaft.507 In der vorliegenden Konstellation bedeutet dies, dass die Kommune Gesellschafterin von zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung sein kann, von denen die eine die Endkundenversorgung, die andere den Betrieb des Netzes übernommen hat. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Netzbetriebsgesellschaft mbH Eigentümerin der betriebenen Netze ist; § 7 Abs. 1 EnWG 2005 ist auch schon dann erfüllt, wenn es sich um eine Betriebsgesellschaft handelt, die auf eigene Rechnung den Betrieb der Netze übernommen hat.508 In der Praxis wird die Gemeinde entweder eine eigene neue GmbH gründen und die Netze in diese überführen (Holding-Struktur), oder aber die Stadtwerke GmbH gründet eine Tochtergesellschaft, die mit den Netzleistungen betraut wird.509 Beide Varianten erfüllen die Vorgaben des Gesetzgebers. 2. Ausnahmen Von diesem Grundsatz ordnen § 7 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwei Ausnahmen an, eine sachliche, sowie eine zeitliche. Nach § 7 Abs. 2 EnWG 2005 sind vertikal integrierte Versorgungsunternehmen, an deren Elektrizitätsversorgungsnetz weniger als 100.000 Endkunden mittelbar oder unmittelbar angeschlossen sind, von der Verpflichtung des legal Unbundling in Abs. 1 ausgenommen (de-minimis-Klausel). In der Gesetzesbegründung führt der Gesetzgeber dazu aus, das Größenkriterium von weniger als 100.000 Kunden des Energieversorgungsunternehmens, die unmittelbar oder mittelbar an deren Netz angeschlossen seien, diene dem Zweck, kleinere Unternehmen zu definieren, bei denen der Aufwand rechtlicher und operationeller Entflechtungsmaßnahmen mit Blick auf die Entflechtungsziele nicht mehr verhältnismäßig wäre.510 Schwierigkeiten bereitet insbesondere der Kundenbegriff in § 7 Abs. 2 EnWG 2005. Gemeint sind Netzkunden, also Anschlussinhaber im Sinne der §§ 17 und 18 EnWG, die einen Netzanschluss- oder Anschlussnutzungsvertrag mit dem kommunalen Energieversorgungsunternehmen geschlossen haben.511 Hinzu kommen die mittelbaren Kunden, die nicht direkt vom kommunalen Energieversorger, sondern 507 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 6. 508 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 7. Die reine Betriebsführung für fremde Rechnung genügt den Anforderungen hingegen nicht, da in diesem Fall keine Netzbetreibertätigkeit ausgeführt wird, sondern eine reine Dienstleistung für den Netzinhaber. 509 Vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 21. 510 BT-Drucks. 15/3917, S. 52 f. 511 Nicht also die Zahl der absolut versorgten Kunden. Gezählt werden die tatsächlich versorgten Anschlüsse. 109 über einen Dritten beliefert werden. Dieser ist über die Zahl der von ihm versorgten Kunden auskunftspflichtig.512 Konsequenz dieser rechtlichen Anordnung für diese Untersuchung ist, dass eine einzige Stadtwerke-GmbH - gerade bei kleineren Stadtwerken - sowohl die Versorgungsleistungen an den Endkunden als auch den Netzbetrieb in einem Netzgebiet übernehmen kann. Die überwiegende Zahl der Stadtwerke wird unter diese deminimis-Regelung fallen. Sollte ein solches Unternehmen in die Krise geraten, wäre auch auf einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt die Versorgung der Endkunden gefährdet, da insbesondere der Netzbetrieb aufrechterhalten wie auch dessen Wartung und Ausbau gewährleistet sein müssen. Diese Konstellation stellt daher im Falle einer Krise ein besonderes Risiko dar und bedarf einer eigenen Prüfung. B. Rettungspflicht gegenüber Versorgungsunternehmen? I. Ausgangslage Bedenken hinsichtlich der Versorgungssicherheit des Endkunden bestehen nicht auf einem wettbewerbsintensiven Markt, auf dem mehrere hinsichtlich Versorgungsvolumen und Größe vergleichbare Anbieter in einem Netzgebiet tätig sind. In diesem Fall ist nicht davon auszugehen, dass es zu einer Unterversorgung der Verbraucher kommen wird, da auch ohne die Regelung der Grundversorgung alleine der funktionierende Wettbewerb dazu führen würde, dass die Abnehmer des insolventen Unternehmens sofort einen neuen Versorger finden würden.513 Eine solche Konstellation ist Ziel des europäischen Gesetzgebers und Leitbild für die Liberalisierung des Energiemarktes, wie sich unter anderem aus Art. 3 Abs. 3 der Elektrizitätsrichtlinie ergibt. Schwierigkeiten bereitet eine Situation, in der außer dem insolventen kommunalen Unternehmen nur wenige oder überhaupt keine Wettbewerber auf dem relevanten Markt, in der Regel also dem Netzgebiet, tätig sind. Besonderer Beachtung bedarf die Konstellation, in der nur ein kleiner Anbieter, der z.B. Endkunden ausschließlich mit Solarstrom versorgt, neben dem kommunalen Energieversorgungsunternehmen in einem Netzgebiet tätig ist.514 Selbst wenn man 512 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 13: Der Anspruch auf Auskunft ergibt sich aus § 7 Abs. 2 EnWG i.V.m. dem Netzanschlussvertrag. 513 Auf Märkten, auf denen Wettbewerb funktioniert, werden in der Regel Gewinne erzielt, so dass die Wettbewerber des insolventen Unternehmens versuchen werden, dessen Kunden zu übernehmen. 514 Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist das Konzessionsgebiet der Stadtwerke Konstanz. Die Stadtwerke Konstanz GmbH, die ausschließlich in kommunalem Eigentum ist, versorgt 47313 Haushaltskunden in ihrem Netzgebiet, der zweitgrößte Anbieter Lichtblick - die Zukunft der Energie GmbH versorgt 138 Haushaltskunden (Stand 1. Juli 2006).

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Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.