106 Kapitel 5: Die Pflicht der öffentlichen Hand zur Abwendung von Insolvenzgründen bei kommunalen Energieversorgungsunternehmen A. Kommunale Versorgungsunternehmen und Netzbetreiber als mögliche Zielunternehmen einer Rettungspflicht I. Überblick Über das Vermögen von Energieversorgern, die ausschließlich in kommunaler Hand stehen, kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, wenn ein Eröffnungsgrund vorliegt.498 Planverfahren und Eigenverwaltung sind in der Insolvenzordnung als Möglichkeit ausgestaltet, aber nicht zwingend vorgesehen. Mangels entsprechendem Antrag kann Folge eines Insolvenzverfahrens die Liquidierung des kommunalen Energieversorgers sein. Mit Abschluss des Insolvenzverfahrens und der Liquidation der vorhandenen Vermögenswerte erlischt die Rechtspersönlichkeit des insolventen Unternehmens. Die bestehenden Energielieferungsverträge kann der Insolvenzverwalter gemäß den §§ 103 f. InsO kündigen499, Gleiches gilt für die Durchleitungsverträge mit Drittanbietern.500 Die Elektrizitätsrichtlinie501 aus dem Jahr 2003 stellt in Art. 3 Abs. 3 klar, dass die Sicherheit der Endkundenversorgung mit Energie ein wesentliches Ziel ist und diese stets aufrechterhalten werden muss. Wie der Zusammenbruch der Stromversorgung im Münsterland im Winter 2006 nachdrücklich gezeigt hat, ist unsere Gesellschaft nicht auf den Ausfall der Energieversorgung vorbereitet.502 In der folgenden Prüfung wird zwischen einer Insolvenzabwendungspflicht, die sich aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand ergibt, und einer Insolvenzabwendungspflicht, die sich auf eine staatliche Garantenstellung für eine sichere Energieversorgung begründen könnte, unterschieden. Die mögliche Abwendungspflicht der Gemeinden wird aus deren Stellung als Gesellschafterin eines Un- 498 Vgl. oben S. 74 ff. 499 BGH ZIP 1997, 688; Berscheid in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12.A., 2003, § 105, Rn. 8, 13 f.; Ahrendt in Schmidt, Hamburger Kommentar zur InsO, 2006, § 105, Rn. 4 f. 500 Beckermann, Vereinbarkeit der Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Grundversorgers mit den diesen treffenden Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflichten, 2008, im Erscheinen. 501 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003. 502 In der industrialisierten Gesellschaft funktioniert kaum mehr ein Telefon ohne Strom, gleiches gilt für die Zentralheizung oder auch den Notruf. 107 ternehmens, das Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringt, deduziert. Die staatliche Abwendungspflicht der Länder bzw. des Bundes wird hingegen aus deren möglicher Stellung als Garanten für eine sichere Energieversorgung und damit aus verfassungsrechtlichen und/oder speziell energierechtlichen Erwägungen geprüft. II. Trennung von Netzbetrieb und Versorgung aufgrund von § 7 EnWG 1. Grundsatz § 3 Nr. 18 EnWG 2005 definiert Energieversorgungsunternehmen als „natürliche oder juristische Person, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnisse besitzen“. Zu unterscheiden ist hinsichtlich der möglichen Rettungspflicht damit zwischen der Versorgung des Netzgebietes mit Energie einerseits und dem Betrieb des Netzes in einem bestimmten lokalen Netzgebiet andererseits. Denn Energieversorgungsunternehmen sind nach dieser Definition nicht ausschließlich Letztversorger mit Energie, sondern können auch selbständige Netzbetreiber sein oder beide Leistungen in einer Gesellschaft anbieten. Maßgeblich dafür ist insbesondere die Größe des Versorgungsunternehmens, wie § 7 Abs. 2 EnWG 2005 zeigt. Nach dieser de-minimis- Regelung sind Energieversorgungsunternehmen, die weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar nach S. 1 mit Elektrizität oder nach S. 2 mit Gas versorgen, nicht verpflichtet, den Netzbetrieb von der Energieversorgung zu trennen. Zuletzt muss daher untersucht werden, ob und welche Besonderheiten sich für Netzgebiete ergeben, in denen kommunale Energieversorger tätig sind, die den Netzbetrieb von der Versorgung nicht getrennt haben. Die Entflechtung der Ebenen Erzeugung, Transport und Versorgung geht auf die Elektrizitätsrichtlinie aus dem Jahr 2003 zurück.503 Ziel war die Herstellung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs.504 Nach Ansicht des europäischen Gesetzgebers kann sich Wettbewerb nur etablieren, wenn die Netze von der Versorgung und der Erzeugung nicht nur bilanziell505, sondern auch gesellschaftsrechtlich getrennt werden und so für jedermann zu gleichen Bedingungen zugänglich sind. § 7 Abs. 1 EnWG 2005 ordnet für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen eine rechtliche Entflechtung an. Zugrunde gelegt wird das Prinzip der Rechtsformunabhängigkeit.506 Diese erfordert auf der Seite der Anteilsinhaber keine eigentums- 503 Richtlinie 2003/54/EG v. 26.6.2003, ABl. EG 2003, L 176/37. 504 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 113 f. 505 So noch die Regelung im EnWG 1998, vgl. die §§ 4 Abs. 4, 9 Abs. 2 EnWG 1998. 506 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 3.