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Felix Buchmann, Gründe der Nichtanwendbarkeit für Staat und Gemeinden in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 96 - 104

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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96 II. Gründe der Nichtanwendbarkeit für Staat und Gemeinden Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Bund, Ländern und Gemeinden ist durch die Regelung in § 12 Abs. 1 InsO bzw. den einzelnen landesrechtlichen Regelungen ausgeschlossen. Die Länder haben auf Grundlage der Ermächtigung in § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO alle von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gemeinde für unzulässig zu erklären.451 Anders als bei Bund und Ländern handelt es sich bei den Gemeinden jedoch um nichtstaatliche Gebietskörperschaften452, so dass sich nicht unmittelbar aufdrängt, warum über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren nicht statthaft sein soll. Fraglich ist, ob die Gründe, die für den Ausschluss der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinden sprechen, auch auf deren kommunale Eigengesellschaften übertragen werden können. Dazu müssen die Argumente, die die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Gemeinden begründen sollen, untersucht werden. Von Bedeutung ist die Frage, ob es sich in den Gemeindeordnungen um rein deklaratorische Regelungen handelt oder aber um konstitutive Normen. Wird Selbstverständliches deklaratorisch umschrieben, kommt eine Übertragbarkeit der Gründe in Betracht. Handelt es sich hingegen um konstitutive Regelungen, die auf dem autonomen Willen des Gesetzgebers beruhen, weil ein bestimmter Sachzustand eine bestimmte Regelung erfahren sollte, kommt eine Übertragung der Gründe nicht zwingend in Betracht. Es fehlt an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung für die kommunalen Wirtschaftsunternehmen, so dass im Gegenschluss davon ausgegangen werden müsste, dass diese Rechtsfrage gerade nicht auf diesem Weg gelöst werden sollte. 451 Art. 77 Abs. 3 BayGO; § 129 Abs. 2 GO Bbg; § 146 Abs. 2 HGO; § 62 Abs. 2, 120 Abs. 2 KommVerfG MV; § 136 Abs. NGO; § 125 Abs. GO NRW; § 138 Abs. 2 GO Saarl.; § 122 Abs. 4 GO Sachsen; § 131 Abs. 2 GO SH; § 69 Abs. 3 Thür GO; § 45 AGGVG BaWü; § 1 Gesetz über die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts Berlin, Hamburg; § 4 Abs. 1 AGZPO-InsO-ZVG Bremen; für Berlin, Bremen und Hamburg gilt § 12 Abs. 1 Nr. 1 direkt, vgl. die detaillierte Übersicht bei Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 20 ff. 452 Das BVerfG spricht davon, die Gemeinden seien selbst ein Stück „Staat“, siehe BVerfGE 73, 118, 191; 83, 37, 54. Vorliegend geht es aber nicht um die Rechte gegenüber Bund und Ländern, sondern um die Pflichten der Gemeinden. Sie nehmen im Bereich der Energieversorgung keine staatlichen Aufgaben wahr, da es an einer solchen Zuordnung fehlt. 97 1. Insolvenzfähigkeit von Gemeinden? Gelegentlich werden die Argumente für die Unmöglichkeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bundes und der Länder453 ohne weiteres auch auf die Gemeinden übertragen.454 Jedoch bestehen Bedenken, ob staatliche und nichtstaatliche juristische Personen des öffentlichen Rechts in dieser Frage tatsächlich miteinander verglichen werden können. Der Unterschied besteht insbesondere darin, dass zumindest dem Bund nicht mehr zu Hilfe kommen werden kann, sollte er zahlungsunfähig werden. Der Staat ist die Summe seiner Bürger; ist diese Gesamtheit zahlungsunfähig, ist kein Staatssubjekt mehr in der Lage, die finanzielle Schieflage abzuwenden. Anders verhält es sich mit den Gemeinden. Sie sind als Gebietskörperschaften juristische Personen ohne ein staatliches Substrat, ein künstliches Gebilde, das für die Erfüllung der staatlichen Aufgaben nicht zwingend erforderlich ist. Die Gemeinde ist lediglich ein Instrument der dezentralen Selbstverwaltung und damit ein Instrument der sach- und lebensnahen Erfüllung örtlicher Aufgaben.455 Das leitet sich auch aus Art. 28 Abs. 2 S.1 GG ab, der ausdrücklich die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft als Regelungs- und Kompetenzgegenstand der Gemeinden bestimmt. Zunächst ergibt sich nicht unmittelbar aus § 12 InsO, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Städten und Gemeinden ausgeschlossen ist.456 Die Argumente457 aus den einfachgesetzlichen Vorschriften wie den §§ 89 Abs. 2 BGB, 882a ZPO, 17 Abs. 2 BetrAV oder 186c Abs. 2 S. 2 AFG tragen für diese Gebietskörperschaften nicht. Sie sollen auch im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter untersucht werden.458 Entscheidend ist vielmehr § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht, kann durch Landesgesetz ausgeschlossen werden. Von dieser Möglichkeit haben die Länder Gebrauch gemacht.459 Alle landesgesetzlichen Regelungen bestimmen, dass die Eröffnung des 453 Diese Frage ist nicht Gegenstand dieser Arbeit; wichtigstes Argument ist, dass die Hoheitsgewalt nicht auf einen Insolvenzverwalter übertragen werden könne. 454 Baumann, Konkurs und Vergleich, 2.A., § 9 I 1c). 455 Lehmann, Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 91. 456 Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 2.A., 2007, § 12, Rn. 15; Vgl. auch Faber, DVBl. 2005, 933, 939 ff.; Josten, BKR 2006, 133, 136 ff. 457 Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1379 m.w.N. 458 Dies ist hinreichend geschehen, vgl. Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 76 ff. 459 Art. 77 Abs. 3 BayGO; § 129 Abs. 2 GO Bbg; § 146 Abs. 2 HGO; § 62 Abs. 2, 120 Abs. 2 KommVerfG MV; § 136 Abs. NGO; § 125 Abs. GO NRW; § 138 Abs. 2 GO Saarl.; § 122 Abs. 4 GO Sachsen; § 131 Abs. 2 GO SH; § 69 Abs. 3 Thür GO; § 45 AGGVG BaWü; § 1 Gesetz über die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts Berlin, 98 Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinde nicht zulässig ist. Dabei wird gerade bei den Gemeinden immer häufiger von Zahlungsunfähigkeit gesprochen, jedoch bleibt es bei dieser Feststellung, Konsequenzen werden daraus nicht gezogen.460 Von der allgemeinen Zahlungsunfähigkeit geht der Gesetzgeber jedoch selbst aus. § 12 Abs. 2 InsO erklärt ausdrücklich, dass das Land für eine juristische Person und ihre Leistungen an deren Arbeitnehmer haftet, wenn es die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der juristischen Person ausgeschlossen hat. Die Norm stellt damit einen inhaltlich begrenzten Gewährleistungsanspruch der Mitarbeiter der für insolvenzunfähig erklärten juristischen Person gegenüber dem Land dar.461 Allerdings wird darauf hingewiesen, dass eine grundsätzliche Haftung nur in Betracht kommt, wenn die Regelung des Landes nicht nur deklaratorisch, sondern konstitutiv ist.462 Wenn man also die Ansicht vertritt, dass Gemeinden schon wegen der grundgesetzlichen Regelung in Art. 28 Abs. 2 GG nicht insolvent werden können, so müsste man daraus folgern, dass grundsätzlich keine Einstandspflicht des Landes für die gemeindlichen Mitarbeiter bestehen würde. Anders als bei den staatlichen Gebilden gibt es bei den Gemeinden durchaus Anlass, weiter über die Möglichkeiten einer Insolvenzfähigkeit nachzudenken. Die Gemeinden sind nach Art. 28 GG nur in ihrem Bestand allgemein geschützt (institutionelle Rechtssubjektsgarantie463), die einzelne Gemeinde hingegen ist individuell nicht geschützt.464 Art. 28 Abs. 2 GG sichert damit nur den Bestand von Gemeinden überhaupt, nicht jedoch den Bestand einer einzelnen Gemeinde. Damit besteht zunächst grundsätzlich die Möglichkeit, eine Gemeinde aufzulösen und in eine andere Gemeinde einzugliedern - was sicherlich häufig Effizienzvorteile mit sich bringen würde.465 Gleichwohl wird die Insolvenzfähigkeit von Gemeinden mit dem Hinweis verneint, Art. 28 Abs. 2 GG gewährleiste inhaltliche Kernelemente eigenverantwortlicher Aufgabenerfüllung.466 Der Schwerpunkt der institutionellen Garantie liege nicht in der institutionellen Rechtssubjektsgarantie, sondern in der objektiven Rechtsinsti- Hamburg; § 4 Abs. 1 AGZPO-InsO-ZVG Bremen; Kirchhof in HK-InsO, § 12, Rn. 3; Ott in Münchener Kommentar zur InsO, 2001, § 12, Rn. 22 ff. 460 Paulus, ZInsO, 2003, 869. 461 Gundlach, DZWiR 2000, 368, 369; Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 53; Wohlleben, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2.A., S. 1659, Rn. 16, nennt dies eine „Veranlasser-Haftung“. 462 Gundlach, DZWiR 2000, 368, 369. 463 BVerfGE 1, 167, 173; 79, 127, 143; Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. II, Art. 28, Rn. 93 f. 464 BVerfGE 50, 50 ff; 22, 180, 204 f.; Nierhaus in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. II, Art. 28, Rn. 36. 465 Vgl. Lehmann, Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 101. 466 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 78. 99 tutionsgarantie.467 Durch das Zulassen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gemeinde werde in die Organisationshoheit, Personalhoheit sowie die Finanzhoheit der Gemeinde eingegriffen.468 Folge des Insolvenzverfahrens wäre, dass für dessen Dauer der Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung angetastet sei.469 Damit seien die landesrechtlichen Regelungen lediglich deklaratorisch und keineswegs konstitutiv470, sie würden nur ausdrücken, was das Grundgesetz fordere. Dagegen spricht der Umstand, dass eine Gemeinde in ihrem Bestand als Gebietskörperschaft nicht geschützt ist471 und ein Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet werden könnte. Anders als beim Bund besteht die Möglichkeit, durch eine Eingemeindung die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aufrechtzuerhalten. Die angeblich betroffenen Bereiche Organisationshoheit, Personalhoheit und Finanzhoheit würden damit auf die neue Gemeinde übergehen. Art. 28 Abs. 2 GG steht dem nicht entgegen. In der Literatur472 wird betont, die Gemeinden hätten keine „ursprüngliche Gewalt“ und es gebe keine dem staatlichen Eingriff schlechthin entzogene Gemeindeautonomie. Die Möglichkeit der Zusammenlegung wird allerdings durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts473 eingeschränkt, wonach der Staat nicht beliebig über die Zusammenlegung von Gemeinden entscheiden darf. Gegen den Willen einer Gemeinde darf eine Neugliederung nur durch Gesetz erfolgen und muss durch Gründe des Gemeinwohls gedeckt sein.474 Wenn in Erwägung gezogen wird, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, wird regelmäßig eine finanzielle Situation vorliegen, die es nicht mehr ermöglicht, die bestehenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Gegner eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen von kommunalen Gebietskörperschaften schließen die Möglichkeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinde mit der Begründung aus, die verfassungsrechtlich geschützten Bereiche Organisation, Personal und Finanzen könnten nicht mehr durch die Gemeinden selbst wahrgenommen werden. Dieses Argument ist vor diesem finanziellen Hintergrund nicht zwingend.475 Der Gemeinde verbleibt in dieser Situation im Gegenteil gerade kein 467 Stern, Staatsrecht, Bd. 1, 2.A., § 12 II 4 d). 468 Lehmann, Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 102. 469 Lehmann, Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 104. 470 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 117 471 BVerfG in ständiger Rechtsprechung, z.B. BVerfGE 50, 50 ff; 22, 180, 204 f. 472 Maunz in Maunz-Dürig, GG-Kommentar, Stand Feb. 2003, Art. 28, Rn. 50. 473 BVerfGE 50, 50 f; 50, 195, 203 f. 474 Folge dessen wäre, dass lediglich die Assets der aufgelösten Gemeinde den Gläubigern als Vermögen zur Verfügung stehen würden, über das dann das Insolvenzverfahren eröffnet würde. Es ist daher keineswegs zwingend, dass die Landesgesetze, die die Insolvenzfähigkeit entsprechend der Regelung in § 15 Nr. 3 EGZPO für die Gemeinden ausgeschlossen haben, lediglich deklaratorisch sind, da bereits Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens de lege lata ausschließe. So aber ausdrücklich Gundlach, DZWiR 2000, 368, 369; Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 117. 475 Ähnlich zu § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO: Paulus, ZInsO 2003, 869, 870. 100 Handlungsspielraum mehr, ihre verfassungsmäßigen Pflichten in den Bereichen Organisation, Personal und Finanzen wahrnehmen zu können. Denn wer seine verfassungsmäßigen Rechte wahrnimmt, von dem ist auch zu erwarten, dass er diese Rechte pflichtgemäß ausführt. In der grundlegenden „Rastede“-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass unter alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft diejenigen Bedürfnisse, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindebürgern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen zu verstehen sind.476 Die Erfüllung dieser Aufgaben kostet Geld und unterliegt der eigenen Verantwortung der Gemeinde. Es besteht zusammenfassend damit kein Grund, Gemeinden bei der Frage der Zahlungsunfähigkeit in die Rolle des rechtlich Benachteiligten oder gar verfassungsrechtlich Übergangenen zu schieben. Die Verfassung verleiht nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten, denen die Gemeinden nachkommen müssen, wenn sie diese Rechte in Anspruch genommen haben. Ist ihnen das nicht mehr möglich, so muss ihnen eine Möglichkeit eröffnet werden, wie sie diese Pflichten gegenüber ihren Gemeindemitgliedern wieder erfüllen können.477 Begreift man Art. 28 Abs. 2 GG damit nicht nur als ein Recht, sondern auch als eine Pflicht der Gemeinden, so muss man davon absehen, Art. 28 Abs. 2 GG als Grund für die Insolvenzunfähigkeit von Gemeinden heranzuziehen. Die landesrechtlichen Regelungen sind keineswegs lediglich deklaratorisch, sondern vielmehr zwingend erforderlich und damit konstitutiv. 2. Übertragbarkeit der Argumente auf kommunale Unternehmen? Wenn § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO und die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften konstitutiv sind, kann allein aufgrund der Nichtexistenz gesetzlicher Ausschlussregelungen davon ausgegangen werden, dass kommunale Eigengesellschaften insolvenzfähig sind.478 Fraglich bleibt, ob es zwingende Erwägungen gibt, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens trotzdem ausschließen, so insbesondere die Gesellschafterstellung der Gemeinden oder verfassungsrechtliche Grundsätze und ob die Länder gegebenenfalls vergleichbar einer Ingerenzhaftung ähnlich § 12 Abs. 2 InsO oder der Konzernhaftung subsidiär für Schulden von Gemeinden einstehen müssen, die aufgrund einer faktischen Zahlungsunfähigkeit einer Gemeinde auflaufen, weil sie eine solche 476 BVerfGE 79, 127, 152 f. „Rastede“. 477 Man wird sich schwer tun, Schulen, Kindergärten, Freibäder, Gemeindehäuser zu schließen oder den öffentlichen Nahverkehr mit dem Argument einzustellen, es sei das verfassungsmä- ßige Recht einer Gemeinde, kein Geld zu haben und damit keine Leistungen mehr an ihre Einwohner zu erbringen. 478 In diesem Sinne ohne weitere Begründung: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 434 f. 101 Regelung erlassen haben, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinde ausschließt. a) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Gemeinden konstitutiv Begreift man die Regelungen in den verschiedenen Gemeindeordnungen der Länder jeweils in Verbindung mit § 12 Abs. 2 InsO als konstitutiv, so ergibt sich argumentum e contrario, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gebietskörperschaft nur dann ausgeschlossen ist, wenn dies gesetzlich bestimmt ist.479 Es spricht zunächst kein Argument dafür, dies bei einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft allein deshalb anders zu sehen, weil die Gesellschafterin eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, über deren eigenes Vermögen nur deswegen das Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden kann, weil eine gesetzliche Regelung dies ausdrücklich und ausschließlich für diese Körperschaft bestimmt. Die Wahl der Kapitalgesellschaft als Rechtsform und damit einer eigenen juristischen Person verbietet es im Gegenteil gerade, die Stellung der Gesellschafterin auf die Rechtsstellung der Gesellschaft zu übertragen. Eine Ausstrahlung der Gesellschafterstellung auf die Rechtsstellung der GmbH könnte sich höchstens aus allgemeinen grund- oder einfachgesetzlichen Regelungen ergeben, eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt. Zu untersuchen bleibt in diesem Zusammenhang damit nur, ob die anerkannten Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Indem eine Gemeinde selbständige Rechtspersönlichkeiten in Form einer GmbH oder AG gründet, tritt sie privatrechtlich und auf einer Ebene der Gleichordnung gegenüber Dritten auf. Im Bereich der Energieversorgung spricht man gemeinhin von Leistungsverwaltung480, der insgesamt gerade im ursprünglich als Daseinsvorsorge bezeichneten Bereich eine erhebliche Bedeutung zukommt.481 Die Leistungsverwaltung stellt die staatliche Infrastruktur bereit und versorgt die Bevölkerung mit Gütern und Dienstleistungen. Nach der Reform des Energierechts ist allerdings sehr fraglich, ob es sich bei der Energieversorgung noch um Leistungsverwaltung handelt - also staatliche Daseinsvorsorge, die unabhängig von den Gegebenheiten des Marktes erbracht wird - oder nicht vielmehr um eine privatrechtliche Teilnahme am Wettbewerb. Unabhängig von dieser Einordnung ist mittlerweile anerkannt, dass das 479 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 434 f.; Everhardt/Gaul, BB 1976, 467; OVG Bremen, BB 1980, 370. 480 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., 2002, § 2, Rn. 73; näher dazu Erichsen, DVBl. 1983, 289 ff. 481 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., 2002, § 1, Rn. 38. 102 Grundgesetz den Staat als einheitliche Rechtsperson betrachtet.482 Insbesondere unter dem Stichwort der „Flucht ins Privatrecht“483 wird betont, dass sich der Staat nicht durch die Gründung privatrechtlicher Unternehmen seiner Pflichten entziehen könne. Umschrieben wird dies mit dem Begriff des „Verwaltungsprivatrechts“484; die privatrechtlichen Regelungen werden durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts überlagert oder zumindest ergänzt und modifiziert. Dies ist insofern zwingend, als theoretisch die so genannte Daseinsvorsorge sowohl hoheitlich als auch privatrechtlich vorgenommen werden kann.485 Fraglich ist damit, ob nicht aus den Überlegungen des Verwaltungsprivatrechts der Schluss gezogen werden muss, dass die Regelungen der Insolvenzordnung für Kapitalgesellschaften in öffentlicher Hand im Bereich der Leistungsverwaltung nicht anwendbar sind. Dies wird durch die Überlegung unterstützt, dass sich mit der Möglichkeit einer Insolvenz und damit einer Entschuldung die öffentliche Hand ihren Verpflichtungen aus Schuldverhältnissen entziehen könnte. Da ein Insolvenzverfahren für die öffentliche Hand jedoch nicht vorgesehen ist und damit auch nicht stattfindet, wäre die öffentliche Hand durch die Gründung eines Unternehmens in Privatrechtsform besser gestellt, als wenn sie ohne ein solches zwischengeschaltetes Instrument zum Beispiel über eine Behörde direkt und selbst handeln würde. Weiter ist zu beachten, dass das Verwaltungsprivatrecht zunächst über Art. 1 Abs. 3 GG privatrechtliche Unternehmen in öffentlicher Hand verpflichtet, die Grundrechte zu beachten, sowie die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen in Art. 20 und 28 Abs. 1 GG.486 Die wohl wichtigste Ausprägung ist Art. 3 GG und das darin enthaltene Gleichheitsgebot sowie das Willkürverbot. Nach der Intention des Verfassungsgebers sollen die Grundrechte Abwehrrechte des einzelnen Bürgers gegen den Staat darstellen. Nur in einzelnen Ausnahmefällen gewähren die Grundrechte auch Teilhaberechte. Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor. Wenn ein Unternehmen in öffentlicher Hand zahlungsunfähig wird, so sind alle Gläubiger davon gleichermaßen betroffen. Es stellt ein Risiko dar, im Wirtschaftsverkehr mit einer Leistung in Vorleistung zu gehen und dadurch letztlich einen Kredit zu vergeben. Das Grundgesetz schützt private Wettbewerber nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand.487 Die Nichtanwendung der Insolvenzordnung a priori auf privatrechtliche Unternehmen, deren Gesellschafter die öffent- 482 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., 2002, § 2, Rn. 71. 483 Der Begriff des Verwaltungsprivatrechts wurde geprägt von Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. A. 1928, S. 326. 484 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., 2002, § 2, Rn. 78. 485 BVerwGE 7, 181, 182 f.; in diesem Sinne auch Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. A., § 23, Rn. 2. 486 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., 2002, § 2, Rn. 79. 487 BVerwGE 39, 329, 336; Wieland in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 12, Rn. 83; Jarass in Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, 8.A., 2006, Art. 12, Rn. 16. 103 liche Hand ist, würde einen nicht zu erklärenden Wettbewerbsnachteil für Privatunternehmen ergeben.488 Sie stünden nunmehr im Wettbewerb mit Unternehmen, die unter anderen Voraussetzungen wirtschaften können. Folge wäre ein verfälschter Wettbewerb, dieser steht jedoch nicht unter dem Schutz des Grundgesetzes. Damit besteht sogar eine Pflicht, die Insolvenzordnung auch auf Kapitalgesellschaften in gemeindlicher Hand anzuwenden. b) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens deklaratorisch Auch die Ansicht489, das Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in den Gemeindeordnungen in Verbindung mit § 12 Abs. 2 InsO sei rein deklaratorisch, spricht nicht dafür, das Insolvenzverfahren über das Vermögen kommunaler Eigengesellschaften nicht zuzulassen. Die Auffassung begründet sich auf der Reichweite von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und der dort gewährleisteten Selbstverwaltungsgarantie.490 Unbestritten ist aber, dass kommunale Eigengesellschaften direkt nicht durch das Grundgesetz geschützt werden, nicht einmal dann, wenn sie Aufgaben der Daseinsvorsorge übernommen haben. Dies würde zu einem unüberschaubaren Anwendungsbereich des Grundgesetzes führen. Die Ungeeignetheit des Insolvenzverfahrens ist für kommunale Unternehmen ebenfalls kein zwingender Grund für das Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Es handelt sich um Unternehmen des Privatrechts, die nur der Besonderheit unterliegen, dass ihr Gesellschafter eine Gemeinde ist.491 Es spricht nichts dagegen, den Geschäftsführer durch einen Insolvenzverwalter zu ersetzen, der die Vermögensmasse abwickelt oder gegebenenfalls auch das Unternehmen zurück in die Profitabilität führt.492 Ebenso wenig kann das Argument, es fehle an einer übergeordneten Staatsgewalt493, herangezogen werden. Selbst wenn man auf den Gesellschafter, also die Gemeinde, abstellt und nicht auf das kommunale Unternehmen selbst, bleiben die staatlichen Einrichtungen Bund und Länder in ihrer Existenz unbeeinflusst. 488 Vgl. Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 53. 489 Lehmann, Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 102 f; Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 117. 490 Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 78. 491 Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 13; Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 2.A., 2007, § 12, Rn. 16; Gundlach, DÖV 1999, 815, 822. 492 Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 13; Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 2.A., 2007, § 12, Rn. 1; Fuchs in Graf/Schlicker, InsO, 2007, § 12, Rn. 4; Gundlach, DÖV 1999, 815, 822; Kirchhof in HK-InsO, § 12, Rn. 7. 493 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3.A., 1924, S. 381; Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 104 m.w.N. 104 Schwieriger verhält es sich mit dem grundlegenden Gedanken, die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dürfe durch das Verfahren nicht gestört werden.494 Dies würde zunächst voraussetzen, dass es sich bei der Tätigkeit des kommunalen Unternehmens um eine öffentliche Aufgabe handelt, die von keinem Dritten wahrgenommen werden kann. Unterstellt, diese Voraussetzung wäre für den Bereich der Energieversorgung erfüllt, bliebe die Frage, inwieweit diese öffentliche Aufgabe durch ein Insolvenzverfahren gestört würde. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass es einer Gemeinde unbenommen bleibe, ein neues Stadtwerk zu gründen, das die Aufgaben des insolventen kommunalen Unternehmens übernehmen und weiterführen könne.495 Diese Lösung sieht sich insbesondere praktischen Problemen ausgesetzt, da es einem solchen neuen Unternehmen zunächst an allen wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Tätigkeit fehlen wird und möglicherweise die Gemeinde finanziell nicht in der Lage ist, ein solches Unternehmen zu gründen.496 Da jedoch die Energieversorgung nicht mehr der öffentlichen Hand zugeordnet ist,497 sondern jeder Private die unbeschränkte Möglichkeit hat, auf der Niederspannungsebene die Energieversorgung der Endkunden zu übernehmen, greift auch dieser Einwand nicht. Selbst für den Fall einer nur deklaratorischen Regelung in den einzelnen Gemeindeordnungen ist daher die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen kommunaler Energieversorger nicht ausgeschlossen. C. Zusammenfassung Kommunale Energieversorgungsunternehmen sind insolvenzfähig und das Verfahren der Insolvenzordnung findet auf sie Anwendung. Die Gründe, die dafür sprechen, das Insolvenzverfahren über die Kommunen nicht zu eröffnen, können auf die Unternehmen einer Gemeinde nicht übertragen werden. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Regelungen für die Gemeinde konstitutiv oder deklaratorisch sind. Für die kommunalen Energieversorgungsunternehmen und damit auch für den Endkunden ist dieses Ergebnis problematisch. Gegenwärtig sind die kommunalen Energieversorger in vielen Netzgebieten das Grundversorgungsunternehmen nach § 36 EnWG 2005, das weitere besondere energierechtliche Pflichten trifft. Es bestehen Bedenken, ob durch eine restriktionslose Anwendung der Insolvenzordnung die Sicherheit der Energieversorgung beeinträchtigt wird. Fraglich ist, ob sich durch die Übernahme von Aufgaben in einzelnen Bereichen der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse der Schutz des Art. 494 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. 2, 12. A., 1990, Rn. 6.39; Lehmann, Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1999, S. 173. 495 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 436. 496 Fachpersonal, Büroräume und Büroausstattung z.B. müssen zunächst beschafft werden. 497 Vgl. oben S. 75 ff.

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References

Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.