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Felix Buchmann, Deutsches Verfassungsrecht in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 34 - 43

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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34 III. Deutsches Verfassungsrecht Ungeklärt und auf die Ebene der nationalen Gesetzgebung verschoben bleibt die Frage, ob sich Kommunen auf einem Wettbewerbsmarkt im Bereich der Energiewirtschaft betätigen dürfen. Mangels europäischer Rechtsvorschriften kann diese Frage nur anhand der nationalen Regelungen beantwortet werden. In der Normenhierarchie ist das deutsche Verfassungsrecht nach dem Europarecht das ranghöchste nationale Recht. Voranzustellen ist zunächst, dass die Normen des Grundgesetzes wirtschaftspolitisch neutral ausgestaltet sind.103 Das Bundesverfassungsgericht führt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch juristische Personen des öffentlichen Rechts vollziehe sich aufgrund von Kompetenzen, die vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich bemessen und begrenzt seien.104 Diese Kompetenzzuweisung muss entweder durch die Verfassung direkt oder aber durch den von der Verfassung dafür vorgesehenen Gesetzgeber erfolgen.105 Zum Wirtschaften ist eine Gemeinde nur kraft ausdrücklicher kompetenzrechtlicher Ermächtigung befugt.106 Die kommunalen Energieversorgungsunternehmen haben in der Vergangenheit regelmäßig Gewinne erwirtschaftet, die für die Kommunen zum Teil existenziell notwendig waren, um damit andere öffentliche Aufgaben quer zu finanzieren, wie z.B. den öffentlichen Nahverkehr, Bäder etc. Kommunalrechtlich ist dies unproblematisch. Unternehmen in öffentlicher Hand dürfen nicht nur Gewinne erzielen, sie sollen sogar profitabel arbeiten, um einen Beitrag zur Gemeindefinanzierung zu leisten. Dies sehen die einzelnen Gemeindeordnungen auch ausdrücklich so vor.107 Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch klargestellt, dass diese indirekte Finanzierungsfunktion nicht ausreiche, um einen öffentlichen Zweck zu begründen. Die unmittelbare Leistung des öffentlichen Unternehmens müsse dem örtlichen Gemeinwohl dienen, nicht der gewonnene Ertrag.108 Die Erzielung von Gewinn darf daher höchstens Nebenzweck des öffentlichen Unternehmens sein und muss sich in einem angemessenen Rahmen bewegen. Üblicherweise wird eine angemessene 103 BVerfGE 4, 7; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179; Faber, IR 2007, 149, 151. 104 BVerfGE 61, 82, 101; a.A. Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 20, der von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes auf die grundsätzliche Freiheit jeglichen Handelns der öffentlichen Hand schließt. Eine Eingrenzung erfolge erst, wenn rein erwerbswirtschaftlich gehandelt werde (ohne nähere Begründung). 105 Hösch, DöV 2000, 395, 396 f., 399; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 77; a.A. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179. 106 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, Gutachten 1989, S. 485; Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 6; Scharpf, GewArch 2005, 1, 7. 107 Vgl. z.B. § 109 Abs. 1 S. 2 GO NW. 108 BVerfG, NJW 1982, 2173, 2175 „Sasbach“. 35 Verzinsung des eingesetzten Kapitals als Grenze genommen.109 In diesem Zusammenhang hat der BGH entschieden, dass kommunale Unternehmen auch ohne Ertrag wirtschaften dürfen, sofern es sich um eine Tätigkeit im öffentlichen Interesse handelt.110 Dies ist insofern von Bedeutung, als es dadurch auf Wettbewerbsmärkten zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen kommen kann. Fraglich bleibt, ob ein kommunaler Energieversorger am Markt nur eine Daseinsberechtigung hat, wenn er wirtschaftlicher arbeitet als die privaten Konkurrenten.111 1. Reichweite von Art. 28 Abs. 2 GG Grundlegende Norm für die verfassungsrechtlich geschützten Rechte der Gemeinden ist Art. 28 Abs. 2 GG.112 Dort sind die grundrechtlich geschützten Bereiche aufgeführt, in denen sich eine Kommune autonom betätigen darf. Gewährleistet sein muss das Recht einer Gemeinde, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln; dieser Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung darf nicht ausgehöhlt werden.113 Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ist über diesen Kompetenztitel hinaus ein Abwehrrecht der Kommunen in vertikaler Hinsicht im Rahmen der Staatsorganisation und in horizontaler Hinsicht im Rahmen der Selbstverwaltungskompetenz (interkommunale Schutzwirkung).114 Eine ausschließlich gewinnorientierte Betätigung zählt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts115 nicht zu den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten aus Art. 28 Abs. 2 GG; ein verfassungsrechtlicher Schutz ist damit weder in horizontaler noch in vertikaler Hinsicht gegeben. In der Literatur wird weiter vertreten, Art. 28 Abs. 2 GG schaffe in einem bestimmten Wirtschaftsbereich nur dann einen Kompetenztitel, wenn kein ausreichendes privates Angebot bestehe116, also ein Marktversagen drohe.117 Unter Berücksichtigung der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes und der marktwirtschaftlichen 109 Diese dürfte etwa bei einer Rendite von 5 bis 8 % liegen. Die Stadtwerke Villingen- Schwenningen beispielsweise erzielten im Jahr 2004 eine Rendite von etwa 20%. 110 BGH, NVwZ 1991, 606, 608. 111 So z.B. Nagel, NVwZ 2000, 758, 760. 112 Nach Kühling, NJW 2001, 177, 178 ist die Norm der „Dreh- und Angelpunkt“. 113 BVerfGE 79, 127, 146 „Rastede“; vgl. aus der Literatur Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG- Kommentar, 9.A., 1999, Art. 28, Rn. 9 f.; Dreier, GG, 1998, Art. 28, Rn. 83 f; Nierhaus in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 43 ff; Pieroth in Jarass/Pieroth, GG- Kommentar, 8.A., 2006, Art. 28, Rn. 12. 114 BVerwGE 40, 323, 329 f.; Kühling, NJW 2001, 177, 179; Köhler, VerwRdSch 2000, 44, 48 f. 115 BVerfGE 61, 82, 107; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180; a.A. noch aus historischen Argumenten Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, 1965, S. 160 ff. mit dem Verweis darauf, dass im Übrigen kein Grundrechtsschutz für kommunale Unternehmen besteht. 116 Weidemann, DVBl. 2000, 1571, 1577 f.; VGH Hessen, RdE 1993, 143, 144 f. 117 Nagel, NVwZ 2000, 758, 760. 36 Ausrichtung des deutschen Rechtsystems, das primär der Privatwirtschaft die Versorgung der Bevölkerung mit Waren und Dienstleistungen überträgt, überzeugt diese Ansicht. Sie wird von der weiteren Überlegung gestützt, dass es sich hierbei nicht um Staatsaufgaben handelt, sondern um Aufgaben, die von den nichtstaatlichen Gemeinden wahrgenommen werden. Damit ist Art. 28 Abs. 2 GG kein Kompetenztitel, um Kommunen Versorgungs- oder Entsorgungsaufgaben zu gestatten, die von Privaten aufgrund ihrer ihnen gewährleisteten Grundrechte (insbesondere Art. 12 GG) ausgeübt werden.118 Art. 28 Abs. 2 GG schützt die Gemeinde nur in ihrem örtlichen Aufgabenkreis.119 Damit sind verfassungsrechtlich nur solche Tätigkeiten der Gemeinde geschützt, die sich auf die örtliche Gemeinschaft beziehen. Kommunale Selbstverwaltung ist damit stets auf ein bestimmtes Gebiet bezogen, in dem die Kommunen örtlich und sachlich im Rahmen der mittelbaren Staatsverwaltung zuständig sind.120 Diese Beschränkung des Wirkungskreises haben auch die Gemeindeordnungen alle ausdrücklich einfachgesetzlich geregelt.121 Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts122 sind Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und Wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen.123 In Art. 28 Abs. 2 GG sind nur die verfassungsrechtlich gewährleisteten unabdingbaren Rechte der Kommunen niedergelegt. Die Verfassung begrenzt damit nur den Rahmen, in dem die Gemeinde ihre Rechte, gestützt auf die Verfassung, geltend machen kann. Nicht abschließend wird jedoch das Recht der Länder eingegrenzt, Kompetenzen auf die Kommunen zu übertragen. Insoweit sind die Länder im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz frei.124 Das Bundesverfassungsgericht führt dazu in seiner Grundsatzentscheidung „Rastede“125 aus, der Gesetzgeber dürfe die Institu- 118 Schmidt-Aßmann in FS Sendler, Bürger-Richter-Staat, 1991, S. 121, 131 f.; Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 223 ff.; ähnlich Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 1, Rn. 1; Dreier, GG, 1998, Art. 28, Rn. 139; a.A. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179, der davon ausgeht, dass eine Gemeinde für erwerbswirtschaftliches Handeln keiner besonderen Ermächtigung bedürfe, da diese aus der Allzuständigkeit und der kommunalen Eigenverantwortung der Gemeinde folge. 119 BVerfGE 79, 127, 146 ff. „Rastede“; Nierhaus in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 41 f.; Dreier, GG, 1998, Art. 28, Rn. 103. 120 Heintzen, NVwZ 2000, 743. 121 Z.B. § 2 Abs. 1 GemO BaWü. 122 BVerfGE 79, 127, 151 f. „Rastede“.; 110, 370, 400. 123 Vgl. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 58; Faber, IR 2007, 149. 124 Das Recht der Gemeinden fällt unter die Kompetenz der Länder. Dem Bund ist verfassungsrechtlich ein solches Recht, über die Angelegenheiten der Gemeinden Gesetze zu erlassen, nicht eingeräumt worden. 125 BVerfGE 79, 127, 152 „Rastede“. 37 tion gemeindliche Selbstverwaltung auch hinsichtlich der Aufgabenausstattung der Gemeinden regeln. Der Gesetzgeber sei in seiner Zuordnung frei, wenn die Aufgabe keinen oder keinen relevanten örtlichen Charakter besitze; sie falle dann aus dem Gewährleistungsbereich des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG heraus. Nach Art. 74 Nr. 11 GG ist das Recht der Wirtschaft Teil der konkurrierenden Gesetzgebung. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz mit dem EnWG Gebrauch gemacht. Sollte dort abschließend darüber befunden worden sein, wer für die Energieversorgung zuständig ist, so wäre den einzelnen Bundesländern das Recht entzogen, eigene Regelungen über die Teilnahme kommunaler Energieversorger am Markt aufzustellen. § 3 Nr. 18 EnWG 2005 legal definiert Energieversorgungsunternehmen als natürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen. Auch in § 36 EnWG 2005, der die Grundversorgungspflicht regelt, wird nicht nach Unternehmen in öffentlicher oder in privater Hand unterschieden. Auch hier wird nur auf die „Energieversorgungsunternehmen“ Bezug genommen. Damit verbleibt den Ländern in diesem Bereich die Kompetenz, eine Regelung zu treffen. Ein Landesgesetz kann damit vorsehen, dass eine Gemeinde auch außerhalb ihres Gebietes tätig wird und dies zumindest auch zu gewinnorientierten Zwecken, also außerhalb des Subsidiaritätsgrundsatzes.126 Wird den Kommunen damit ein weitergehendes Recht eingeräumt, das nicht durch den verfassungsrechtlichen Rahmen (Finanzhoheit, Personalhoheit, Gebietshoheit, Planungshoheit, Abgabenhoheit) gewährleistet ist, so verstößt dies keineswegs gegen die Verfassung, denn diese beschränkt nicht den Rahmen des rechtlich Zulässigen, sondern lediglich den des verfassungsrechtlich Geschützten.127 Beim Entzug der so übertragenen Rechte kann sich die jeweilige Gemeinde allerdings nicht auf den verfassungsmäßigen Schutz berufen. Denn es handelt sich um eine einfachgesetzliche Norm, die wie einem Privaten nach dem Willen des (Landes-)Gesetzgebers gewährt oder entzogen werden kann.128 Auch ein Privater kann sich auf die Grundrechte nur berufen, wenn der jeweilige Schutzbereich eröffnet ist. Eine einschränkende Ansicht sieht die Möglichkeit der horizontalen Erweiterung jedoch dann für erschöpft, wenn in die Selbstverwaltungsrechte der Zielgemeinde mit einigem Gewicht eingegriffen wird.129 Insoweit überwiege die interkommunale Schutzwirkung der Norm.130 Eine höchstgerichtliche Entscheidung zur Frage, ob eine solche Einschränkung auch für rein wirtschaftliche Tätigkeiten wie z.B. die 126 So z.B. mit Einschränkungen die Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens, § 107 Abs. 3 S. 2 GO NW; Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 14. 127 Vgl. BVerfGE 79, 127, 152 „Rastede“. 128 Vgl. BVerfGE 79, 127, 152 „Rastede“. 129 Jarass, DVBL. 2006, 1, 3; Uechtritz/Otting in Hoppe/Uechtritz, Kommunale Unternehmen, 2.A., 2007, § 6, Rn. 24; Kühling, NJW 2001, 177, 179; Schink, NVwZ 2002, 136. 130 Kühling, NJW 2001, 177, 179; Koehler, VerwRdSch, 2000, 44, 48 f.; BVerwGE 40, 323, 329 f. 38 Energieversorgung vorzunehmen ist, steht aus. Die besseren Argumente sprechen jedoch dafür, eine interkommunale Schutzwirkung für wirtschaftliche Betätigungen auf fremdem Gemeindegebiet nicht anzunehmen. Im Rahmen der Leistungsverwaltung, also gerade auch im Bereich der Energieversorgung, ist es durchaus denkbar, dass das kommunale Unternehmen bei seinem Tätigwerden marktwirtschaftlichen Gegebenheiten folgt.131 In der Literatur wird dazu vertreten, dass ein marktwirtschaftliches Verhalten des kommunalen Unternehmens dem verfolgten öffentlichen Interesse am meisten diene, womit öffentliche Aufgabe und erwerbswirtschaftliche Tätigkeit direkt miteinander verbunden blieben.132 Diese Ansicht kann allerdings nur als zutreffend anerkannt werden, wenn bewiesen würde, dass ein marktwirtschaftliches Verhalten zu höherer Versorgungssicherheit und gleichzeitig auch zu niedrigeren Preisen für die Verbraucher führen würde.133 Die in den meisten Gemeindeordnungen niedergelegten Regelungen zeigen gegenwärtig deutlich, dass die wirtschaftliche Betätigung die Ausnahme sein soll, wenn dies der öffentliche Zweck erfordert und kein Privater die Tätigkeit besser wahrnehmen kann (Subsidiaritätsgrundsatz).134 Gewinnerzielung allein ist demgegenüber kein legitimer öffentlicher Zweck.135 Kommunen können damit nicht aufgrund einer Ausübung von Freiheitsrechten am Wettbewerb teilnehmen, sondern allein auf der Grundlage einer verfassungsgemäßen normativen Kompetenzeinräumung.136 Art. 28 Abs. 2 GG verleiht auf eine solche landesgesetzliche Regelung keinen Anspruch.137 Geschützt wird vielmehr lediglich ein enger Bereich der ge- 131 Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 7; Emmerich, Entziehen sich die öffentlichen Unternehmen der bürgerschaftlichen Kontrolle? in P. Eichhorn, Auftrag und Führung öffentlicher Unternehmen, S. 88, 93; Rittner, Wirtschaftsrecht, 2.A.,1987, S. 177. 132 Siehe dazu auch schon oben; vgl. Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 7; Kropff, Politische und administrative Einflussnahme auf Unternehmen des industriellen Bundesvermögens, in P. Eichhorn, Auftrag und Führung öffentlicher Unternehmen, S. 88, 93; Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 79, 82 f., 85. 133 Diese (betriebswirtschaftliche) Frage ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. 134 Vgl. z.B. die Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz, die in § 85 Abs. 1 GemO RP einen strikten Subsidiaritätsgrundsatz vorschreibt. So auch das BVerfG, E 61, 82, 107: „Die Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden ist grundsätzlich an ihren öffentlichen Zweck gebunden“, wobei dieser die wirtschaftliche Betätigung erfordern muss; Vgl. auch Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180. 135 So eindeutig z.B. Art. 87 Abs. 1 S. 2 bay. GO; aus der Rechtsprechung RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 „Bad Kreuznach“; BVerfGE 61, 82, 107; aus der Literatur: Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 92 f.; Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 5; Sodan, DÖV 2000, 361, 370 m.w.N. 136 Tettinger in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 23, 30; Scharpf, GewArch 2005, 1, 7. 137 Schmidt-Aßmann in FS Sendler, Bürger-Richter-Staat, 1991, S. 121, 131 f 39 meindlichen Selbstverwaltung. Nicht bestritten wird, dass Art. 28 Abs. 2 GG der Kommune die Verbandskompetenz verleiht, in ihrem örtlichen Kreis wirtschaftlichen Tätigkeiten nachzugehen. Ein Hochzonen auf die höherstufige Verwaltungsebene verbietet das Grundgesetz daher.138 Dies gilt jedoch nur im Verhältnis Gemeinde – Staat.139 Durch die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde selbst ist aber das Verhältnis Gemeinde zum Bürger betroffen, das von Art. 28 Abs. 2 GG nicht geregelt wird.140 Diesen Eingriff können nur die Gemeindeordnungen selbst vorsehen. Der Umfang des örtlichen Wirkungskreises steht damit unter dem Vorbehalt des Gesetzes.141 Schon die §§ 67 ff. DGO zeigen, dass dies auch vom Gesetzgeber so gesehen wurde. Denn dort werden durch die Tatbestandsmerkmale der öffentlichen Aufgabe, der Leistungsfähigkeit und der Subsidiarität Voraussetzungen für die Betätigung der Kommunen im Bereich der Energieversorgung geschaffen, die erfüllt sein müssen.142 Würde die Energieversorgung unbeschränkt unter dem Schutz von Art. 28 Abs. 2 GG stehen, hätte diese Norm damit permanent gegen geltendes Verfassungsrecht verstoßen, da dadurch die verfassungsrechtlich geschützte Handlungsfreiheit der Gemeinden in ihrem örtlichen Bereich eingeschränkt worden wäre. Als Teil der Verwaltung sind die Gemeinden verpflichtet, sich an Recht und Gesetz zu halten, es gelten der Vorbehalt und der Vorrang des Gesetzes.143 Wird daher ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung eine Aufgabe wahrgenommen, die neben Elementen der Leistungsverwaltung auch ein Element der Eingriffsverwaltung enthält, und die auch nicht unmittelbar unter Art. 28 Abs. 2 GG zu fassen ist, so ist das Handeln rechtswidrig.144 Grundsätzlich sollen Private wirtschaftliche Aufgaben übernehmen. Nur dort, wo Private diese Aufgaben nicht erfüllen können oder nach der Einschätzung der Gemeinden diese Aufgaben nicht hinreichend sicher erfüllen, soll nach den meisten Gemeindeordnungen die öffentliche Hand subsidiär eingreifen. Hintergedanke dabei ist, dass Private die anfallenden Aufgaben besser 138 Nierhaus in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 53. 139 Vgl. BVerfG, RdE 1989, 144, 146 f.; BVerwG, RdE 1995, 240 f.: Auch hier geht es nur um die Frage des Hochzonens, nicht aber um die Frage des Verhältnisses wirtschaftlicher Tätigkeit der Gemeinde zum Bürger; a.A. Moraing, GemHH 1998, 223, der darin ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht der Gemeinden zur wirtschaftlichen Betätigung sieht. 140 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 225; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 94; Evers, Das Recht der Energieversorgung, 1983, S. 88; a.A. Püttner, Das Recht der kommunalen Energieversorgung, 1967, S. 27; Jacobi, ET 1969, Sonderheft, S. 20. 141 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 94. 142 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 234. 143 Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 22. 144 Gegebenenfalls wird gegen das Grundrecht privater Dritter aus Art. 12 GG verstoßen. 40 (betriebswirtschaftlich: Maximumsprinzip145) oder zumindest effizienter (betriebswirtschaftlich: Minimumprinzip146) erfüllen können. Auf der anderen Seite gewährleistet die Verfassung jedoch den Privaten nicht, dass ausschließlich sie am Wettbewerb teilnehmen dürfen.147 Das Grundgesetz ist, wie erwähnt, wirtschaftlich neutral gestaltet.148 Damit lässt sich ein verfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft im Sinne eines allgemeinen Subsidiaritätsgrundsatzes dem Grundgesetz nicht entnehmen. Konkurrenz aus der Kommunalwirtschaft ist verfassungsrechtlich folglich von privaten Wettbewerbern grundsätzlich hinzunehmen.149 Eine Ausnahme ergibt sich nur dann, wenn grundrechtlich geschützte Rechte eines privaten Konkurrenten verletzt werden. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber erst der Fall, wenn die Wettbewerbsfreiheit „in unerträglichem Maße“ eingeschränkt wird, eine Auszehrung der Konkurrenz gegeben ist oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand besteht.150 2. Kein Schutz durch die Grundrechte, insbesondere Art. 12 GG Die Grundrechte sind vom Staat gewährte Abwehrrechte des einzelnen Bürgers gegen staatliche Übergriffe.151 Sie sind Rechte des Individuums und verpflichten den Staat. Die Freiheit vor Eingriffen des Staates wird als „status negativus“ bezeichnet.152 Die Grundrechte beinhalten damit eine Kompetenzbeschränkung des Staates, er wird in seinem Handlungs- und Entscheidungsspielraum begrenzt.153 Im Rahmen des bestehenden Rechts dienen die Grundrechte als objektive Wertentscheidungen154 und haben damit Auswirkung auf die Auslegung des einfachen Rechts.155 145 Das ökonomische Handeln ist dadurch bestimmt, dass mit einem gegebenen Input ein maximaler Output erzielt wird. 146 Das ökonomische Handeln ist dadurch bestimmt, dass ein vorgegebener Output mit einem minimalen Input erzielt wird. 147 BVerwGE 39, 329, 336; Tödtmann, RdE 2002, 6, 11. 148 Vgl. BVerfGE 50, 290, 337 f.; siehe auch Berg, GewArch 1990, 225, 227; Faber, IR 2007, 149, 151; vorsichtiger Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 6. m.w.N. 149 Tödtmann, RdE 2002, 6, 11; ähnlich Moraing, WiVerw 1998, 233, 243. 150 BVerwGE 39, 329, 336 f. 151 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 43 ff.; Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, vor Art. 1, Rn. 16 ff.; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 8.A., 2006, vor Art. 1, Rn. 5; Dreier, GG-Kommentar, Bd. 1, 1997, vor Art. 1, Rn. 45 ff.; BVerfGE 7, 198, 204; 50, 290, 337; 68, 193, 205. 152 Begriff von Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2.A., 1919, S. 87, 94 ff.; kritisch Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, vor Art. 1, Rn. 24. 153 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 73. 154 BVerfGE 7, 198 „Lüth“. 155 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 76 f.; Dreier, GG-Kommentar, Bd. 1, 1997, vor Art. 1, Rn. 57; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 8.A., 2006, vor Art. 1, Rn. 58 f; BVerfGE 7, 198, 205; 84, 192, 194 f.; 73, 261, 269; 103, 89, 100. 41 Gemeinden sind als Selbstverwaltungskörperschaften in die Hierarchie der staatlichen Verwaltung eingegliedert.156 Art. 12 GG schützt jedoch die Tätigkeit Privater, nicht die privatwirtschaftliche Tätigkeit.157 Daher können sie sich nicht auf Grundrechte berufen, die die Abwehr der Rechte einzelner Bürger gegen den Staat bezwecken. Vielmehr werden die Gemeinden als Träger öffentlicher Gewalt158 durch die Grundrechte verpflichtet.159 Dies gilt auch dann, wenn eine Gemeinde nicht hoheitlich tätig wird, indem sie in privatrechtlicher Organisationsform öffentliche Aufgaben wahrnimmt160 und majore ad minus auch dann, wenn sie rein fiskalisch tätig wird.161 Daher wird auch die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Energieversorgung nicht durch die Grundrechte gedeckt.162 Auch Art. 28 Abs. 2 GG kann nicht als ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht für die Kommunen gewertet werden.163 Das ergibt sich nicht nur aus seiner systematischen Stellung im Bereich der Staatsorganisation164, sondern auch aus der bezweckten Schutzrichtung. Die Gemeinden sollen im Rahmen einer dezentralisierten Aufgabenwahrnehmung vor Eingriffen des Gesetzgebers in Bereichen geschützt werden, die sie im Rahmen der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu erledigen haben. Gesichert wird damit nur die Aufgabenwahrnehmung gegenüber Bund und Ländern. Nicht hingegen werden die Gemeinden vor Wettbewerb durch Private geschützt.165 Eine Ermächtigung zu Eingriffen gegenüber den Rechten von Bürgern verleiht Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG damit nicht. Vielmehr wird den Gemeinden ein subjektives Recht auf Selbstverwaltung gewährt. Für die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft besteht eine verfassungsrechtliche Allzuständigkeit.166 Eine Ermächtigungsgrundlage zu Eingriffen in die Grundrechte Privater stellt dies jedoch 156 BVerfGE 78, 344, 348. 157 Tettinger, DVBl. 1999, 679, 685; Tettinger in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 12, Rn. 24; differenzierend Wieland in Dreier, GG-Kommentar, Bd. 1, 1997, Art. 12, Rn. 65. 158 Hösch, DÖV 2000, 393, 394. 159 Emmerich, Die kommunalen Versorgungsunternehmen zwischen Wirtschaft und Verwaltung, 1970, S. 27 f. 160 BverfGE 45, 63, 79; vgl. auch BVerfG NJW 1982, 2173 „Sasbach“ (Gemeinde als Grundstückseigentümer). 161 Bleckmann/Helm, DVBl. 1992, 9. 162 Emmerich, Die kommunalen Versorgungsunternehmen zwischen Wirtschaft und Verwaltung, 1970, S. 28; Hösch, DÖV 2000, 393, 394. Allgemein dazu auch Gern, Kommunalrecht, 7.A., 1998, Rn. 452. 163 Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 7; Nierhaus in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 34; BVerfGE 48, 64, 79; 58, 177, 189; a.A. Maurer, DVBl. 1995, 1037, 1041 ff. 164 Hösch, DÖV 2000, 393, 394. 165 So auch die h.M.: BayVerfGH, BayVBl. 1996, 590, 592; Emmerich, Die kommunalen Versorgungsunternehmen zwischen Wirtschaft und Verwaltung, 1970, S. 25.; Nierhaus in Sachs, GG-Kommentar, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 34; a.A. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 138 f. mit umfassenden Nachweisen zur h.M. 166 BVerfGE 79, 127, 149; 83, 37. 42 nicht dar.167 Aus Sicht der Verfassung ist die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, gleich in welcher Form, niemals privatautonomes Handeln, sondern stets zweckgebundene Verwaltungstätigkeit.168 Die Grundlage der Finanzierung des Staates ist die Einnahme von Steuern.169 Steuern sind Geldleistungen, die einem öffentlich-rechtlichen und nach dem Grundgesetz zur Steuererhebung berechtigten Gemeinwesen zur Deckung seines Finanzbedarfs zufließen.170 Steuerstaat und Wirtschaftsstaat stehen sich diametral gegen- über. Ein Wirtschaftsstaat finanziert sich über die Einnahmen, für die er Gegenleistungen erbringt. Art. 12 GG schützt gerade nicht die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, denn dies könnte die Trennung von Staat und Gesellschaft aufheben. Die fiskalische Tätigkeit der öffentlichen Hand und die Konkurrenz zum Steuerzahler (i.e. die wirtschaftliche Betätigung des Kollektivs „Staat“ gegen einzelne Teile dieses Kollektivs, nämlich den einzelnen Bürger), widerspricht dem Verteilungsschema von Art. 12 Abs. 1 und Art. 104a ff. GG. Schon deshalb bedarf es für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand grundsätzlich einer verfassungsrechtlichen Legitimation171, wobei die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden am Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG zu beurteilen ist.172 Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Ausübung privater unternehmerischer Tätigkeiten vor hoheitlichen Eingriffen; die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden greift zumindest tatsächlich - wenn auch nicht final - in diesen geschützten Bereich ein. Damit handelt es sich bereits bei der Teilnahme am Marktgeschehen durch die öffentliche Hand als Konkurrent zu privaten Marktteilnehmern grundsätzlich um einen Eingriff.173 Art. 12 GG beschränkt somit Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.174 Kommunale Wirtschaftstätigkeit ist nur zulässig, sofern der Schutzbereich des Art. 12 GG nicht ohne Rechtfertigung unverhältnismäßig eingeschränkt wird. 167 Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung nach „Rastede“, in FS Sendler, 1991, S. 121, 131 f.; Weiß, VerwArch 1999, 415, 440. 168 Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 7, m.w.N. 169 Krölls, GewArch 1992, 281, 286; Berg, GewArch 1990, 225, 230; Ehlers, JZ 1990, 1089, 1091. 170 Degenhart, Staatsrecht I, 16.A., 2000, Rn. 204. 171 Brohm, NJW 1994, 281, 282; Hösch, DÖV 2000, 393, 397. 172 Kannengießer, WiVerw 1998, 182, 186; Breuer in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts VI, § 148, Rn. 31. 173 Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, 1988, S. 69 f. 174 Lindner, Verwaltungsgerichtliche Klagemöglichkeiten gegen privatrechtliche kommunale Wirtschaftsbetätigung, 1974, S. 104. 43 3. Zwischenergebnis Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet keine Garantie für ein Monopol in einem bestimmten Versorgungsgebiet.175 Die deutsche Verfassung verbietet grundsätzlich die Teilnahme der Kommunen am wirtschaftlichen Verkehr nicht.176 Diese Feststellung ändert jedoch nichts daran, dass einfachgesetzliche Regelungen die Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb ausschließen können, indem sie keine ausdrückliche Ermächtigung vorsehen. Denn eine gesetzliche Regelung ist erforderlich. In diesem Zusammenhang ist auf bundesrechtlicher Ebene zu erörtern, inwieweit das EnWG 2005 solche Regelungen enthält oder voraussetzt. III. Bundesrecht Die Kompetenzen zur Gesetzgebung des Bundesgesetzgebers sind beschränkt. Nach Art. 70 GG sind grundsätzlich die Länder für die Gesetzgebung zuständig, wenn nicht die Artt. 73 bis 75 GG etwas anderes bestimmen. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG hat der Bund die konkurrierende Zuständigkeit für das Recht der Wirtschaft, das ausdrücklich auch die Energiewirtschaft beinhaltet. Soweit es sich um Organisationsrecht (Kommunalrecht) handelt, liegt die ausschließliche Zuständigkeit beim Land.177 In Deutschland wurden die Beschleunigungsrichtlinien Strom und Gas im EnWG 2005 umgesetzt. Aus den neu gestalteten Regelungen lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die ehemals in ihren Versorgungsgebieten geschützten Kommunen nunmehr jegliche Kompetenz für die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen verlieren sollten. Das EnWG 2005 spricht nur von „Energieversorgern“. Wem diese Aufgabe zuteil werden soll, lässt sich aus den Regelungen nicht entnehmen. Insbesondere liegt damit keine Pflichtaufgabe der Gemeinden nach Weisung vor. Die Energieversorgung ist damit nicht materiell-öffentliche Verwaltung. Nach der Gesetzesbegründung zum EnWG war es weder Ziel noch Zweck der Liberalisierung der verschiedenen Sektoren, die Kommunen aus der Energieversorgung zu drängen. Vielmehr sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur der Markt dem Wettbewerb geöffnet werden.178 Nach dem ausdrücklichen Willen des Bundesgesetzgebers sollten die Stadtwerke nach der Liberalisierung „gerade in einem wettbewerblich ausgestalteten Strom- und Gasmarkt wichtiger Faktor einer 175 Schmidt-Preuß, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts, 3.A, Band IV, 2006, § 93, Rn. 39. 176 Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 19 f.; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 718; Moraing, GemHH 1998, 223, 224; BVerfGE 50, 290, 336 f. 177 Püttner, Das Recht der kommunalen Energieversorgung, S. 26. 178 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 41, 53.

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Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.