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Felix Buchmann, Legitimationskrise und wirtschaftliche Krise kommunaler EVU in:

Felix Buchmann

Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise, page 20 - 22

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4212-0, ISBN online: 978-3-8452-1596-9 https://doi.org/10.5771/9783845215969

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 143

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20 quiditätskrise.34 Für die Erkennung einer Krise werden zahlreiche Methoden der Krisenfrüherkennung diskutiert.35 Wenngleich eine Bestimmung des Krisenzeitpunktes betriebswirtschaftlich nicht exakt möglich ist, so gibt es doch eine Reihe von wirtschaftlichen Indikatoren, die auf eine Krisenlage hindeuten.36 Ausgangspunkt der Krise ist in der Regel eine schwache Ertragslage.37 Die Liquidität und Zahlungsfähigkeit des Unternehmens verschlechtert sich, regelmäßig beginnt die Krise mit gelegentlichen Zahlungsschwierigkeiten und steigert sich bis zur Zahlungsunfähigkeit, so dass laufende Zahlungsverpflichtungen nicht mehr bedient werden können und auch Drittmittel vom Markt nicht mehr zur Verfügung gestellt werden.38 Erhebliche Bedeutung kommt hinsichtlich der Schwere der Krise der Fortbestehensprognose zu. Sie enthält die Aussage, ob ein Unternehmen in der Lage ist, seine geschäftlichen Aktivitäten nachhaltig fortzuführen und seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.39 Der betriebswirtschaftliche Begriff der Krise ist mit den Kriterien vergleichbar, die von der Rechtsprechung und dem Gesetzgeber aufgestellt worden sind. III. Legitimationskrise und wirtschaftliche Krise kommunaler EVU Der Begriff der Krise wird im Rahmen dieser Untersuchung weiter gefasst als nur im Sinne einer wirtschaftliche Krise. Aufgrund des Liberalisierungsprozesses ist es speziell in Deutschland für die Kommunen zu einer komplexen Situation gekommen. Im Rahmen der Liberalisierung sollte der Wettbewerb die Funktion der Sicherung der Bevölkerung mit dem Gut Energie übernehmen.40 Während diese Aufgabe früher die Kommunen in ihren Demarkationsgebieten übernahmen, in denen sie Wettbewerb nicht zu fürchten brauchten, sehen sie sich heute im Bereich der Versorgung einem Wettbewerbsmarkt gegenüber, dessen Zeit erheblicher Gewinne Vergangenheit ist. Anders als in den anderen liberalisierten Sektoren Telekommunikation und Post, leidet der Energiesektor in Deutschland unter einem strukturellen Problem. Die öffentliche Hand hat sich trotz der Liberalisierung gerade nicht aus der Endkundenversorgung zurückgezogen, um es dem Wettbewerb der Privatwirtschaft 34 Pinkwart/Kolb/Heinemann, Unternehmen aus der Krise führen, 2005, S. 36. 35 Pinkwart/Kolb/Heinemann, Unternehmen aus der Krise führen, 2005, S. 40 ff. Auf eine Darstellung im Einzelnen wird im Rahmen dieser Arbeit verzichtet. 36 Vgl. im Einzelnen dazu Pinkwart/Kolb/Heinemann, Unternehmen aus der Krise führen, 2005, S. 35 ff. Dort werden die verschiedenen Krisenarten und –verläufe sowie die Methoden der Krisenursachenforschung anschaulich dargestellt. 37 Vgl. Kranzusch/May-Strobl, Einzelunternehmen in der Krise, 2002, S. 3. 38 Vgl. Spiethoff, Die wirtschaftlichen Wechsellagen, 1955, S. 57 ff. 39 Groß/Amen, WPG 2002, 255. 40 Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM(2000) 580 endg.; dazu Steckert, Kommunalwirtschaft im Wettbewerb, S. 67; vgl. jetzt auch KOM(2007) 528 endg., S. 2. 21 in einem möglicherweise zunächst regulierten Umfeld zu überlassen, die Versorgungsleistungen zu erbringen. Vielmehr sind die kommunalen Energieversorger nach wie vor auf diesem Wettbewerbsmarkt tätig und treten mit dritten privaten Anbietern in direkten Wettbewerb. Über die Frage hinaus, ob kommunale Energieversorger in eine wirtschaftliche Schieflage geraten können und ob bzw. welche Möglichkeiten der öffentlichen Hand in einem solchen Fall gegeben sind, diese Krise abzuwenden, soll daher in einem ersten Schritt die Frage beantwortet werden, ob kommunale Energieversorgungsunternehmen auf einem liberalisierten Markt überhaupt noch eine Daseinsberechtigung haben oder ob sie sich in einer „Legitimationskrise“ befinden. Eine Rettungspflicht der öffentlichen Hand scheidet aus, wenn sich herausstellen sollte, dass die Betätigung der kommunalen Energieversorgungsunternehmen von der geltenden Rechtslage nicht mehr gedeckt wird. Grundlegend dafür ist die Frage, aufgrund welcher Rechtsgrundlage die kommunalen Energieversorgungsunternehmen tätig werden und ob ihnen diese Tätigkeit als solche überhaupt gestattet ist. Nach dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und aufgrund von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes ist die öffentliche Hand gehalten, nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen (Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG).41 Zwar handelte es sich bis 1998 bei der Energieversorgung ausschließlich um Leistungsverwaltung, die grundsätzlich aus dem Bereich des Vorbehaltes des Gesetzes ausgeklammert wurde.42 Nach der Liberalisierung des Energiesektors wird durch diese Tätigkeit jedoch zumindest auch in die Rechte privater Dritter an einem unverfälschten Wettbewerb43 eingegriffen, die sich auf dem gleichen Markt betätigen. Damit ist ein Eingriffstatbestand gegeben, der einer gesetzlichen Rechtfertigung bedarf.44 Sollte sich schon hier herausstellen, dass es keine Rechtsgrundlage gibt, die es Gemeinden gestattet, Energieversorgungsunternehmen zu betreiben, die wie ein privatrechtliches Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, so erübrigt sich die Frage nach einer Rettungspflicht. Verstößt die Tätigkeit einer Gemeinde gegen geltendes Recht, so darf diese Tätigkeit aufgrund der Bindung der öffentlichen Hand an Recht und Gesetz nicht durch öffentliche Gelder unterstützt und damit das bestehende Unrecht noch weiter vertieft werden. 41 Dazu Wehr, JuS 1997, 419, 420. 42 Ossenbühl in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., § 9, Rn. 19. 43 BVerwGE 65, 167, 174; für einen Grundrechtseingriff Scharpf, GewArch 2005, 1, 7. 44 BVerwGE 71, 183, 191; OLG Hamm, Urt. v. 23.09.1997, Az. 4 U 99/97 „Gelsengrün“, DVBl. 1998, 792, siehe dazu auch die Besprechung von Püttner, ZögU 2001, 483 ff.; Wehr, JuS 1997, 419, 421. 22 B. Der Begriff des kommunalen Unternehmens Die Arbeit behandelt Fragestellungen, die kommunale Energieversorgungsunternehmen betreffen. Daher ist einleitend zu klären, wann von einem kommunalen Unternehmen auszugehen ist, das den besonderen kommunalrechtlichen Vorschriften unterliegt und beispielsweise an die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks45 und an die Erfüllung der gemeinderechtlichen – und damit ortsbezogenen – Verpflichtungen gebunden ist.46 Die Gemeindeordnungen helfen dabei nicht weiter. Sie regeln lediglich, wann sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen oder an einem Unternehmen in Privatrechtsform beteiligen darf. Damit wird jedoch nicht die Frage beantwortet, wie das Unternehmen zu qualifizieren ist. Es bedarf jedoch einer grundsätzlichen Einordnung des Unternehmens als „öffentliches“, das den genannten Beschränkungen unterliegt, oder als „privates“, das diesen Beschränkungen und damit gegebenenfalls auch den Regelungen des Verwaltungsprivatrechts nicht unterliegt. Eine formale Privatisierung ist stets anzunehmen, wenn eine Kommune zur Erfüllung einer ihr obliegenden Aufgabe ein Unternehmen in Privatrechtsform gründet. Materiell handelt es sich jedoch weiterhin um eine Verwaltungstätigkeit.47 Würde die Gemeinde mehr als die Hälfte der Anteile verkaufen und den beherrschenden Einfluss verlieren48, so läge eine materielle Privatisierung vor. Die öffentliche Aufgabe müsste vollständig auf private Personen übertragen werden, womit keine kommunale Aufgabenerfüllung mehr gegeben ist.49 Gleich zu behandeln ist im Ergebnis die praktisch seltene Konstellation, dass sich eine Kommune an einem Unternehmen, das ausschließlich in privater Hand steht, beteiligt. Grundsätzlich haben die Gemeinden das Recht, sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritter zu bedienen.50 Im Bereich der Eingriffsverwaltung kommt eine Aufgabenprivatisierung allerdings nicht in Betracht, sondern nur im Bereich der Leistungsverwaltung und der Annexaufgaben einer Gemeinde, wobei auch hier im Einzelfall rechtliche Schranken, die sich insbesondere aus dem Rechts- und Sozialstaatsprinzip ergeben können, beachtet werden müssen.51 Nur so kann sich ein angemessener 45 Brüggemeier/Damm, Kommunale Einwirkung auf gemischtwirtschaftliche Energieversorgungsunternehmen, S. 43. 46 Dazu Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2.A., 1985, S. 25 ff. 47 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 6.A., 2006, S. 169. 48 Dies ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, vgl. z.B. §§ 108, 111 NWGO. 49 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 6.A., 2006, S. 170. 50 Hellermann in Koppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, S. 182. 51 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 6.A., 2006, S. 172.

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Zusammenfassung

Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.

Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.