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Anna-Miria Fuerst, Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA) in:

Anna-Miria Fuerst

Behinderung zwischen Diskriminierungsschutz und Rehabilitationsrecht, page 99 - 113

Ein Vergleich zwischen Deutschland und den USA

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4207-6, ISBN online: 978-3-8452-1797-0 https://doi.org/10.5771/9783845217970

Series: Beiträge zum ausländischen und vergleichenden öffentlichen Recht, vol. 27

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99 bedeuten würden (undue burden) oder zu einer grundlegenden Änderung (fundamental alteration) des Programms führen würden344. II. Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA) Der Americans with Disabilities Act (ADA) hat das anhand von Section 504 des Rehabilitation Act von Behörden und Rechtsprechung entwickelte spezielle Antidiskriminierungskonzept für Menschen mit Behinderung eins zu eins übernommen. Seine auch in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit durchschlagende Wirkung besteht vor allem darin, dass der rechtsdogmatisch anhand von Section 504 bereits weitgehend durchgebildete Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung nunmehr unabhängig vom Empfang von Bundeszuschüssen auf weite Teile des privaten345 und öffentlichen346 Sektors ausgedehnt wurde. Dementsprechend ist der ADA anders als Section 504 auch nicht auf Grundlage der spending clause ergangen, sondern der Kongress berief sich zum einen auf die Befugnis, den zwischenstaatlichen Geschäftsverkehr zu regeln (interstate commerce clause, Art. I § 8 Cl. 3), zum anderen darauf, die Geltung des Gleichheitssatzes im gesamten öffentlichen Sektor durchzusetzen (enforcment authority of the equal protection clause, Amendment 14, § 1 i.V.m. § 5)347. Aufgrund des weitreichenden Geltungsbereichs des ADA hat sich die Rechtsprechung seit seinem Erlass erheblich diversifiziert. Zudem ist die seither ergangene Rechtsprechung beeinflusst durch einen detailreich ausformulierten Gesetzestext sowie diversen regulations348 und Interpretationshilfen349. Zu einer grundsätzlichen 344 Zusammenfassend Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 153 f. 345 Titel I dehnt den Diskriminierungsschutz auf Arbeitgeber mit wenigstens 15 Arbeitnehmern aus, 42 U.S.C. § 12112(a) i.V.m. § 12111(2) und (5) – ausführlich Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 80 ff. Titel III ist anwendbar auf allgemein zugängliche Einrichtungen und Leistungen inklusive Transportsysteme von privaten Anbietern, 42 U.S.C. §§ 12182(a), 12184 (a) i.V.m. § 12181(7) und (10) – ausführlich Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 145 ff. u. 292 ff. 346 Titel II bindet die gesamte öffentliche Verwaltung aller staatlichen Ebenen (Bund, Gliedstaaten, Kommunen) unabhängig vom Erhalt von Bundeszuschüssen, 42 U.S.C. § 12132 i.V.m. § 12131(1). Zudem enthält Titel II ausführliche Regelungen zum Diskriminierungsschutz im öffentlichen Personennahverkehr und z.T. auch im Fernverkehr, 42 U.S.C. §§ 12141 ff. Zweck des Titel II war es, den Diskriminierungsschutz durch Section 504 Rehabilitation Act auf die gesamte öffentliche Hand zu erweitern und Einzelheiten klarzustellen, Thomas, 22 N.M. L. Rev. (1992), 243 ff.; Weber, 36 Wm. & Mary L.Rev. (1995), 1089 ff. Weiterhin ist auch Titel I von Bedeutung für die öffentliche Hand in ihrer Rolle als Arbeitgeberin, da das an die öffentliche Hand gerichtete umfassende Diskriminierungsverbot des Titel II die arbeitsrechtlichen Regelungen in Titel I inkorporiert, Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 80. Zahlreiche Einzelheiten zum Verhältnis von Section 504 sowie Titel I und II des ADA sind unklar, vgl. nur Colker, 35 U. Mich. J.L. Ref. (2001/2002), 219 ff. 347 42 U.S.C. § 12101(b)(4). 348 Die wichtigsten regulations stammen von der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) zu Titel I (29 C.F.R. § 1630) und vom Department of Justice (DOJ) zu Titel II und 100 Weiterentwicklung der bereits unter Section 504 etablierten Dogmatik des speziellen Diskriminierungsschutzes ist es nicht gekommen; ganz im Gegenteil soll Section 504 als Auslegungsbasis für den ADA dienen350. Daher sollen im folgenden nur einige der wichtigsten Aussagen zu den zentralen Gesichtspunkten des besonderen Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung seit Inkrafttreten des ADA vorgestellt werden. 1. Wesentliche Anforderungen/Funktionen (essential requirements/functions) Die Erfüllung aller wesentlichen Anforderungen/Funktionen (essential requirements/functions) hat im speziellen Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zwei Aufgaben. Erstens definiert sie das Tatbestandsmerkmal ‘ansonsten geeignete Person’ (otherwise qualified individual), weil nur solche Personen geeignet sind, die alle wesentlichen Anforderungen und Funktionen erfüllen. Zweitens fällt sie regelmäßig mit der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung zusammen. Denn wenn nicht alle wesentlichen Anforderungen/Funktionen erfüllt werden, dann liegt im Ausschluss wegen einer Behinderung auch keine relevante Diskriminierung. Die Formulierung des ADA bringt diesen Zusammenhang nicht immer ganz klar zum Ausdruck. Zum ersten liegt das daran, dass die unterschiedlichen Titel des ADA keine einheitliche Terminologie pflegen. Im arbeitsrechtlich ausgerichteten Titel I gehört ‘geeignete Person’ (qualified individual) zu den zentralen Tatbestandsmerkmalen und wird definiert als ‘jemand, der die wesentlichen Funktionen einer Stelle erfüllen kann’ („...can perform the essential functions of the employment position...“)351. Titel II definiert seinem Anwendungsbereich entsprechend ein wenig anders. Hiernach ist eine geeignete Person jemand, ‘der die wesentlichen Qualifikationsanforderungen für die Inanspruchnahme von Leistungen oder die Teilnahme an Programmen oder sonstigen Einrichtungen der öffentlichen Hand erfüllt’ („...meets the essential eligibility requirements for the receipt of services or the participation in programs or activities provided by a public entity“)352. In Titel III ist hingegen weder von geeigneten Personen noch von wesentlichen Anforderungen die Rede, was sich damit erklären lässt, dass es in diesem Abschnitt des ADA primär um die Nutzung privater Dienstleistungen geht, wo persönliche Qualifikationsanforderungen keine entscheidende Rolle spielen. Allerdings ist es unbestritten, dass auch in diesem Kontext nur dann eine verbotene Benachteiligung wegen einer Behinde- III (28 C.F.R. § 35 und 28 C.F.R. § 36). Auch andere Ministerien und Bundesbehörden, etwa das Verkehrsministerium, haben zu bestimmten Vorschriften des ADA regulations erlassen. 349 Besonders wichtig die interpretive guidances der EEOC in 29 C.F.R. Pt. 1630, App. und des DOJ in 28 C.F.R. Pt. 35, App. A. und 28 C.F.R. Pt. 36, App. B. 350 Vgl. 42 U.S.C. § 12201(a); dazu Colker, 35 U. Mich. J.L. Ref. (2001/2002), 219, 220. 351 42 U.S.C. § 12111(8). 352 42 U.S.C. § 12131(2). 101 rung anzunehmen ist, wenn alle für die Inanspruchnahme der konkreten Dienstleistung wesentlichen Anforderungen erfüllt sind353. Zum zweiten sieht der ADA verschiedentlich vor, dass eine Benachteiligung wegen einer Behinderung entfällt, obwohl es sich um eine geeignete Person handelt, die alle wesentlichen Anforderungen erfüllt354. Diese Formulierung ist in erster Linie unglücklich gewählt. Es soll sichergestellt werden, dass Kriterien, die zu einem überproportionalen Ausschluss von Menschen mit Behinderung führen können, verwendet werden dürfen, ohne dass gleich eine mittelbare Benachteiligung angenommen wird. Entscheidend muss sein, dass diese Kriterien betrieblich notwendig sind. Dann wird es sich allerdings um Kriterien handeln, mit Hilfe derer sich die wesentlichen Qualifikationsanforderungen bzw. wesentlichen Funktionen bestimmen lassen. Besonders deutlich kommt dies in der Interpretationshilfe der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) zu den regulations für Title I zum Ausdruck, wonach Auswahlkriterien, die für Menschen mit einer bestimmten Behinderung eine Ausschlusswirkung haben, aber keine wesentliche Funktion der Stelle betreffen, nicht mit Blick auf ihre betriebliche Notwendigkeit gerechtfertigt werden können355. Umgekehrt gewendet bedeutet dies, dass Auswahlkriterien, die wesentliche Funktionen einer Stelle betreffen, sehr wohl verwendet werden dürfen. Das für die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung entscheidende Merkmal ‘betriebliche Notwendigkeit’ geht also im für den besonderen Diskriminierungsschutz behinderter Menschen zentralen Merkmal ‘wesentliche Funktionen’ auf. Die Festlegung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen ist deshalb so wichtig, weil von ihnen auch bei Bestimmung der angemessenen Vorkehrungen nicht abgewichen werden muss356. Die praktisch entscheidenden Fragen kreisen darum, nach welchen Kriterien die wesentlichen Anforderungen/Funktionen festgelegt werden und wie engmaschig Gerichte überprüfen, ob bestimmte Anforderungen wirklich wesentlich sind. Dabei spielen beweisrechtliche Fragen eine entscheidende Rolle. 353 Vgl. Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 153. 354 Titel I: 42 U.S.C. §§ 12112(b)(6), 12113(a) und (b); Titel III: 42 U.S.C. § 12182(b)(2)(A)(i). 355 29 C.F.R. Pt. 1630, App. zu § 1630.10 – widersprüchlich vor diesem Hintergrund ist das Beispiel in 29 C.F.R. Pt. 1630, App. zu § 1630.15(b) and (c), wonach ein Arbeitgeber einen nicht sehbehinderten Bewerber, der in Besitz eines Führerscheines ist, einem sehbehinderten Bewerber ohne Fahrerlaubnis vorziehen darf, obwohl eine Fahrerlaubnis nicht zu den wesentlichen Anforderungen an die Stelle zählt, sondern einfach nur praktisch ist. 356 Besonders deutlich 29 C.F.R. § 1630, App. zu § 1630.2(n): „The essential functions are those functions that the individual who holds the position must be able to perform unaided or with the assistance of a reasonable accommodation.” Aus der Rechtsprechung (zu Section 504) Hall v. U.S. Postal Service, 857 F.2d 1073, 1078 (6th Cir. 1988): „In other words, an accommodation that eliminates an essential function of the job is not reasonable.” 102 a) Bestimmungskriterien Der ADA, die regulations sowie die Interpretationshilfen äußern sich an verschiedenen Stellen dazu, nach welchen Kriterien die wesentlichen Anforderungen/Funktionen zu bestimmen sind. Am ausführlichsten sind die Bestimmungen zu den wesentlichen Funktionen einer Arbeitsstelle. Während der ADA in Title I noch darauf verweist, dass der Arbeitgeber die wesentlichen Funktionen der Stelle festlegt357, gibt die EEOC in ihren regulations eine Reihe von objektiven Kriterien an, wobei die Festlegung durch den Arbeitgeber lediglich zu den möglichen Beweismitteln zählt358. Grundsätzlich ist zu unterscheiden zwischen Kernfunktionen und Randfunktionen einer Stelle359. Zu den Kernfunktionen zählen solche, deren Erfüllung die Stelle gerade dient, die kein anderer Mitarbeiter erfüllen kann oder derentwegen der Stelleninhaber gerade eingestellt werden soll360. In den Interpretationshilfen macht die EEOC nochmals deutlich, dass es grundsätzlich dem freien Bestimmungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, die wesentlichen Funktionen einer Stelle festzulegen361. Zu achten ist lediglich darauf, dass die Erfüllung der wesentlichen Funktionen auch tatsächlich allen Arbeitnehmern abverlangt wird und nicht gegenüber Arbeitnehmern mit Behinderung auf einmal unrealistische hohe Anforderungen gestellt werden, die im übrigen Betrieb gänzlich unüblich sind. Eine in der Rechtsprechung viel diskutierte wesentliche Anforderung ist die Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz. Grund dafür ist die Schwierigkeit vieler Menschen mit Behinderung, Anwesenheitspflichten zu erfüllen, etwa weil sie periodisch ausfallen362 oder aufgrund ihrer Behinderung keine langen Anfahrtswege leisten können363. Sofern die Anwesenheit jedoch zu den wesentlichen Funktionen gehört, müssen Arbeitgeber etwa Heimarbeit nicht als angemessene Vorkehrung in Betracht ziehen. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer Anwesenheit am Arbeitsplatz verlangen364. Inwieweit Gerichte Ausnahmen von dieser in der Regel wesentlichen Funktion anerkennen, soll bei der Überprüfungsdichte exemplarisch gezeigt werden. Weniger klar sind hingegen die Ausführungen zu den wesentlichen Qualifikationsanforderungen, die Empfänger öffentlicher Leistungen oder Nutzer öffentlicher Einrichtungen erfüllen müssen. Titel II des ADA und die regulations schweigen sich zu diesem Punkt aus. Lediglich in seinen Interpretationshilfen äußert sich das für die 357 42 U.S.C. § 12111(8). 358 29 C.F.R. § 1630.2(n)(3)(i). 359 29 C.F.R. § 1630.2(n)(1): „The term essential functions means the fundamental job duties ...(and) does not include the marginal functions of the position.” 360 29 C.F.R. § 1630.2(n)(2)(i – iii). 361 29 C.F.R. Pt. 1630, App. zu § 1620.2(n). 362 Hypes v. First Commerce Corp., 134 F.3d 721 (5th Cir. 1998); Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29 (1st Cir. 2000). 363 So etwa in Kvorjak v. Maine, 259 F.3d 48 (1st Cir. 2001). 364 Ständige Rechtsprechung in allen Circuits, vgl. nur Lee, 13 Labor Lawyer (1997), 149, 172 ff. m.Nw. 103 Verordnungsgebung zuständige Department of Justice dahingehend, dass dies nur auf einer Einzelfallbasis zu entscheiden sei und dass seit dem Davis-Urteil des Supreme Court jedenfalls keine Pflicht bestünde, von wesentlichen Qualifikationsanforderungen abzuweichen365. Ebenfalls recht allgemeine Kriterien zur Bestimmung der wesentlichen Anforderungen finden sich in Titel III. Nur für die Bereitstellung der Waren oder Dienstleistungen notwendige Kriterien sind zulässig366. Die regulations stellen klar, dass die Beachtung bestimmter Sicherheitsbestimmungen gefordert werden darf, solange diese der Bekämpfung tatsächlich vorhandener Risiken dienen367. b) Gerichtliche Überprüfungsdichte und Beweisfragen Die eher dürftigen gesetzlichen Aussagen zu den Bestimmungskriterien sind in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass die wesentlichen Anforderungen/Funktionen eben nur aufgrund einer Einzelfallbetrachtung festgelegt werden können368. Von praktisch großer Bedeutung ist, wie genau die Gerichte die Festlegung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen durch Arbeitgeber, öffentliche Einrichtungen bzw. private Anbieter überprüfen. Je intensiver die Überprüfungsdichte ist, desto geringer ist der Einschätzungsspielraum des Arbeitgebers. Grundsätzlich gilt in Antidiskriminierungssachen, dass der Kläger seine Benachteiligung darlegen muss369. D.h. der Kläger muss zeigen, dass er alle wesentlichen Anforderungen mit oder ohne angemessene Vorkehrungen erfüllen kann370. Ist streitig, welche Anforderungen wesentlich sind, ist hingegen die Beklagtenseite beweispflichtig371. An den Ansprüchen, die Gerichte an die von der Arbeitgeberseite zu erbringenden Beweise stellen, ist abzulesen, wie intensiv die Festlegung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen überprüft wird. Obwohl der ADA in Titel I statuiert, dass der Arbeitgeber bei Festlegung der wesentlichen Funktionen einen Einschätzungsspielraum haben muss, verlangen Gerichte eine detaillierte Darlegung des Arbeitgebers, ob eine Funktion im konkreten Fall tatsächlich wesentlich ist. Diese Darlegungspflicht trifft den Arbeitgeber selbstverständlich nur hinsichtlich solcher Funktionen, die der Arbeitnehmer bei der Geltendmachung seines Rechts auf angemessene Vorkehrungen zum Ausgleich seiner Behinderung modifizieren möchte. Besonders instruktiv sind die bereits oben erwähnten Fälle, die sich mit der Frage befassen, ob die Anwesenheit am Arbeitsplatz zu den vom Arbeitgeber vorgegeben Zeiten zu den wesentlichen Funktionen gehört. 365 28 C.F.R. Pt. 35 App. A zu § 35.130(b)(6). 366 42 U.S.C. § 12182(b)(2)(A)(i). 367 28 C.F.R. § 36.301(b). 368 Allgemeine Ansicht seit Arline, 480 U.S. 273, 287. 369 Näher Nickel, Gleichheit und Differenz, 1999, S. 177 f. 370 White v. York International Corporation, 45 F.3d 357, 360 f. (10th Cir. 1995). 371 Benson v. Northwest Airlines, Inc., 62 F.3d 1108, 1113 (8th Cir. 1995); Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29, 35 (1st Cir. 2000). 104 Auch wenn Gerichte geradezu gebetsmühlenartig betonen, dass es zum allgemeinen Direktionsrecht des Arbeitgebers gehört, von seinen Angestellten zu verlangen, zu bestimmten Zeiten anwesend zu sein372, sind Arbeitgeber in Behinderungsdiskriminierungsfällen doch gezwungen, präzise und umfangreich darzulegen, wieso die physische Anwesenheit zu bestimmten Zeiten für die in Streit stehende Position wesentlich ist. In Ward v. Massachusetts Health Research Institute etwa gewann der unter chronischer Arthritis leidende Arbeitnehmer (Kläger) in zweiter Instanz, weil der Arbeitgeber (Beklagter) seiner Beweispflicht hinsichtlich der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes nicht nachgekommen war373. Dem Kläger war gekündigt worden, weil er über Monate nicht in der Lage gewesen war, pünktlich zum Arbeitsplatz zu erscheinen. Teilweise betrug seine Verspätung mehrere Stunden374. Der Beklagte hatte dargelegt, dass es für die Angestellten bereits eine Gleitzeitregelung gab, die ein bestimmtes Maß an Flexibilität bot und die allgemein durchgesetzt wurde375. Das Appellationsgericht verlangte vom beklagte Arbeitgeber weitere Beweise darüber, wieso der Kläger sich zur Erfüllung seiner spezifischen Aufgabe, die in der Übertragung von Daten bestand, an die Gleitzeitregelung halten musste. Der Beklagte hätte zum Nachweis einer diskriminierungsfreien Kündigung darlegen müssen, dass der Kläger zur Erfüllung seiner Tätigkeit auf die Kommunikation mit Kollegen oder Vorgesetzten angewiesen sei oder dass die Datenübertragung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen sein müsse, um einen reibungslosen weiteren Ablauf zu gewährleisten376. Mit diesen Maßgaben wurde der Prozess an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen. In Kvorjak v. Maine verlangte der an Spina Bifida leidende klagende Arbeitnehmer, seine Tätigkeit als Sachbearbeiter in Heimarbeit erfüllen zu dürfen377. Anlass zu diesem Begehren gab eine weitreichende Umstrukturierung des Betriebsablaufs durch den beklagten Arbeitgeber, das Arbeitsministerium des Bundesstaates Maine, in deren Zuge mehrere Außenstellen zusammengelegt worden waren. Der Kläger musste daher einen Weg von anderthalb Stunden zum neuen Arbeitsplatz zurücklegen, was ihm gesundheitlich unmöglich war. Der Beklagte gewann den Prozess, aber nur deshalb, weil er umfangreich und detailliert darlegen konnte, dass die neue Betriebsstruktur von den Sachbearbeitern nicht nur Eingaben und telefonischen Außenkontakt forderte, sondern eine neue Form der Teamarbeit beinhaltete, welche 372 Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29, 35 (1st Cir. 2000); Tyndall v. National Educ. Centers, Inc. of California, 31 F.3d 209, 213 (4th Cir. 1994). 373 209 F.3d 29 (1st Cir. 2000) – Der Beklagte hatte in erster Instanz ein summarisches Urteil (summary judgment) erwirkt, weil die Tatsacheninstanz davon ausgegangen war, dass pünktliche Erfüllung der Anwesenheitspflicht durch den Kläger zu den wesentlichen Funktionen seines Arbeitsplatzes gehörte. Die zweite Instanz hielt diese Frage jedoch für streitig und verwies zur weiteren Aufklärung zurück. 374 209 F.3d 29, 31. 375  209 F.3d 29, 34. 376 209 F.3d 29, 35 f. 377 259 F.3d 48 (1st Cir. 2001). 105 die Kollegen in hohem Maße aufeinander angewiesen sein ließ378. Daher war die Anwesenheit des Klägers zur Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes unabdingbar. Die Gerichte legen also aufgrund aufwändiger Beweiserhebungen verbindlich fest, welche Funktionen einer Stelle wesentlich sind und welche nicht379. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers muss sich einer weitreichenden Rationalitätskontrolle unterziehen. Da die Feststellung der wesentlichen Funktionen gänzlich einzelfallbasiert ist und sich sehr komplex gestalten kann, besteht für Arbeitgeber ein erhebliches Prozessrisiko380. Ein wenig anders stellt es sich bei den Fällen aus dem universitären Milieu dar, die unter Titel II des ADA und Section 504 des Rehabilitation Act fallen. Seit dem Davis-Urteil des Supreme Court ist unbestritten, dass es universitären und berufsvorbereitenden Ausbildungsstätten frei steht festzulegen, welche akademischen Anforderungen zu erfüllen sind381. Die gerichtlichen Auseinandersetzung in diesem Bereich konzentrieren sich weniger darauf, die Wesentlichkeit der festgelegten akademischen Anforderungen zu überprüfen. Vielmehr setzen sie bei der Frage an, ob die geforderten Vorkehrungen und Modifikationen, die Studenten mit Behinderung die Teilnahme an der Ausbildung ermöglichen sollen, noch angemessen sind oder bereits eine grundlegende Änderung (fundamental alteration) des Programms bedeuten382. 378 259 F.3d 48, 56 f. – Das Appellationsgericht sprach von einer „langwierigen eidesstattlichen Erklärung“ (lengthy affidavit) durch eine Vertreterin des Beklagten. 379 Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29, 35: „While we generally give substantial weight to the employer’s view of job requirements in the absence of discriminatory animus, it is only one factor in the analysis.“; besonders deutlich Tuck v. HCA Health Services of Tennessee, 7 F.3d 465, 472 (6th Cir.1993): „...what constitutes an ‘essential element’ of the job is a legal conclusion for the court after it conducts its ‘individualized inquiry,’ and is not a conclusion for the employer to make.“ 380 Vgl. Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 89 f. 381 Rothstein, 34 J.C. & U.L. (2007), 169, 181 f.; Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 259 f.; aus der Rechtsprechung McGregor v. Louisiana State University Bd. of Supervisors, 3 F.3d 850, 859 ff. (5th Cir. 1993): Die Anforderung, nur Vollzeit- Studierende zuzulassen, fällt unter die akademische Einschätzungsprärogative einer Universität, obwohl zahlreiche andere Universitäten im selben Fach Teilzeit-Programme anbieten. Allgemein bereits Doe v. New York University, 666 F.2d 761, 775 f. (2nd Cir. 1981). 382 Grundlegend Wynne v. Tufts University School of Medicine 932 F.2d 19, 26 (1st Cir. 1991); aufgrund dieser Vorgehensweise ist das Prozessrisiko der Universitäten – zumal im Vergleich zu dem der Arbeitgeber – deutlich geringer, dazu Rothstein, 34 J.C. & U.L. (2007), 169, 185 f. 106 2. Angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/ modifications) Eine Schwierigkeit bei der Entwicklung einer Dogmatik des Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung liegt darin, die einzelnen Tatbestandsmerkmale einigermaßen trennscharf voneinander zu unterscheiden383. Bis heute herrscht kein begrifflicher Gleichklang zwischen den U.S.-amerikanischen Appellationsgerichten bei der Analyse von Behindertendiskriminierungsfällen. Insbesondere das Kriterium der angemessenen Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/ modifications) ist schwer zu fassen. Zum einen liegt das daran, dass sich die soeben untersuchten wesentlichen Anforderungen/Funktionen häufig nur im Lichte der geforderten Vorkehrungen/Modifikationen offenbaren. Denn erst wenn am bisher üblichen Vorgehen etwas geändert werden soll, kommt es zum Schwur darüber, wie entscheidend die Anforderungen für die von einem Unternehmen oder einer Einrichtung verfolgten Ziele sind. Zum anderen kann nur anhand ihrer Grenzen klar bestimmt werden, welche Vorkehrungen/Modifikationen noch angemessen sind. Damit kommt es aber zu einer inhaltlichen Überschneidung der Kriterien ‘angemessene Vorkehrungen/Modifikationen’ mit ‘übermäßige Belastung’ und ‘grundlegende Änderung’384. Besonderes Augenmerk soll daher darauf gelegt werden, wie zwischen den betroffenen Parteien, also der Person mit einer Behinderung einerseits und einem Arbeitgeber, einer öffentlichen Einrichtung oder einem privaten Anbieter andererseits, darüber entschieden wird, welche Vorkehrungen und Modifikationen überhaupt in Betracht kommen. Erst dann wird gezeigt, wie Gerichte die angedeuteten Überschneidungen vor allem durch die Verteilung der Beweislast im Prozess lösen. a) Festlegung der angemessenen Vorkehrungen/Modifikationen in einem interaktiven Prozess (interactive process) Die Notwendigkeit dieses interaktiven Prozesses ist der Natur des speziellen Diskriminierungsschutzes von Menschen mit Behinderung geschuldet. Während im herkömmlichen Antidiskriminierungsrecht Verstöße durch ein Unterlassen beseitigt werden können, sind hier in vielen Fällen positive Maßnahmen erforderlich385. Welche Maßnahme konkret erforderlich ist, kann nur in einer Einzelfallbetrachtung entschieden werden, in der die Bedürfnisse des behinderten Individuums mit den Interessen des Arbeitgebers, der öffentlichen Einrichtung oder des privaten Anbie- 383 Etwa Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29, 33: „Our inquiry is somewhat complicated by the interrelationship between the terms ‘essential function’ and ‘reasonable accommodation’.” 384 Besonders deutlich zur Überschneidungsproblematik Vande Zande v. State of Wisconsin Department. of Administration, 44 F.3d 538, 542 ff. (7th Cir. 1995.) 385 Oben S. 88 f. 107 ters abgewogen werden müssen386. Der ADA gibt in seinem Titel I einige Beispiele für angemessene Vorkehrungen, die Arbeitgeber treffen müssen. Dazu gehören die Einrichtung von behindertengerechten Zugängen durch Barriereabbau, aber auch die Umstrukturierungen der Aufgaben des Stelleninhabers, Teilzeitarbeit, die innerbetriebliche Umsetzung sowie die Versorgung mit technischen Hilfen und menschlicher Assistenz wie Vorleser, Gebärdensprachendolmetscher etc387. Titel II und III sind weniger illustrativ, aber auch hier kommt zum Ausdruck, dass angemessene Vorkehrungen und Modifikationen sowohl Barriereabbau als auch Assistenz und die Umstrukturierung bisheriger Abläufe umfassen388. Detailliertere Angaben zu angemessenen Modifikationen im akademischen Bereich finden sich in den bereits erwähnten regulations zu Section 504, die auch für die nähere Bestimmung der Anforderungen des ADA herangezogen werden können389. Um die Interessenabwägung möglichst informiert und einvernehmlich zu gestalten, sehen die regulations zu Titel I vor, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam in einem interaktiven Prozess darüber entscheiden, welche angemessenen Vorkehrungen zu treffen sind390. Die Durchführung dieses Prozesses ist faktisch verpflichtend391. Die Weigerung des Arbeitgebers, an diesem Prozess teilzunehmen, ist eine Benachteiligung, sofern darin die Weigerung zur Vornahme angemessener Vorkehrungen zum Ausdruck kommt392. Auch für Arbeitnehmer ist die Teilnahme von Bedeutung, weil nur soweit ein Anspruch auf angemessene Vorkehrungen besteht, wie dem Arbeitgeber die Behinderung und ihre konkreten funktionalen Auswirkungen bekannt sind393. Stellt sich im Rahmen des interaktiven Prozesses heraus, dass mehrere angemessene Vorkehrungen möglich sind, so entscheidet der Arbeitgeber darüber, welche er dem Arbeitnehmer zur Verfügung stellt394. In dieser Hinsicht ist sein Direktionsrecht – anders als bei der Festlegung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes – also nicht eingeschränkt. 386 Vgl. Sullivan, 57 J. Mo. B. (2001), 116, 117. 387 42 U.S.C. § 12111(9), dazu 29 C.F.R. § 1630.2(o)(1 u. 2). 388 42 U.S.C. § 12131(2), dazu 28 C.F.R. § 35.130(b)(7 u. 8) und 28 C.F.R. Pt. 35 App. A zu § 35.130, wo auf die Bestimmungen in Titel III verwiesen wird; § 12182(b)(2)(A), dazu 28 C.F.R § 36.302. 389 Vor allem 45 C.F.R. § 84.44. 390 29 C.F.R. § 1630.2(o)(3), dazu Erläuterungen in 29 C.F.R. Pt. 1630 App. zu § 1630.9: „Process of Determining the Appropriate Reasonable Accommodation“, näher Sullivan, 57 J. Mo. B. (2001), 116 ff. 391 Besonders weitgehend Humphrey v. Memorial Hospitals, 239 F.3d 1128, 1137 (9th Cir. 2001) – „...employer has a mandatory obligation...“; allgemeinSullivan, 57 J. Mo. B. (2001), 116, 118 ff. 392 Dies kann aber nur auf einer Einzelfallbasis entschieden werden, Kvorjak v. Maine, 259 F.3d 48, 52 f. (1st Cir. 2001); Jacques v. Clean-Up Group, Inc., 96 F.3d 506, 515 (1st Cir. 1996). 393 Klarer Wortlaut in 42 U.S.C. § 12112(b)(5)(A): „...not making reasonable accommodations to the known ...limitations...“; aus der Rspr. z.B. Cannice v. Norwest Bank Iowa N.A., 189 F.3d 723, 727 (8th Cir. 1999). 394 Wright, 43-SEP Advocate (Idaho 2000), 15, 16. 108 Die anderen Titel des ADA kennen weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsebene das Erfordernis eines interaktiven Prozesses zur Festlegung der angemessenen Vorkehrungen und Modifikationen. Auch in den regulations zu Section 504 fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung. Dennoch ist zumindest für den akademischen Bereich anerkannt, dass auch dort die Festlegung der angemessenen Vorkehrungen sowie der möglichen Modifikationen des Curriculums unter Einbeziehung aller Interessen zu erfolgen hat395. Im Erfordernis des interaktiven Prozesses kommt zum Ausdruck, dass Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung weniger konfrontativ, sondern vielmehr kooperativ ausgestaltet werden muss, um zu interessengerechten Ergebnissen zu führen. Denn nur wenn miteinander geredet wird, kann das Recht auf angemessene Vorkehrungen, in dem sich letztlich das „Recht auf Berücksichtigung der Differenz“396 niederschlägt, sinnvoll umgesetzt werden. Die U.S.-amerikanischen Gerichte betonen den Charakter dieses Prozesses als einer fortgesetzten Kommunikation zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die mit Kenntnis des Arbeitgebers von der Behinderung beginnt und zum Ziel hat, alle Möglichkeiten der angemessenen Vorkehrungen auszuloten397. Fehler in diesem Prozess können zum Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot führen und weitreichende Folgen haben398. b) Abgrenzungsfragen und Beweislastverteilung Das Merkmal ‘angemessene Vorkehrungen/Modifikationen’ muss einerseits nach vorne von dem Merkmal ‘wesentliche Anforderungen/Funktionen’ und andererseits nach hinten von den Merkmalen ‘übermäßige Belastung’ und ‘grundlegende Änderung’ abgegrenzt werden. Beweisrechtlich ist zu beachten, dass es in Diskriminierungsfällen zu den Obliegenheiten des Klägers gehört, seine Benachteiligung darzulegen. D.h. er muss erstens eine Behinderung nachweisen, zweitens darlegen, dass er als qualifizierte Person die wesentlichen Anforderungen/Funktionen mit oder ohne angemessene Vorkehrung/Modifikation erfüllen kann, und drittens, dass er gerade wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde399. Erfüllt der Kläger seine Darlegungslast, dann wird seine Diskriminierung wegen einer Behinderung vermutet – es liegt am Beklagten, diese Vermutung zu widerlegen. Welche Möglichkeiten der Beklagte dabei hat, liegt vor allem daran, wie eng- 395 Vgl. Guckenberger v. Boston University, 974 F.Supp. 106, 142 (D.Mass., 1997); dazu Blanck, 21 Mental & Physical Disability L. Rep. (1997), 679, 682; Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 256. 396 Oben S. 85 ff. 397 Criado v. IBM, 145 F.3d 437, 444 (1st Cir. 1998); Gile v. United Airlines, Inc., 213 F.3d 365, 373 f. (7th Cir. 2000). 398 Instruktiv zu Gile v. United Airlines, Inc., 213 F.3d 365Sullivan, 57 J. Mo. B. (2001), 116, 121 399 Aus der Rechtsprechung nur Kvorjak v. Maine, 259 F.3d 48, 54; Ward v. Massachusetts Health Research Institute, Inc., 209 F.3d 29, 32 f.; Criado v. IBM, 145 F.3d 437, 441. 109 maschig das Gericht überprüft, ob eine vom Beklagten verlangte Anforderung/Funktion wesentlich ist. Bei einer intensiven Überprüfung der Wesentlichkeit der Anforderungen/Funktionen, wie sie in den soeben beschriebenen arbeitsrechtlichen Fällen vorgenommen wird400, muss dieser Punkt zunächst geklärt werden, ehe es auf die Angemessenheit der verlangten Vorkehrungen/Modifikationen ankommt. Trennschärfe entsteht, wenn die wesentlichen Anforderungen/Funktionen unabhängig von den angemessenen Vorkehrungen/Modifikationen festgelegt werden. Dann steht nämlich zumindest eine Grenze für das wertungsoffene Merkmal der Angemessenheit fest: Die angemessen Vorkehrung/Modifikation darf nicht zu einer Änderung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen führen. Die Beurteilung der Angemessenheit von verlangten Vorkehrungen/Modifikationen ist also aufgrund der Festlegung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen durch das Gericht insoweit determiniert. Sofern eine Vorkehrung/Modifikation nicht die wesentlichen Anforderungen/Funktionen berührt, kann der Beklagte die Angemessenheit nur noch damit angreifen, dass es bei Vornahme der Vorkehrung/Modifikation zu einer übermäßigen Belastung käme. Überprüft das Gericht die Wesentlichkeit der vom Beklagten festgelegten Anforderungen/Funktionen hingegen nicht, wie es hinsichtlich der Festlegung akademischer Anforderungen durch universitäre Einrichtungen der Fall ist401, kann der Beklagte die Angemessenheit der vom Kläger verlangten Vorkehrung/Modifikation aus zwei Gründen angreifen. Entweder zeigt er auf, dass die geforderte Vorkehrung/Modifikation zu einer übermäßigen Belastung führen würde. Oder er weist nach, dass sie zu einer grundlegenden Änderung der wesentlichen Anforderungen führen würde. Die Abgrenzung des Merkmals angemessene Vorkehrungen/Modifikationen von dem Einwand der übermäßigen Belastung ist schwierig. Eine übermäßige Belastung des Beklagten liegt dann vor, wenn er unverhältnismäßig viel Aufwand betreiben müsste, um die vom Kläger angeregte Vorkehrung zu treffen oder Modifikation vorzunehmen402. Es handelt sich also um einen ökonomisch messbaren Einwand403. Fraglich ist nun, ob diese ökonomische Sichtweise auch bei der Bestimmung der Angemessenheit einer Vorkehrung/Modifikation geboten ist. Eine trennscharfe Abgrenzung wäre möglich, wenn Fragen der ökonomischen Verhältnismäßigkeit ausschließlich beim Merkmal übermäßige Belastung abgehandelt würden. Bei der Angemessenheit der Vorkehrung/Modifikation müsste dann nur danach gefragt werden, 400 Oben S. 103 ff. 401 Oben S. 105. Vgl. etwa Maczaczyj v. State of New York, 956 F.Supp. 403, 408 f. (Western District of New York, 1997) – Der an einer Panikstörung leidende Kläger konnte nicht darlegen, dass eine telefonische Teilnahme an einem Studienprogramm eine angemessene Vorkehrung darstellte, weil es sich nicht um ein speziell konzipiertes Fernstudium, sondern um einen auf persönliche Kursteilnahme ausgerichteten Studienbetrieb handelte. Dies durfte die beklagte Universität einfach festsetzen. 402 42 U.S.C. § 12111(10)(A). 403 42 U.S.C. § 12111(10)(B) – sogleich S. 110 f. 110 ob sie dem Kläger die Erfüllung der wesentlichen Anforderungen/Funktionen tatsächlich ermöglicht404. Die Gerichte grenzen jedoch nicht auf diese Weise ab, sondern verlangen auch bei der Angemessenheit die Einhaltung gewisser ökonomischer Proportionen. Dies ist als Plausibilitätskontrolle zu verstehen. Es soll verhindert werden, dass Kläger ihrer Eingangsbeweislast genügen, indem sie die Vornahme offenbar illusorischer angemessener Vorkehrungen vom Beklagten fordern405. Daher muss ein Kläger darlegen, dass die von ihm avisierte Vorkehrung oder Modifikation in ökonomischer Hinsicht der anderen Partei wenigstens zumutbar ist. 3. Einwände des Beklagten Als mögliche Einwände gegen die Bereitstellung angemessener Vorkehrungen und Vornahme angemessener Modifikationen kann der Beklagte die Einwände ‘übermä- ßige Belastung’ (undue hardship/burden) einerseits und ‘grundlegende Änderung’ (fundamental alteration) andererseits geltend machen. Materiell-rechtlich handelt es sich um negative Tatbestandsmerkmale, bei deren Vorliegen die Angemessenheit der Vorkehrung/Modifikation ausgeschlossen ist und somit die Benachteiligung wegen einer Behinderung entfällt. Der Einwand der übermäßigen Belastung weist – abgesehen von den soeben erwähnten Abgrenzungsschwierigkeiten – keine nennenswerten konstruktiven Probleme auf, während der Einwand der grundlegenden Änderung deutlich schwieriger zu fassen ist. a) Übermäßige Belastung (undue hardship/burden) Dieser Einwand wird im ADA in allen hier relevanten Titeln bzw. in den entsprechenden regulations ausdrücklich erwähnt406. Ob eine übermäßige Belastung vorliegt wird anhand einer einzelfallorientierten Verhältnismäßigkeitsprüfung entschieden, wobei die im Gesetz beispielhaft genannten Faktoren gegeneinander abgewogen werden müssen. Im Arbeitsrecht gilt, dass einerseits die Kosten der geforderten Vorkehrung abzüglich möglicher Steuervorteile und Subventionsmöglichkeiten sowie ihre Auswirkungen auf den Betriebsablauf und auf andere Mitarbeiter zu berücksichtigen sind. Andererseits müssen auch die finanziellen Ressourcen sowohl der direkt betroffenen Abteilung als auch des gesamten Betriebes, die Zahl der Angestellten, die örtlichen Gegebenheiten sowie die gesamte Betriebsstruktur einge- 404 So die Argumentation der Klägerin in Vande Zande v. State of Wisconsin Department. of Administration, 44 F.3d 538, 542. 405 Vande Zande v. State of Wisconsin Department. of Administration, 44 F.3d 538, 542 f.; Borkowski v. Valley Central School District, 63 F.3d 131, 138 (2nd Cir. 1995). 406 Titel I: 42 U.S.C. §§ 12112(b)(5)(A); 12111(10)(A); 29 C.F.R. § 1630.2(p) – undue hardship; Titel II: 28 C.F.R. § 35.150(a)(3) und P. 35 App. A §35.150 – undue burden; Titel III: 42 U.S.C. § 12182(b)(2)(A)(iii); 28 C.F.R. § 36.104 – undue burden. 111 stellt werden407. Für die anderen vom ADA umfassten Rechtsbereiche gestaltet sich die Abwägung vergleichbar408. Kann der Beklagte also nachweisen, dass der Aufwand für die geforderte Vorkehrung ihn finanziell überfordern würde, so muss er diesen Aufwand nicht treiben. Die Beweise, die er beibringen muss, um diesen Nachweis überzeugend zu führen, können recht umfangreich sein und einen nicht nur oberflächlichen Einblick in die Bilanzen erfordern409. Jedenfalls ist zu vermeiden, dass der Einwand schon bei verhältnismäßig geringen Kosten der geforderten Vorkehrung durchgreift410. b) Grundlegende Änderung (fundamental alteration) Dieser Einwand spielt vor allem in zwei Fallkonstellationen eine Rolle, die jeweils unter unterschiedliche Titel des ADA fallen. Erstens in den bereits mehrfach erwähnten Fällen aus dem akademischen Milieu, in denen die Entscheidung über die wesentlichen Anforderungen des Curriculums überwiegend dem Einschätzungsspielraum der Universität unterfällt. Auf diese Fälle ist entweder Titel II des ADA oder Section 504 des Rehabilitation Act anzuwenden. Zweitens ist der Einwand der grundlegenden Änderung aber auch bei der Nutzung von Programmen privater Anbieter relevant, vor allem bei der Teilnahme an privaten Sportveranstaltungen. Diese Fälle werden nach Titel III des ADA beurteilt. Im Rahmen des arbeitsrechtsrechtlichen Diskriminierungsschutzes nach Titel I des ADA ist der Einwand der grundlegenden Änderung als eigenständige Verteidigungsmöglichkeit zu vernachlässigen, weil alle davon betroffenen Fragen bereits bei den wesentlichen Funktionen eines Arbeitsplatzes abgearbeitet worden sind411. In Universitäts-Fällen dürfen die Gerichte bei der Überprüfung des Einwandes der grundlegenden Änderung den Einschätzungsspielraum der Ausbildungsstätten bei der Festlegung der wesentlichen Anforderungen nicht unterlaufen412. Die Angemessenheit der von Studenten mit Behinderung geforderten Vorkehrung/ Modifikation ist also ganz im Lichte der akademischen Freiheit zu beurteilen, so dass jede verlangte Änderung der curricularen Anforderung im Zweifel als grundlegend anzusehen ist und daher von der Universität ohne diskriminierungsrechtlichen Verstoß verweigert werden darf. Dennoch müssen Universitäten gewissen Standards ent- 407 42 U.S.C. § 12111(10)(B); 29 C.F.R. § 1630.2(p)(2) und Pt. 1630 App. § 1630.2(p). 408 Für die unter Titel III fallenden privaten Anbieter gilt teilweise ein niedrigerer Standard. Architektonische Barrieren müssen bereits dann nicht entfernt werden, wenn eine solche Entfernung nicht problemlos zu bewältigen (readily achievable) ist; 42 U.S.C. § 12182(b)(2)(A)(iv) und 28 C.F.R. Pt. 35 App. A § 35.150. 409 Vgl. Borkowski v. Valley Central School District, 63 F.3d 131, 142 f. 410 Tucker/Milani, Federal Disability Law, 3. Aufl. 2004, S. 100. 411 Vgl. 29 C.F.R. Pt. 1630 App. § 1630.2(n): Wesentliche Funktionen sind diejenigen, die nicht wegzudenken sind, ohne dass der Arbeitsplatz grundlegend geändert werden müsste; ebenso Milton v. Scrivner, 53 F.3d 1118, 1124 f. (10th Cir. 1995). 412 Dazu bereits oben S. 105. 112 sprechen, um sich erfolgreich auf ihren Einschätzungsspielraum in akademischen und curricularen Fragen berufen zu können. Gerichte akzeptieren den Einwand der grundlegenden Änderung nur dann, wenn die beklagte Universität sich ausführlich und ernsthaft mit der beantragten Vorkehrung/Modifikation und ihrem Verhältnis zu den wesentlichen Anforderungen des Curriculums befasst hat. Ansonsten bleibt der Verdacht bestehen, dass die Universität sich aus willkürlichen Gründen auf ihre akademische Freiheit beruft, um gerade Studenten mit Behinderung vom Studium auszuschließen413. Die Überprüfung des Einwandes der grundlegenden Änderungen bei Titel III des ADA ist vergleichbar mit der Bestimmung der wesentlichen Funktionen eines Arbeitsplatzes unter Titel I des ADA. Auch hier gewähren die Gerichte den beklagten Anbietern keinen Einschätzungsspielraum, sondern überprüfen vollständig, ob eine verlangte Vorkehrung/Modifikation zu einer grundlegenden Änderung des Angebots führen würde oder nicht. Warum diese inhaltlich vergleichbare Prüfung bei Titel III und Titel I des ADA an unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen vorgenommen wird, ist nicht ganz klar. Vermutlich liegt es daran, dass die wesentlichen Funktionen eines Arbeitsplatzes schon in der Stellenausschreibung vom Arbeitgeber bestimmt werden können, während es bei privaten Anbietern in der Regel an einer vergleichbaren Ausschreibung fehlt, weil eine Teilnahme potentiell jedem Kunden offen steht. Besondere Beachtung hat der Einwand der grundlegenden Änderung im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen erfahren, weil potentielle Wettbewerbsteilnehmer mit Behinderung in bestimmten Fällen Ausnahmen von den allgemeinen Regeln beanspruchen können. Der berühmteste Fall ist PGA Tour v. Martin, den sogar der Supreme Court zur Entscheidung annahm414: Ein bedeutender Veranstalter professioneller Golfturniere hatte einem gehbehinderten Spieler die Benutzung eines motorisierten Golffahrzeugs untersagt, um von Loch zu Loch zu gelangen. Stattdessen sollte er – wie im Reglement vorgesehen – die Strecken zu Fuß zurücklegen, was ihn jedoch von einer Teilnahme ausgeschlossen hätte, da er dazu nicht imstande war. Die Mehrheit des Supreme Court gab dem Einwand, dass eine ausnahmsweise Benutzung eines Golffahrzeugs zu einer grundlegenden Änderung der Teilnahmebedingungen geführt hätte, nicht statt. Weder führte die Fahrzeugbenutzung zu einer grundlegenden Änderung des Spiels an sich noch lag darin eine Wettbewerbsverzerrung, die zu einem Vorteil des gehbehinderten Golfers gegenüber den anderen Mitspielern geführt hätte415. Die Bereitschaft, Sportregeln dergestalt zu überprüfen und ihre Änderung aus Gründen des Antidiskriminierungsschutzes von Menschen mit Behinderung zu verlangen, überrascht nur auf den ersten Blick. Schließlich handelt es sich beim Profisport um ein lukratives Geschäft, von dem Menschen mit Behin- 413 Wong v. Regents of University of California, 192 F.3d 807, 818 ff. (9th Cir. 1999): Das Gericht akzeptierte den Einwand der fundamental alteration nicht. Erschwerend kam in diesem Fall hinzu, dass der Kläger bereits mehrere Jahre an der beklagten Universität aufgrund der gewährten Modifikationen erfolgreich studiert hatte und ihm die Modifikationen fortan verweigert werden sollten. 414 532 U.S. 661 (2001). 415 532 U.S. 661, 682 f. 113 derung nicht prinzipiell ausgeschlossen werden sollen. Insofern gibt es keinen Anlass, einen Einschätzungsspielraum für Sportregeln anzunehmen416 – ein solcher darf nur bei einer gewissen Gemeinwohlbindung angenommen werden, von der man bei zumindest partiell öffentlich finanzierten Universitäten eher ausgehen kann. 4. Zusammenfassung Die Dogmatik des Diskriminierungsschutzes nach ADA und Section 504 Rehabilitation Act folgt eigenen Gesetzmäßigkeiten. Dies hängt mit dem Recht auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/modifications) zusammen, das die Prüfung des Merkmals ansonsten qualifizierte Person (otherwise qualified individual) und der Einwände übermäßige Belastung (undue burden) sowie grundlegende Änderung (fundamental alteration) maßgeblich prägt. Die für das herkömmliche Antidiskriminierungsrecht zentrale Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung spielt demgegenüber keine entscheidende Rolle. Die Dogmatik des speziellen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung in den USA hat sich also weitgehend verselbständigt. Es kann von einem Antidiskriminierungsrecht sui generis gesprochen werden. III. Kritik am besonderen Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung Die Entwicklung eines eigenständigen Antidiskriminierungsrechts in den Vereinigten Staaten hat dazu geführt, dass die Bedürfnisse und Limitationen von Menschen mit Behinderung Berücksichtigung finden. Beispielhaft wurde aufgezeigt, dass Arbeitgeber, öffentliche Einrichtungen und private Anbieter weitreichenden Offenlegungs- und Begründungspflichten nachkommen müssen, um dem Verdikt einer Diskriminierung wegen einer Behinderung zu entgehen. Zugleich können Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen und Modifikationen verlangen, die eine gleichberechtigte Teilnahme am ökonomischen und akademischen Wettbewerb ermöglichen. Der vom ADA angestoßene soziale Wandel ist also in der Gesellschaft durchaus spürbar. Daher verwundert es wenig, dass dieses Gesetzes auch viele Kritiker – vor allem aus den konservativen Reihen – gefunden hat. Um die Wirkung des ADA einzudämmen, lassen sich vor allem zwei Wege beschreiten: Entweder versucht man, durch ein enges Verständnis der einzelnen Tatbestandsmerkmale des ADA seinen Wirkungsbereich einzuschränken. Oder man versucht, dem Bund eine fehlende Gesetzgebungskompetenz zumindest für Teile des ADA nachzuweisen, was seine Geltung insgesamt in Frage stellen würde. 416 So aber das Sondervotum von Scalia, 532 U.S. 661, 691 ff. – die volle gerichtliche Überprüfung von Sportregeln in ADA-Diskriminierungsfällen hat im Übrigen nicht zu einem befürchteten Umbau des Profisports geführt, dazu Anderson, 1 Va. Sports & Enter. L.J. (2002), 211, 253 ff.

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References

Zusammenfassung

Die Untersuchung geht der Frage nach, wie sich gleichheitsrechtlich geprägtes, modernes Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung und das traditionell sozialrechtlich geprägte Recht der beruflichen Rehabilitation zueinander verhalten. Als Vorbild eines speziellen antidiskriminierungsrechtlichen Regulierungsmodells zur verbesserten beruflichen Integration von Behinderten werden immer wieder die USA genannt, wo man seit den 1970er Jahren Erfahrungen mit diesem Ansatz sammeln konnte.

Eine umfassende Analyse der historischen Entwicklung sowie der gesellschaftspolitischen und verfassungsrechtlichen Grundannahmen des U.S.-amerikanischen Sozialsystems macht jedoch deutlich, dass das Antidiskriminierungsrecht dort häufig nur als Lückenbüßer dient.

Dieser Befund kann nicht ohne Konsequenz für das sozialstaatlich beeinflusste deutsche Rechtssystem sein. Zwar liefert der Rechtsvergleich mit den USA wichtige Anhaltspunkte für ein vertieftes Verständnis der europäischen antidiskriminierungsrechtlichen Vorgaben insbesondere für das Merkmal Behinderung. Allerdings werden auch die Grenzen dieses Ansatzes gegenüber der klassischen beruflichen Rehabilitation deutlich.

Die Arbeit wurde mit dem Zarnekow-Förderpreis 2009 ausgezeichnet.