Beiträge zum ausländischen und
vergleichenden öffentlichen Recht
Band 27
Herausgegeben von
Martin Bullinger und Christian Starck
Anna-Miria Fuerst
Behinderung zwischen
Diskriminierungsschutz und
Rehabilitationsrecht
Ein Vergleich zwischen Deutschland und den USA
Nomos
1. Auflage 2009
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der
Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.
Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 2008
ISBN 978-3-8329-4207-6
5
Vorwort
Diese Arbeit wurde im Sommertrimester 2008 von der Bucerius Law School –
Hochschule für Rechtswissenschaften – als Dissertation angenommen. Am 29. Juli
2008 fand das Promotionsverfahren mit der mündlichen Prüfung seinen Abschluss.
Rechtsprechung und Literatur konnten zum Teil bis Ende 2008 berücksichtigt werden. Im März 2009 wurde die Untersuchung mit dem Zarnekow-Förderpreis für
Rehabilitationsforschung ausgezeichnet.
Bereits seit meinem LL.M.-Studium an der Georgetown University in Washington, D.C. in den Jahren 1998/1999 beschäftigt mich die Frage, wie das Recht
adäquat auf die komplexe Lebenssituation von Menschen mit Behinderung reagieren
soll. Besonders intensiv habe ich mich in dieser Zeit mit Gehörlosigkeit und Gebärdensprache befasst. Dabei waren die beiden Brüder meines Mannes und ihre Ehefrauen, die selber gehörlos sind, dank ihres Kommunikationstalents und ihrer Offenheit meine wichtigsten Diskussionspartner. Der Ansatz, die gesellschaftliche Integration Behinderter mit Hilfe des Antidiskriminierungsrechts voranzutreiben, entstammt den USA. Aufgrund der europäischen Vorgaben hat dieses Steuerungsinstrument auch ins deutsche Recht Eingang gefunden. Dort ist es auf eine starke sozialstaatliche Tradition gestoßen, die im sozialversicherungsrechtlich ausdifferenzierten
Rehabilitationswesen sowie den zahlreichen arbeitsrechtlichen Schutz- und Fördervorschriften zum Ausdruck kommt. Im Rechtsvergleich werden die Herausforderungen, die beim Zusammentreffen von Antidiskriminierungsrecht und Sozialrecht
klassischen Zuschnitts bewältigt werden müssen, besonders deutlich. Anliegen
meiner Arbeit ist es, zur Harmonisierung beizutragen.
Besonders herzlich möchte ich meinem Doktorvater, Prof. Dr. Michael Fehling,
danken, der mich fachlich und menschlich über viele Jahre begleitet hat. Seine
Bereitschaft, mir alle nötigen Freiheiten zur Fertigstellung meiner Dissertation einzuräumen, kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Ein weiterer Dank geht an
Prof. Dr. Christian Bumke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die
immer freundliche Zusammenarbeit. Dank gilt ferner allen, die mich mit großer Diskussionsbereitschaft und Geduld durch die Jahre der Promotion begleitet haben. Als
kleine Auswahl möchte ich an dieser Stelle nur Dr. Antonia Napp, Dr. Carsten Kremer, Volker Steffahn, Katja Niehnus und Henrik Schramm nennen.
Mein wichtigster Unterstützer war und ist allerdings mein Mann Michael. Ihm
und unseren drei Töchtern Emma, Lena und Ida ist diese Arbeit gewidmet.
Hamburg, im Mai 2009 Anna-Miria Fuerst
7
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 17
Methodische Vorbemerkung 25
1. Kapitel: Einführung 27
A. Zwei Grundmodelle der Behindertenpolitik 27
I. Leistungsbasiert-sozialrechtlicher Ansatz 27
II. Gleichheitsbasiert-bürgerrechtlicher Ansatz 28
III. Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik 28
B. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung in Deutschland 29
I. Art. 3 III 2 GG 30
1. Objektiv-rechtlicher Gehalt 31
2. Subjektiv-rechtlicher Gehalt 31
a) Modifiziertes Differenzierungsverbot 31
b) Verbot der mittelbaren Benachteiligung 33
c) Leistungsrechte aus Art. 3 III 2 GG? 36
3. Bedeutung für den Paradigmenwechsel 37
II. Richtlinie 2000/78/EG 38
1. Verzahnung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit
kompensatorischen Elementen 38
2. Bedeutung für den Paradigmenwechsel 39
III. Spezifisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit
Behinderung in deutschen Gesetzen? 40
1. § 81 II SGB IX a.F. 40
2. § 81 III und IV SGB IX 41
3. Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) 42
4. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 44
5. Zusammenfassung 45
C. Gegenstand und Gang der Untersuchung 45
8
2. Kapitel: Was ist Behinderung? 48
A. Allgemeines Begriffsverständnis 48
I. Medizinisches contra soziales Behinderungsmodell 48
II. Kombiniertes Behinderungsmodell 50
1. Definition der Weltgesundheitsorganisation (WHO) 50
2. Relationaler Behinderungsbegriff 52
III. Bedeutung des Begriffswandels für den Paradigmenwechsel in der
Behindertenpolitik 52
B. Rechtliches Begriffsverständnis 53
I. Probleme des relationalen Behinderungsbegriffs als Rechtsbegriff 53
1. Relationales Behinderungsmodell und objektiv-rechtliche
Normwirkung 54
2. Relationales Behinderungsmodell und subjektive Rechte 54
3. Allgemeine Anforderungen an einen rechtlichen Behinderungsbegriff 55
II. Definitionen von Behinderung im U.S.-amerikanischen Bundesrecht 56
1. Behinderungsbegriff im Antidiskriminierungsrecht 56
a) Präzisierung der major life activities auf Verordnungsebene 57
b) Rezeption in der Rechtsprechung am Beispiel Sutton v. United
Airlines 57
c) Lehren für den Behinderungsbegriff des Antidiskriminierungsrechts 59
2. Behinderungsbegriff im Sozial- und Rehabilitationsrecht 60
a) Definition des U.S.-amerikanischen Rehabilitationsrechts 60
b) Schädigungszentrierte Eingrenzung mittels des Listing of
Impairments 60
3. Zusammenfassung 61
III. Behinderungsbegriff im deutschen Recht 62
1. Einheitlicher Behinderungsbegriff 62
2. Schädigungszentrierte Eingrenzungen im Sozialrecht mittels des
Grades der Behinderung (GdB) 63
3. Modifikationen des einheitlichen Behinderungsbegriffs für das
Antidiskriminierungsrecht 64
a) Auswirkung der Rechtsprechung des EuGH im Urteil Chacón
Navas 65
b) Weitere Anforderungen an einen antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff 66
4. Zusammenfassung 67
C. Schlussbetrachtung: bereichsspezifische Behinderungsbegriffe in den USA
gegen Einheitsdefinition in Deutschland 68
9
3. Kapitel: Wie funktioniert Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit
Behinderung? 69
A. Allgemeine Zielsetzungen und Regelungstechniken des
Antidiskriminierungsrechts 69
I. Recht auf formale Gleichbehandlung trotz Merkmalsträgerschaft 72
1. Verbot der unmittelbaren Benachteiligung im deutschen und im
U.S.-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht 72
2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund 74
II. Recht auf Nichtberücksichtigung der Differenz 79
1. Verbot der mittelbaren Benachteiligung 81
2. Verbot der Belästigung 84
III. Recht auf Berücksichtigung der Differenz 85
1. Umgekehrte Diskriminierung durch Quotenregelungen 86
2. Recht auf Vorkehrungen 87
IV. Menschen mit Behinderung im Antidiskriminierungsrecht 89
B. USA: Recht auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable
accommodations/modifications) 90
I. Section 504 des Rehabilitation Act of 1973 91
1. Regulations zu Section 504 92
2. Section 504 in der Rechtsprechung des Supreme Court 93
a) Southeastern Community College v. Davis (1979) 94
b) Alexander v. Choate (1985) 96
c) School Board of Nassau County v. Arline (1987) 97
d) Zusammenfassung 98
II. Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA) 99
1. Wesentliche Anforderungen/Funktionen (essential requirements/
functions) 100
a) Bestimmungskriterien 102
b) Gerichtliche Überprüfungsdichte und Beweisfragen 103
2. Angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable
accommodations/modifications) 106
a) Festlegung der angemessenen Vorkehrungen/Modifikationen
in einem interaktiven Prozess (interactive process) 106
b) Abgrenzungsfragen und Beweislastverteilung 108
3. Einwände des Beklagten 110
a) Übermäßige Belastung (undue hardship/burden) 110
b) Grundlegende Änderung (fundamental alteration) 111
4. Zusammenfassung 113
III. Kritik am besonderen Diskriminierungsschutz für Menschen mit
Behinderung 113
1. Präludium der Föderalismuskritik: Sondervotum Arline 114
2. Erste Niederlage des ADA – Board of Trustees of the University
of Alabama v. Garrett 115
10
a) Inhalt der Entscheidung 116
b) Bedeutung für den Diskriminierungsschutz zugunsten von
Menschen mit Behinderung 118
3. Bewertung der Kritik 119
IV. Schlussbetrachtung: U.S.-amerikanisches Antidiskriminierungsrecht
für Menschen mit Behinderung zwischen der Verwirklichung des
Gleichbehandlungsgebots und Verpflichtung zu sozialen
Sonderleistungen 121
C. Deutschland: Recht auf angemessene Vorkehrungen für Menschen mit
Behinderung? 121
I. Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung in der
neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 121
1. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 15.2.2005 – 9 AZR 635/03 123
a) Entscheidungsinhalt 123
b) Bewertung 124
2. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 12.9.2006 – 9 AZR 807/05 126
a) Entscheidungsinhalt 126
b) Bewertung 127
3. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 3.4.2007 – 9 AZR 823/06 130
a) Entscheidungsinhalt 130
b) Bewertung 131
4. Zusammenfassung 132
II. Spezieller Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung
im SGB IX? 133
1. Besondere Verfahrensregelungen 133
a) Bewerbungsverfahren 134
b) Berücksichtigung der Belange schwerbehinderter
Arbeitnehmer 135
c) Kündigungsschutz 137
2. Schwerbehindertenbeschäftigungsquote 137
3. Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber 138
4. Zusammenfassung 140
III. Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78 EG und ihre Umsetzung ins
deutsche Recht 141
1. Stellung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen im
Antidiskriminierungskonzept der Richtlinie 2000/78/EG 142
a) Recht auf angemessene Vorkehrungen und unmittelbare
Diskriminierung 142
b) Recht auf angemessene Vorkehrung und mittelbare
Diskriminierung 144
c) Recht auf angemessene Vorkehrungen als Diskriminierungsverbot sui generis 145
2. Ausreichende Umsetzung ins deutsche Recht? 146
a) Defizite bei der Umsetzung von Art. 5 Rahmenrichtlinie 147
11
b) Korrekturmöglichkeit 1: erweitertes Verständnis des
Schwerbehindertenrechts 148
c) Korrekturmöglichkeit 2: richtlinienkonforme Auslegung des
AGG 150
3. Zusammenfassung 151
IV. Schlussbetrachtung: Kein kohärentes Recht auf angemessene
Vorkehrungen als Teil des speziellen Diskriminierungsschutzes für
Menschen mit Behinderung im deutschen Recht 152
D. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Substitut? 152
4. Kapitel: Aus welchen sozialrechtlichen und -politischen Gegebenheiten
heraus hat sich das Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung
entwickelt? 154
A. Recht auf berufliche Rehabilitation 154
I. Allgemeines Begriffsverständnis 154
1. Rehabilitation allgemein 154
a) Dreifache Wirkungsweise von Rehabilitationsmaßnahmen 155
b) Abgrenzung zum Antidiskriminierungsrecht 156
c) Internationales Verständnis 156
2. Berufliche Rehabilitation allgemein 157
3. Neue begriffliche Differenzierung im deutschen Recht 158
II. Berufliche Rehabilitation im deutschen Sozialrecht 159
1. Geschichte 159
2. Ansprüche auf Leistungen zur beruflichen Rehabilitation im
gegliederten Sozialsystem 160
a) Allgemeine Funktionsweise des Sozialsystems 161
b) Zuständigkeiten für Leistungen der beruflichen Rehabilitation 163
c) Anspruchsgrundlagen für Leistungen zur beruflichen
Rehabilitation 164
d) Zusatzregelungen zur beruflichen Integration von
schwerbehinderten Menschen 166
3. Vereinheitlichung der beruflichen Rehabilitation von Menschen
mit Behinderung 167
a) RehaAnglG 167
b) SGB IX 168
4. Zusammenfassung 171
III. Berufliche Rehabilitation im Recht der USA 172
1. Vocational Rehabilitation Services 172
a) Hintergrund 172
aa) Geschichte 172
bb) Gesetzgebungskompetenz 173
cc) Verwaltungskompetenz 174
12
b) Leistungsspektrum 175
c) Leistungsgrenzen 176
2. Unfallversicherung (Workers’ Compensation) und berufliche
Rehabilitation 178
a) Hintergrund 178
aa) Versicherungsrechtliche Organisation 178
bb) Stellung im föderalen System 180
b) Leistungen der beruflichen Rehabilitation durch die
Unfallversicherung 181
c) Systemische Leistungshemmnisse 182
aa) Berufliche Rehabilitation und Risikokalkulation 182
bb) Berufliche Rehabilitation als Schadensersatz 183
cc) Zusammenfassung 184
3. Social Security Administration und berufliche Rehabilitation 184
a) Von der Social Security Administration verwaltete
Sozialleistungen 185
aa) Social Security Disability Insurance (SSDI) 186
bb) Krankenversicherungsleistungen nach Medicare 187
cc) Supplemental Security Income (SSI) 188
dd) Krankenversicherungsleistungen nach Medicaid 189
b) Voraussetzungen der beruflichen Rehabilitation 190
aa) Employment Opportunities for Disabled Americans Act 191
bb) Ticket to Work and Self-Sufficiency Program 191
c) Systemische Hindernisse 193
4. Zusammenfassung 194
IV. Schlussbetrachtung: starkes Recht auf Rehabilitation in Deutschland
gegen uneinheitliche und vereinzelte Rehabilitationsleistungen in
den USA 194
B. Sozialstaatliche Prägung 195
I. Allgemeine Hinweise zur Begrifflichkeit 195
II. Entwicklung des Wohlfahrtsstaats 197
1. Deutschland 198
a) Grundlegung des staatlichen Sozialversicherungssystems
unter Bismarck 199
b) Ausdehnung des Sozialstaats in der Weimarer Republik 201
c) Entwicklung in der Bundesrepublik 202
d) Zusammenfassung 205
2. USA 205
a) Franklin D. Roosevelt und der New Deal 208
b) Johnson und der War against Poverty 212
c) Die weitere sozialpolitische Entwicklung 215
aa) Zeit seit Nixon 215
bb) Reagan und der New Federalism 216
cc) Clinton und „ending welfare as we know it“ 217
13
dd) George W. Bush und Social Security 219
d) Zusammenfassung 219
3. Schlussbetrachtung: Staat als sozialpolitischer Garant in
Deutschland gegen Staatsskepsis in den USA 220
III. Sozialstaat und Verfassung 220
1. Deutschland: soziale Pflichten und Rechte aus dem Grundgesetz 221
a) Sozialstaatsprinzip als Gesetzgebungsauftrag 221
b) Individuelles Recht auf Sicherung des Existenzminimums 223
c) Zusammenfassung 223
2. USA: Bundesverfassung ohne sozialstaatliche Vorgaben 223
a) Ansprüche auf staatliche Sozialleistungen aus der Equal
Protection Clause? 224
aa) Griffin, Harper und Shapiro als „sozialstaatlicher
Hoffnungsschimmer“ 224
bb) Dandridge und Rodriguez: Absage an soziale
Mindeststandards aus der Equal Protection Clause 227
b) Sozialhilfebezug als „Eigentumsrecht“ unter der Due Process
Clause? 228
aa) Goldberg v. Kelly: verfassungsrechtliche Anerkennung
sozialer Leistungsrechte? 228
bb) Due Process und die Abschaffung des Rechts auf
Sozialhilfe 229
c) Soziale Garantien in den Verfassungen der Gliedstaaten 230
d) Soziale Mindeststandards und das Ratifikationsverhalten der
USA gegenüber dem ICESCR 231
e) Zusammenfassung 232
3. Schlussbetrachtung: verfassungsrechtliche Verankerung sozialer
Mindeststandards im Grundgesetz gegen „sozialstaatliches
Schweigen“der U.S.-amerikanischen Bundesverfassung 232
C. Staatsorganisatorische Entwicklungsbedingungen des Sozialrechts am
Beispiel der beruflichen Rehabilitationsleistungen 233
I. Gesetzgebungskompetenz 233
1. Deutschland 234
a) Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für
Sozialversicherung und öffentliche Fürsorge 234
b) Verbot der kommunalen Aufgabenübertragung durch
Bundesgesetz 235
2. USA 235
a) Commerce Clause und Leistungen der beruflichen
Rehabilitation 236
b) Sozialleistungsgesetze nur durch Ausgabenkompetenz 237
II. Verwaltungskompetenz 237
1. Verwaltung von Bundesgesetzen allgemein 238
2. Deutschland 239
14
a) Vereinheitlichung der Rehabilitationsverwaltung durch das
SGB IX 239
b) Auswirkungen der Föderalismusreform 239
2. USA 241
a) Sozialhilfe für Menschen mit Behinderung unter dem Dach
der Social Security Administration 241
b) Föderale Verflechtungen bei der Verwaltung von Leistungen
der beruflichen Rehabilitation 242
III. Kostentragung 243
1. Deutschland 243
a) Einflussnahme des Bundes bei Geldleistungsgesetzen 243
b) Kostenbeziehung zwischen Ländern und Kommunen seit der
Föderalismusreform 244
2. USA 245
a) „Ob“ der Kostenübernahme durch den Bund 245
b) „Wie“ der Kostenübernahme durch den Bund 245
IV. Schlussbetrachtung: sozialpolitisch einheitlicher Föderalismus in
Deutschland gegen föderale Eindämmung der Sozialpolitik in den
USA 246
D. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Substitut 247
I. Allgemeine Gründe für die Substituts-These 248
1. Organisation des gesellschaftlichen Nachteilsausgleichs und die
Rolle des Staates 248
2. Schnittmenge zwischen Leistungen beruflicher Rehabilitation
und behinderungsspezifischem Antidiskriminierungsrecht 248
II. U.S.-spezifische Gründe für die Substituts-These 249
1. Fehlende Verzahnung der beruflichen Rehabilitation mit dem
Sozialversicherungssystem 250
2. Entstehung des Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit
Behinderung aus dem Geist der Civil Rights Movement 251
3. Verfassungsrechtliche Anfeindungen des ADA 251
4. Gemischte Erfolgsbilanz des ADA 252
III. Schlussbetrachtung: Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit
Behinderung als Sozialrechtsersatz – ein mögliches Fazit aus Sicht
der USA 253
5. Kapitel: Wie soll der Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik im
deutschen Recht weiter verfolgt werden? 254
A. Die Forderung nach einem Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik im
neuen Licht 254
I. Abkehr von der Forderung nach einem echten Paradigmenwechsel 254
15
1. Antidiskriminierungsrecht nur unvollkommenes Substitut für
Rehabilitationsrecht 255
2. Akzeptanz der staatlichen Einbindung privater Akteure in sozialen
Belangen 255
3. Gefahr einer Absenkung sozialer Standards 255
II. Paradigmenerweiterung als Leitbild der Behindertenpolitik 256
1. Profiteure des Rechts auf angemessene Vorkehrungen 257
2. Erhalt der Instrumente des Schwerbehindertenrechts als
Flankenschutz für die berufliche Rehabilitation 258
3. Zielgenaue Ausgestaltung des Rechts auf angemessene
Vorkehrungen 258
B. Vorschläge zur Fortentwicklung des Antidiskriminierungsrechts für
Menschen mit Behinderung in Deutschland 258
I. Antidiskriminierungsrechtliche Behinderungsdefinition 259
II. Recht auf angemessene Vorkehrung im Diskriminierungskonzept des
AGG 259
1. Erweiterung der mittelbaren Benachteiligung 260
2. Eigenständiger Rechtfertigungsgrund 260
3. Begrenzungsmöglichkeit 261
C. Schlusswort 261
Literaturverzeichnis 263
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Untersuchung geht der Frage nach, wie sich gleichheitsrechtlich geprägtes, modernes Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung und das traditionell sozialrechtlich geprägte Recht der beruflichen Rehabilitation zueinander verhalten. Als Vorbild eines speziellen antidiskriminierungsrechtlichen Regulierungsmodells zur verbesserten beruflichen Integration von Behinderten werden immer wieder die USA genannt, wo man seit den 1970er Jahren Erfahrungen mit diesem Ansatz sammeln konnte.
Eine umfassende Analyse der historischen Entwicklung sowie der gesellschaftspolitischen und verfassungsrechtlichen Grundannahmen des U.S.-amerikanischen Sozialsystems macht jedoch deutlich, dass das Antidiskriminierungsrecht dort häufig nur als Lückenbüßer dient.
Dieser Befund kann nicht ohne Konsequenz für das sozialstaatlich beeinflusste deutsche Rechtssystem sein. Zwar liefert der Rechtsvergleich mit den USA wichtige Anhaltspunkte für ein vertieftes Verständnis der europäischen antidiskriminierungsrechtlichen Vorgaben insbesondere für das Merkmal Behinderung. Allerdings werden auch die Grenzen dieses Ansatzes gegenüber der klassischen beruflichen Rehabilitation deutlich.
Die Arbeit wurde mit dem Zarnekow-Förderpreis 2009 ausgezeichnet.