Beiträge zum ausländischen und vergleichenden öffentlichen Recht Band 27 Herausgegeben von Martin Bullinger und Christian Starck Anna-Miria Fuerst Behinderung zwischen Diskriminierungsschutz und Rehabilitationsrecht Ein Vergleich zwischen Deutschland und den USA Nomos 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4207-6 5 Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommertrimester 2008 von der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaften – als Dissertation angenommen. Am 29. Juli 2008 fand das Promotionsverfahren mit der mündlichen Prüfung seinen Abschluss. Rechtsprechung und Literatur konnten zum Teil bis Ende 2008 berücksichtigt werden. Im März 2009 wurde die Untersuchung mit dem Zarnekow-Förderpreis für Rehabilitationsforschung ausgezeichnet. Bereits seit meinem LL.M.-Studium an der Georgetown University in Washington, D.C. in den Jahren 1998/1999 beschäftigt mich die Frage, wie das Recht adäquat auf die komplexe Lebenssituation von Menschen mit Behinderung reagieren soll. Besonders intensiv habe ich mich in dieser Zeit mit Gehörlosigkeit und Gebärdensprache befasst. Dabei waren die beiden Brüder meines Mannes und ihre Ehefrauen, die selber gehörlos sind, dank ihres Kommunikationstalents und ihrer Offenheit meine wichtigsten Diskussionspartner. Der Ansatz, die gesellschaftliche Integration Behinderter mit Hilfe des Antidiskriminierungsrechts voranzutreiben, entstammt den USA. Aufgrund der europäischen Vorgaben hat dieses Steuerungsinstrument auch ins deutsche Recht Eingang gefunden. Dort ist es auf eine starke sozialstaatliche Tradition gestoßen, die im sozialversicherungsrechtlich ausdifferenzierten Rehabilitationswesen sowie den zahlreichen arbeitsrechtlichen Schutz- und Fördervorschriften zum Ausdruck kommt. Im Rechtsvergleich werden die Herausforderungen, die beim Zusammentreffen von Antidiskriminierungsrecht und Sozialrecht klassischen Zuschnitts bewältigt werden müssen, besonders deutlich. Anliegen meiner Arbeit ist es, zur Harmonisierung beizutragen. Besonders herzlich möchte ich meinem Doktorvater, Prof. Dr. Michael Fehling, danken, der mich fachlich und menschlich über viele Jahre begleitet hat. Seine Bereitschaft, mir alle nötigen Freiheiten zur Fertigstellung meiner Dissertation einzuräumen, kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Ein weiterer Dank geht an Prof. Dr. Christian Bumke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die immer freundliche Zusammenarbeit. Dank gilt ferner allen, die mich mit großer Diskussionsbereitschaft und Geduld durch die Jahre der Promotion begleitet haben. Als kleine Auswahl möchte ich an dieser Stelle nur Dr. Antonia Napp, Dr. Carsten Kremer, Volker Steffahn, Katja Niehnus und Henrik Schramm nennen. Mein wichtigster Unterstützer war und ist allerdings mein Mann Michael. Ihm und unseren drei Töchtern Emma, Lena und Ida ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Mai 2009 Anna-Miria Fuerst   7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Methodische Vorbemerkung 25 1. Kapitel: Einführung 27 A. Zwei Grundmodelle der Behindertenpolitik 27 I. Leistungsbasiert-sozialrechtlicher Ansatz 27 II. Gleichheitsbasiert-bürgerrechtlicher Ansatz 28 III. Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik 28 B. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung in Deutschland 29 I. Art. 3 III 2 GG 30 1. Objektiv-rechtlicher Gehalt 31 2. Subjektiv-rechtlicher Gehalt 31 a) Modifiziertes Differenzierungsverbot 31 b) Verbot der mittelbaren Benachteiligung 33 c) Leistungsrechte aus Art. 3 III 2 GG? 36 3. Bedeutung für den Paradigmenwechsel 37 II. Richtlinie 2000/78/EG 38 1. Verzahnung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit kompensatorischen Elementen 38 2. Bedeutung für den Paradigmenwechsel 39 III. Spezifisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung in deutschen Gesetzen? 40 1. § 81 II SGB IX a.F. 40 2. § 81 III und IV SGB IX 41 3. Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) 42 4. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 44 5. Zusammenfassung 45 C. Gegenstand und Gang der Untersuchung 45 8 2. Kapitel: Was ist Behinderung? 48 A. Allgemeines Begriffsverständnis 48 I. Medizinisches contra soziales Behinderungsmodell 48 II. Kombiniertes Behinderungsmodell 50 1. Definition der Weltgesundheitsorganisation (WHO) 50 2. Relationaler Behinderungsbegriff 52 III. Bedeutung des Begriffswandels für den Paradigmenwechsel in der Behindertenpolitik 52 B. Rechtliches Begriffsverständnis 53 I. Probleme des relationalen Behinderungsbegriffs als Rechtsbegriff 53 1. Relationales Behinderungsmodell und objektiv-rechtliche Normwirkung 54 2. Relationales Behinderungsmodell und subjektive Rechte 54 3. Allgemeine Anforderungen an einen rechtlichen Behinderungsbegriff 55 II. Definitionen von Behinderung im U.S.-amerikanischen Bundesrecht 56 1. Behinderungsbegriff im Antidiskriminierungsrecht 56 a) Präzisierung der major life activities auf Verordnungsebene 57 b) Rezeption in der Rechtsprechung am Beispiel Sutton v. United Airlines 57 c) Lehren für den Behinderungsbegriff des Antidiskriminierungsrechts 59 2. Behinderungsbegriff im Sozial- und Rehabilitationsrecht 60 a) Definition des U.S.-amerikanischen Rehabilitationsrechts 60 b) Schädigungszentrierte Eingrenzung mittels des Listing of Impairments 60 3. Zusammenfassung 61 III. Behinderungsbegriff im deutschen Recht 62 1. Einheitlicher Behinderungsbegriff 62 2. Schädigungszentrierte Eingrenzungen im Sozialrecht mittels des Grades der Behinderung (GdB) 63 3. Modifikationen des einheitlichen Behinderungsbegriffs für das Antidiskriminierungsrecht 64 a) Auswirkung der Rechtsprechung des EuGH im Urteil Chacón Navas 65 b) Weitere Anforderungen an einen antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff 66 4. Zusammenfassung 67 C. Schlussbetrachtung: bereichsspezifische Behinderungsbegriffe in den USA gegen Einheitsdefinition in Deutschland 68 9 3. Kapitel: Wie funktioniert Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung? 69 A. Allgemeine Zielsetzungen und Regelungstechniken des Antidiskriminierungsrechts 69 I. Recht auf formale Gleichbehandlung trotz Merkmalsträgerschaft 72 1. Verbot der unmittelbaren Benachteiligung im deutschen und im U.S.-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht 72 2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund 74 II. Recht auf Nichtberücksichtigung der Differenz 79 1. Verbot der mittelbaren Benachteiligung 81 2. Verbot der Belästigung 84 III. Recht auf Berücksichtigung der Differenz 85 1. Umgekehrte Diskriminierung durch Quotenregelungen 86 2. Recht auf Vorkehrungen 87 IV. Menschen mit Behinderung im Antidiskriminierungsrecht 89 B. USA: Recht auf angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/modifications) 90 I. Section 504 des Rehabilitation Act of 1973 91 1. Regulations zu Section 504 92 2. Section 504 in der Rechtsprechung des Supreme Court 93 a) Southeastern Community College v. Davis (1979) 94 b) Alexander v. Choate (1985) 96 c) School Board of Nassau County v. Arline (1987) 97 d) Zusammenfassung 98 II. Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA) 99 1. Wesentliche Anforderungen/Funktionen (essential requirements/ functions) 100 a) Bestimmungskriterien 102 b) Gerichtliche Überprüfungsdichte und Beweisfragen 103 2. Angemessene Vorkehrungen/Modifikationen (reasonable accommodations/modifications) 106 a) Festlegung der angemessenen Vorkehrungen/Modifikationen in einem interaktiven Prozess (interactive process) 106 b) Abgrenzungsfragen und Beweislastverteilung 108 3. Einwände des Beklagten 110 a) Übermäßige Belastung (undue hardship/burden) 110 b) Grundlegende Änderung (fundamental alteration) 111 4. Zusammenfassung 113 III. Kritik am besonderen Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung 113 1. Präludium der Föderalismuskritik: Sondervotum Arline 114 2. Erste Niederlage des ADA – Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett 115 10 a) Inhalt der Entscheidung 116 b) Bedeutung für den Diskriminierungsschutz zugunsten von Menschen mit Behinderung 118 3. Bewertung der Kritik 119 IV. Schlussbetrachtung: U.S.-amerikanisches Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung zwischen der Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots und Verpflichtung zu sozialen Sonderleistungen 121 C. Deutschland: Recht auf angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung? 121 I. Diskriminierungsschutz von Menschen mit Behinderung in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 121 1. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 15.2.2005 – 9 AZR 635/03 123 a) Entscheidungsinhalt 123 b) Bewertung 124 2. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 12.9.2006 – 9 AZR 807/05 126 a) Entscheidungsinhalt 126 b) Bewertung 127 3. Bundesarbeitsgericht Urteil v. 3.4.2007 – 9 AZR 823/06 130 a) Entscheidungsinhalt 130 b) Bewertung 131 4. Zusammenfassung 132 II. Spezieller Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderung im SGB IX? 133 1. Besondere Verfahrensregelungen 133 a) Bewerbungsverfahren 134 b) Berücksichtigung der Belange schwerbehinderter Arbeitnehmer 135 c) Kündigungsschutz 137 2. Schwerbehindertenbeschäftigungsquote 137 3. Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber 138 4. Zusammenfassung 140 III. Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78 EG und ihre Umsetzung ins deutsche Recht 141 1. Stellung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen im Antidiskriminierungskonzept der Richtlinie 2000/78/EG 142 a) Recht auf angemessene Vorkehrungen und unmittelbare Diskriminierung 142 b) Recht auf angemessene Vorkehrung und mittelbare Diskriminierung 144 c) Recht auf angemessene Vorkehrungen als Diskriminierungsverbot sui generis 145 2. Ausreichende Umsetzung ins deutsche Recht? 146 a) Defizite bei der Umsetzung von Art. 5 Rahmenrichtlinie 147 11 b) Korrekturmöglichkeit 1: erweitertes Verständnis des Schwerbehindertenrechts 148 c) Korrekturmöglichkeit 2: richtlinienkonforme Auslegung des AGG 150 3. Zusammenfassung 151 IV. Schlussbetrachtung: Kein kohärentes Recht auf angemessene Vorkehrungen als Teil des speziellen Diskriminierungsschutzes für Menschen mit Behinderung im deutschen Recht 152 D. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Substitut? 152 4. Kapitel: Aus welchen sozialrechtlichen und -politischen Gegebenheiten heraus hat sich das Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung entwickelt? 154 A. Recht auf berufliche Rehabilitation 154 I. Allgemeines Begriffsverständnis 154 1. Rehabilitation allgemein 154 a) Dreifache Wirkungsweise von Rehabilitationsmaßnahmen 155 b) Abgrenzung zum Antidiskriminierungsrecht 156 c) Internationales Verständnis 156 2. Berufliche Rehabilitation allgemein 157 3. Neue begriffliche Differenzierung im deutschen Recht 158 II. Berufliche Rehabilitation im deutschen Sozialrecht 159 1. Geschichte 159 2. Ansprüche auf Leistungen zur beruflichen Rehabilitation im gegliederten Sozialsystem 160 a) Allgemeine Funktionsweise des Sozialsystems 161 b) Zuständigkeiten für Leistungen der beruflichen Rehabilitation 163 c) Anspruchsgrundlagen für Leistungen zur beruflichen Rehabilitation 164 d) Zusatzregelungen zur beruflichen Integration von schwerbehinderten Menschen 166 3. Vereinheitlichung der beruflichen Rehabilitation von Menschen mit Behinderung 167 a) RehaAnglG 167 b) SGB IX 168 4. Zusammenfassung 171 III. Berufliche Rehabilitation im Recht der USA 172 1. Vocational Rehabilitation Services 172 a) Hintergrund 172 aa) Geschichte 172 bb) Gesetzgebungskompetenz 173 cc) Verwaltungskompetenz 174 12 b) Leistungsspektrum 175 c) Leistungsgrenzen 176 2. Unfallversicherung (Workers’ Compensation) und berufliche Rehabilitation 178 a) Hintergrund 178 aa) Versicherungsrechtliche Organisation 178 bb) Stellung im föderalen System 180 b) Leistungen der beruflichen Rehabilitation durch die Unfallversicherung 181 c) Systemische Leistungshemmnisse 182 aa) Berufliche Rehabilitation und Risikokalkulation 182 bb) Berufliche Rehabilitation als Schadensersatz 183 cc) Zusammenfassung 184 3. Social Security Administration und berufliche Rehabilitation 184 a) Von der Social Security Administration verwaltete Sozialleistungen 185 aa) Social Security Disability Insurance (SSDI) 186 bb) Krankenversicherungsleistungen nach Medicare 187 cc) Supplemental Security Income (SSI) 188 dd) Krankenversicherungsleistungen nach Medicaid 189 b) Voraussetzungen der beruflichen Rehabilitation 190 aa) Employment Opportunities for Disabled Americans Act 191 bb) Ticket to Work and Self-Sufficiency Program 191 c) Systemische Hindernisse 193 4. Zusammenfassung 194 IV. Schlussbetrachtung: starkes Recht auf Rehabilitation in Deutschland gegen uneinheitliche und vereinzelte Rehabilitationsleistungen in den USA 194 B. Sozialstaatliche Prägung 195 I. Allgemeine Hinweise zur Begrifflichkeit 195 II. Entwicklung des Wohlfahrtsstaats 197 1. Deutschland 198 a) Grundlegung des staatlichen Sozialversicherungssystems unter Bismarck 199 b) Ausdehnung des Sozialstaats in der Weimarer Republik 201 c) Entwicklung in der Bundesrepublik 202 d) Zusammenfassung 205 2. USA 205 a) Franklin D. Roosevelt und der New Deal 208 b) Johnson und der War against Poverty 212 c) Die weitere sozialpolitische Entwicklung 215 aa) Zeit seit Nixon 215 bb) Reagan und der New Federalism 216 cc) Clinton und „ending welfare as we know it“ 217 13 dd) George W. Bush und Social Security 219 d) Zusammenfassung 219 3. Schlussbetrachtung: Staat als sozialpolitischer Garant in Deutschland gegen Staatsskepsis in den USA 220 III. Sozialstaat und Verfassung 220 1. Deutschland: soziale Pflichten und Rechte aus dem Grundgesetz 221 a) Sozialstaatsprinzip als Gesetzgebungsauftrag 221 b) Individuelles Recht auf Sicherung des Existenzminimums 223 c) Zusammenfassung 223 2. USA: Bundesverfassung ohne sozialstaatliche Vorgaben 223 a) Ansprüche auf staatliche Sozialleistungen aus der Equal Protection Clause? 224 aa) Griffin, Harper und Shapiro als „sozialstaatlicher Hoffnungsschimmer“ 224 bb) Dandridge und Rodriguez: Absage an soziale Mindeststandards aus der Equal Protection Clause 227 b) Sozialhilfebezug als „Eigentumsrecht“ unter der Due Process Clause? 228 aa) Goldberg v. Kelly: verfassungsrechtliche Anerkennung sozialer Leistungsrechte? 228 bb) Due Process und die Abschaffung des Rechts auf Sozialhilfe 229 c) Soziale Garantien in den Verfassungen der Gliedstaaten 230 d) Soziale Mindeststandards und das Ratifikationsverhalten der USA gegenüber dem ICESCR 231 e) Zusammenfassung 232 3. Schlussbetrachtung: verfassungsrechtliche Verankerung sozialer Mindeststandards im Grundgesetz gegen „sozialstaatliches Schweigen“der U.S.-amerikanischen Bundesverfassung 232 C. Staatsorganisatorische Entwicklungsbedingungen des Sozialrechts am Beispiel der beruflichen Rehabilitationsleistungen 233 I. Gesetzgebungskompetenz 233 1. Deutschland 234 a) Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Sozialversicherung und öffentliche Fürsorge 234 b) Verbot der kommunalen Aufgabenübertragung durch Bundesgesetz 235 2. USA 235 a) Commerce Clause und Leistungen der beruflichen Rehabilitation 236 b) Sozialleistungsgesetze nur durch Ausgabenkompetenz 237 II. Verwaltungskompetenz 237 1. Verwaltung von Bundesgesetzen allgemein 238 2. Deutschland 239 14 a) Vereinheitlichung der Rehabilitationsverwaltung durch das SGB IX 239 b) Auswirkungen der Föderalismusreform 239 2. USA 241 a) Sozialhilfe für Menschen mit Behinderung unter dem Dach der Social Security Administration 241 b) Föderale Verflechtungen bei der Verwaltung von Leistungen der beruflichen Rehabilitation 242 III. Kostentragung 243 1. Deutschland 243 a) Einflussnahme des Bundes bei Geldleistungsgesetzen 243 b) Kostenbeziehung zwischen Ländern und Kommunen seit der Föderalismusreform 244 2. USA 245 a) „Ob“ der Kostenübernahme durch den Bund 245 b) „Wie“ der Kostenübernahme durch den Bund 245 IV. Schlussbetrachtung: sozialpolitisch einheitlicher Föderalismus in Deutschland gegen föderale Eindämmung der Sozialpolitik in den USA 246 D. Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Substitut 247 I. Allgemeine Gründe für die Substituts-These 248 1. Organisation des gesellschaftlichen Nachteilsausgleichs und die Rolle des Staates 248 2. Schnittmenge zwischen Leistungen beruflicher Rehabilitation und behinderungsspezifischem Antidiskriminierungsrecht 248 II. U.S.-spezifische Gründe für die Substituts-These 249 1. Fehlende Verzahnung der beruflichen Rehabilitation mit dem Sozialversicherungssystem 250 2. Entstehung des Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung aus dem Geist der Civil Rights Movement 251 3. Verfassungsrechtliche Anfeindungen des ADA 251 4. Gemischte Erfolgsbilanz des ADA 252 III. Schlussbetrachtung: Antidiskriminierungsrecht für Menschen mit Behinderung als Sozialrechtsersatz – ein mögliches Fazit aus Sicht der USA 253 5. Kapitel: Wie soll der Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik im deutschen Recht weiter verfolgt werden? 254 A. Die Forderung nach einem Paradigmenwechsel der Behindertenpolitik im neuen Licht 254 I. Abkehr von der Forderung nach einem echten Paradigmenwechsel 254 15 1. Antidiskriminierungsrecht nur unvollkommenes Substitut für Rehabilitationsrecht 255 2. Akzeptanz der staatlichen Einbindung privater Akteure in sozialen Belangen 255 3. Gefahr einer Absenkung sozialer Standards 255 II. Paradigmenerweiterung als Leitbild der Behindertenpolitik 256 1. Profiteure des Rechts auf angemessene Vorkehrungen 257 2. Erhalt der Instrumente des Schwerbehindertenrechts als Flankenschutz für die berufliche Rehabilitation 258 3. Zielgenaue Ausgestaltung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen 258 B. Vorschläge zur Fortentwicklung des Antidiskriminierungsrechts für Menschen mit Behinderung in Deutschland 258 I. Antidiskriminierungsrechtliche Behinderungsdefinition 259 II. Recht auf angemessene Vorkehrung im Diskriminierungskonzept des AGG 259 1. Erweiterung der mittelbaren Benachteiligung 260 2. Eigenständiger Rechtfertigungsgrund 260 3. Begrenzungsmöglichkeit 261 C. Schlusswort 261 Literaturverzeichnis 263