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Lydia Bittner, Beherrschungsmittel Teil III: Reciprocal Control – wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse in:

Lydia Bittner

Die Struktur der Unternehmensgruppe im deutschen und europäischen Recht, page 217 - 235

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4201-4, ISBN online: 978-3-8452-1354-5 https://doi.org/10.5771/9783845213545

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 49

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217 D. Beherrschungsmittel Teil III: Reciprocal Control – wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse I. Kennzeichen und Abgrenzung 1. Kennzeichen Charakteristisch für die alleinige und gemeinsame Kontrolle ist die einseitige Wirkungsrichtung der Einflussnahme: von dem bzw. den herrschenden Unternehmen in Richtung des abhängigen Unternehmens. Das ist bei wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnissen (reciprocal control) anders: Jedes der beteiligten – meist zwei – Unternehmen nimmt Einfluss auf das jeweils andere Unternehmen. Damit erfolgen die Einflussnahmen beiderseitig und wechselseitig zwischen den beteiligten Unternehmen. Eine Form wechselseitiger Abhängigkeit ist beispielsweise die wechselseitige Beteiligung der Unternehmen aneinander z. B. in Höhe von 45 % (Entscheidung Volvo/Renault635). In dieser Konstellation ist jedes Unternehmen bei Abstimmungen auf die Zustimmung des anderen angewiesen. Die Willensbildung in den wechselseitig abhängigen Unternehmen kann nicht ohne die Zustimmung des jeweils anderen erfolgen. Die Willensbildung hinsichtlich der unternehmenswesentlichen Entscheidungen in den Abhängigkeitsbereichen kann somit nur gemeinschaftlich erfolgen. Es besteht eine Notwendigkeit zur Einigung. Das Merkmal des Einigungszwanges haben wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse mit den Formen gemeinsamer Kontrolle (Mehrfachabhängigkeit; joint control) gemeinsam. Zur gemeinsamen Willensbildung werden oft gemeinsame Gremien eingerichtet. Auch Formen wechselseitiger Abhängigkeit, die auf einem engen Zusammenarbeitsvertrag basieren, bedürfen zur Vertragsdurchführung einer stetigen Abstimmung der Geschäftspolitik (Entscheidung Hoesch/Hoogovens636) und weisen daher ebenfalls die Notwendigkeit zur Einigung auf. Außer in den Gremien kann ein gemeinsamer Wille auch in ständigen gemeinsamen Besprechungen gefunden und formuliert werden. Als Kennzeichen wechselseitiger Abhängigkeitsverhältnisse können somit folgende Merkmale festgehalten werden: - eine wechselseitige Einflussnahme und eine wechselseitige Wirkungsrichtung der Einflussnahme, jeweils in Richtung auf das andere Unternehmen, - die Notwendigkeit zur Einigung (Einigungszwang) sowie - gemeinsame Gremien oder stetige gemeinsame Besprechungen zur Abstimmung der Geschäftspolitik (in bestimmten unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereichen) als Instrumentarien der gemeinsamen Willensbildung. 635 Siehe in Kapitel 4 D. 636 Siehe in Kapitel 4 D. 218 2. Abgrenzung zu sole und joint control Die EU-Wettbewerbskommission sieht wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse als Formen gemeinsamer Kontrolle (joint control) an. Entgegen der Ansicht der Kommission bilden wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse m. E. einen eigenständigen Typus. Sie haben das Merkmal des Einigungszwanges mit der joint control (Mehrfachabhängigkeit) gemeinsam, unterscheiden sich aber von der joint control in der Wirkungsrichtung der Einflussnahme deutlich: joint control: einseitige Wirkungsrichtung der Einflussnahme in Richtung auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen; reciprocal control (wechselseitige Abhängigkeit): beiderseitige Wirkungsrichtung, wechselseitige Einflussnahme auf bestimmte unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche. Daher sind wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse – entgegen der Ansicht der Kommission – wesensmäßig etwas anderes als die joint control und stellen somit ein aliud zur Mehrfachabhängigkeit dar. 3. Motive Die Untersuchung der Motive und Zwecke der Eingehung wechselseitiger Abhängigkeiten ergab, dass die Kontrolle des wirtschaftlichen und Wettbewerbsverhaltens eines Konkurrenten sowie die Bündelung von Ressourcen und die Arbeitsteilung zwischen Unternehmen derselben Branche im Vordergrund stehen. Beispielsweise entsteht in Unternehmen, die wechselseitig aneinander zu einem Satz zwischen 40 und 50 % beteiligt sind, eine Situation des aufeinander Angewiesenseins bei Abstimmungen, so dass eine Einigung mit dem jeweils anderen Unternehmen angestrebt wird. Das ist eine sehr weit reichende Form der Konkurrentenkontrolle, da unternehmensinterne Entscheidungen zum Teil inhaltlich beeinflusst werden können.637 Ein anderes – mit dem erstgenannten aber kompatibles – Motiv sind Ressourcenbündelung und Arbeitsteilung. In einem Zusammenarbeitsvertrag wird oft eine Arbeitsteilung beispielsweise im Bereich der Forschung und Entwicklung oder bei Produktion und Beschaffung oder Absatz vereinbart (Entscheidungen Vol- 637 Auch bei einer geringeren Beteiligung kann ein Konkurrent kontrolliert werden. Der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Philip Morris/Rothmanns, Urteil vom 17.11.1987, Rs 142 und 156/ 84, NJW 1988, 3083 ff., eine Kontrollmöglichkeit bei einer kapitalmäßigen Beteiligung von 30 % und einem Stimmgewicht von 24,9 % angenommen. Ein 24,9 %iges Stimmgewicht verschafft bei geringer Hauptversammlungspräsens u.U. eine Sperrminorität; die Möglichkeiten der inhaltlichen Beeinflussung von Unternehmensentscheidungen sind eher begrenzt. Beispielweise kann somit eine Möglichkeit zur Beobachtung des strategischen Wirtschaftsverhaltens geschaffen werden, die dazu genutzt werden kann, das eigene strategische Verhalten daran auszurichten. Der Europäische Gerichtshof bewertete die oben beschriebene Position als ausbaufähig. Ein ca. 25 %iges Stimmgewicht kann durchaus dazu dienen, die wirtschaftlichen Entscheidungen in Richtung auf die eigenen wirtschaftlichen Interessen zu lenken, z.B. auf den Abschluss eines (Zusammenarbeits-) Vertrages, der die Kontrollmöglichkeiten vergrößert. 219 vo/Renault, AG/Amev und Hoesch/Hoogovens). Diese kann darin bestehen, dass beispielsweise jeder Partner die Forschungsergebnisse des anderen für seine Produkte nutzen darf oder die Forschungsaktivitäten zusammengelegt werden. Im Produktionsbereich ist es denkbar, dass jeder Partner sich auf die Herstellung bestimmter Produkte spezialisiert, die der andere als Halbfertigprodukt in seine Produkte einbaut. Im Bereich Absatz könnten beispielsweise gemeinsame Vertriebswege genutzt oder gemeinsame Marketing- und Werbestrategien verwendet werden. Die beteiligten Unternehmen können so ihre Ressourcen bündeln und dadurch Wettbewerbsvorteile erzielen. Durch ein arbeitsteiliges Vorgehen entwickeln sich vermehrt gemeinsame Interessen; es führt aber auch in den Bereichen der arbeitsteiligen Zusammenarbeit zu einer gegenseitigen Abhängigkeit. In einigen Fällen streben die Beteiligten nicht nur eine Arbeitsteilung an, sondern wollen eine vollständige Gleichrichtung ihrer wirtschaftlichen Interessen erreichen, um als wirtschaftliche Einheit zu agieren. Diese vollumfängliche Ressourcenbündelung begünstigt die Stellung am Markt. Um eine vollständige Interessengleichrichtung zu erreichen, müssen nicht nur die wirtschaftlichen Potentiale (in Produktion, Forschung und Entwicklung usw.) zusammengeführt werden, sondern auch die Aktionäre weitest gehend gleichgestellt werden, etwa durch eine vereinheitlichte Dividendenausschüttung (Entscheidung RTZ/CRA). II. Typisierung Eine Klassifizierung bzw. Typisierung der Formen der wechselseitigen Abhängigkeit ist bisher nicht erfolgt. Dies soll hier versucht werden. 1. Typ I: wechselseitige Beteiligung und Gremien In der Entscheidung Volvo/Renault638 ist zu differenzieren zwischen dem PKW- Sektor und dem LKW- und Bus-Sektor. Volvo und Renault halten wechselseitig Beteiligungen aneinander. Das ist im PKW-Sektor eine Beteiligung von 20 % bzw. 25 %; im LKW- und Bussektor jeweils 45 %. Hinzu kommt, dass beide vereinbart haben, drei sog. „gemeinsame Komitees“ zu gründen. Diese sind ein Hauptüberwachungskomitee, ein gemeinsames PKW-Komitee sowie ein gemeinsames LKW- und Bus-Komitee. Diese Komitees entscheiden in allen Angelegenheiten von Forschung und Entwicklung bis hin zu Produktion, Vertrieb und Zulieferbeziehungen. Die Kommission wog die sich ergebenden Einflussnahmemöglichkeiten gegeneinander ab und kam zu dem Ergebnis, dass im Hinblick auf den PKW-Sektor keine gegenseitige Kontrolle vorliegt, wohingegen sie die Einflussnahmemöglichkeiten im 638 Kommissionsentscheidung IV/M.004 v. 07.11.1990, zu finden: ABl. (EG) C 281/001 und www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 220 LKW- und Bus-Sektor höher gewichtete und damit in diesem Bereich von einem Kontrollerwerb bzw. einem bestimmenden Einfluss ausging. Der LKW- und Bus-Sektor Die wechselseitige Beteiligung in Höhe von 45 % begründet nach Ansicht der Kommission, aufgrund der gleich hohen Beteiligung an Gewinnen und Verlusten, starke gemeinsame Interessen und eine „Situation gemeinsamer Kontrolle“. Aufgrund der wesentlichen wechselseitigen Beteiligungen können gemeinsame Entscheidungen erreicht werden; die Partner agieren nicht mehr vollumfänglich unabhängig. Das von den Partnern eingerichtete LKW- und Bus-Komitee hat die Macht, bindende Entscheidungen zu treffen. Beide Partner haben ihre gesamten Aktivitäten im Hinblick auf Produktionsentwicklung, Absatz, Produktions- und Marketingstrategien in die Entscheidungsgewalt des Komitees übertragen. Jeder der Partner hat sich spezialisiert auf die Übernahme bestimmter Funktionen bei Forschung, Entwicklung und Produktion. Die verkauften Produkte enthalten Komponenten, die gemeinsam entwickelt wurden. Darin liegt eine irreversible gegenseitige Abhängigkeit, die den Partnern nicht erlaubt, unabhängig zu agieren. Beide betreiben den Produktabsatz unter ihren separaten Markennamen und nutzen ihre eigenen Absatznetzwerke; die strategischen Entscheidungen in Bezug auf Marketing und Absatz wurden der Entscheidungsgewalt des LKW- und Bus-Komitees unterstellt. Die Kommission sieht in dieser Fallgestaltung eine gemeinsame Kontrolle.639 Der PKW-Sektor Nach Ansicht der Kommission verleihen die mit der Minderheitsbeteiligung (20 % bzw. 25 %) verbundenen Rechte nicht die Möglichkeit einer bestimmenden Einflussnahme. Die Partner haben für den PKW-Sektor vereinbart, dass die wechselseitige Beteiligung die Grenze von 25 % nicht übersteigen darf. Die Kommission sieht in der aus der Anteilsinhaberschaft folgenden Beteiligung am Gewinn und Verlust keine Begründung eines „ausreichend starken gemeinsamen Interesses“ zwischen den Partnern, so dass keine gemeinsamen Entscheidungen auf einer dauerhaften Grundlage ermöglicht werden. Daran vermögen nach Ansicht der Kommission auch die wechselseitigen Vorstandssitze nichts zu ändern. Auch die vertraglichen Vereinbarungen (die gemeinsamen Komitees) begründen keinen bestimmenden Einfluss auf einer dauerhaften Grundlage. Zwar hat das gemeinsame PKW-Komitee die Macht, bindende Entscheidungen für die Partner festzulegen, jedoch sind die Partner vertraglich nicht verpflichtet, ihre gesamte Produktpalette im PKW-Sektor in den Entscheidungsbereich des PKW-Komitees einzubringen, im Gegenteil, das PKW- Komitee hat auch die Interessen der anderen Anteilseigner zu beachten. 639 M.E. wird hier keine gemeinsame Kontrolle (joint control) begründet, sondern es liegt eine wechselseitige Kontrolle (reciprocal control) vor, die hier als eigenständiger Typus behandelt wird. 221 Folgende Indizien sprechen für eine wechselseitige Abhängigkeit: Die beiderseitige 45 %ige Beteiligung im LKW- und Bus-Sektor schafft eine Situation des aufeinander Angewiesenseins bei Abstimmungen. Ohne die Zustimmung des anderen sind Entscheidungen kaum möglich. Dadurch gewinnt jeder Partner eine Einflussnahmemöglichkeit. Da jeder Partner zudem fast hälftig an Gewinnen und Verlusten beteiligt ist, wird er die Einigung mit dem anderen Partner suchen. Hinzu kommt, dass im LKW- und Bus-Bereich sämtliche Aktivitäten von Forschung und Entwicklung bis hin zu Produktion, Vertrieb und Zulieferbeziehungen der Entscheidungsgewalt der Komitees unterstellt wurden. Hieraus können sich starke gemeinsame Interessen entwicklen. Auf der anderen Seite ist im PKW-Bereich die wechselseitige Beteiligung vertraglich auf 25 % begrenzt. Die einzelnen Partner benötigen, um bestimmte Einzelentscheidungen durchzusetzen, nicht notwendig die Zustimmung des anderen. Die Beteiligten unterliegen nicht notwendig einem Einigungszwang. Eine Einflussnahme ist daher nur in sehr begrenztem Umfang möglich. Auch die Gewinn- und Verlustbeteiligung ist im PKW-Bereich im Vergleich zum LKW- und Bus-Sektor eher gering. Ein starkes gemeinsames Interesse an einer Einigung mit dem anderen Partner ist daher nicht zu verzeichnen. Auch die wirtschaftlichen Interessen sind im PKW-Bereich nur marginal gleichgerichtet, da die Parteien nicht verpflichtet sind, ihre gesamten Aktivitäten im PKW-Bereich der Entscheidungsgewalt der Komitees zu unterstellen. Anders im LKW- und Bus-Sektor. Die Partner haben ihre gesamten Aktivitäten der Entscheidungsgewalt der Komitees unterstellt. Jeder Partner hat sich auf bestimmte Funktionen bei Forschung und Entwicklung und in der Produktion spezialisiert. Dieses arbeitsteilige Vorgehen erspart dem einzelnen Unternehmen Entwicklungs-, Herstellungs- und Werbeaufwand. Kehrseite ist allerdings eine gegenseitige Abhängigkeit in diesen Bereichen. Kennzeichen der Beziehungen zwischen Volvo und Renault im LKW- und Bus-Bereich sind demnach die Einigungsnotwendigkeit sowie das hohe Maß an gleichgerichteten Interessen. Als Koordinationsgremium für eine gemeinsame Willensbildung dienen die gemeinsamen Komitees, deren Entscheidungsgewalt alle Aktivitäten in diesem Sektor unterstellt sind. Durch Arbeitsteilung können die Parteien Kosten sparend ihre Ressourcen bündeln, was aber zu einer gegenseitigen Abhängigkeit führt. Einflussnahmen sind im Modus des Einigungszwanges in sämtlichen Bereichen möglich. Die Einflussnahme erhält ihre Wirkung über die Entscheidungsmacht der Komitees, das Angewiesensein bei den innergesellschaftlichen Abstimmungen sowie über eine mögliche Drohung der Vertragsbeendigung. Dieses hat aber aufgrund der wechselseitigen Abhängigkeit unternehmensbezogene nachteilige Folgen für beide Parteien. Kontrollmittel im LKWund Bus-Sektor sind somit die wechselseitige Beteiligung sowie die Vereinbarungen zur Errichtung der Gremien und die Unterstellung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen in die Entscheidungsgewalt der Gremien. Die Wirkungsrichtung der Einflussnahme ist wechselseitig. 222 2. Typ II: wechselseitige Beteiligung an zwei Tochterunternehmen und Gremien In der Entscheidung AG/Amev640 gründeten die Companie Financière et de Réassurance du Groupe AG (AG) und die N.V. Amev (Amev) zwei Tochtergesellschaften aus: die BMAV und die AmevVSB. AG und Amev halten je 50 % an jeder Tochter. Sie haben ihr gesamtes operatives Geschäft auf die Tochtergesellschaften übertragen. AG und Amev existieren als Holdinggesellschaften weiter. Beide Töchter sollen als eine Gruppe unter einem gemeinsamen Management arbeiten. Die neue Gruppe hat drei Entscheidungsgremien: das Supervisory Committee (Aufsichtsorgan), das Management-Committee und das Coordinating-Committee. Deren Mitglieder werden zu gleichen Teilen durch die AG und die Amev bestimmt. Die Kommission nahm hier den Tatbestand des Erwerbs der gemeinsamen Kontrolle nach Art. 3 I lit. b) FKVO an.641 Hier liegt eine Kombination von gemeinsamer Kontrolle (joint control) der Mutterunternehmen AG und Amev gegenüber den beiden Tochterunternehmen BMAV und AmevVSB sowie einer gegenseitigen Abhängigkeit bzw. Kontrolle (reciprocal control) zwischen den Mutterunternehmen AG und Amev vor. Das Hinzutreten der wechselseitigen Abhängigkeit unter den Müttern hebt diese Fallgestaltung von den Formen der joint control mit Ausgründung von Tochtergesellschaften ab. Als Beispiele der joint control mit Ausgründung von Tochtergesellschaften wurden die Entscheidungen Shell Chimie/ELF Atochem und ELF Atochem/Rohm&Haas vorgestellt.642 In beiden Entscheidungen haben die Mutterunternehmen jeweils nur einen Teilbereich ihres operativen Geschäfts ausgegründet und auf die Tochtergesellschaft übertragen. Im Fall Shell Chimie/ELF Atochem wurde nur der Teilbereich Polyvinylchloridverbindungen (PVC) für Lebensmittelverpackungen auf das Gemeinschaftsunternehmen DORYL übertragen. Die Mutterunternehmen behielten ihre Hauptgeschäftsfelder: das sind bei Shell Chimie Mineralölverarbeitung und Petrolchemie und bei ELF Atochem Chlor und Polyvinylchlorid, basische Chemie und Feinchemie. Ebenso in der Entscheidung ELF Atochem/Rohm&Haas. Auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen ATOHAAS wurde ausschließlich der Teilbereich PMMA, d.h. Polymetacrylate, Methylverbindungen und Acrylglas, übertragen. Die Mutterunternehmen behielten ihre Hauptgeschäftsfelder: ELF Atochem basische Chemie und Feinchemie, Chlor und Polyvinylchlorid und bei Rohm&Haas Polymere, Monomere, Kunststoffe, Trennprodukte, Zusatzstoffe für Mineralölprodukte, agrochemische Produkte. Anders im vorliegenden Fall AG/ 640 Kommissionsentscheidung IV/M.018 v. 21.11.1990, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 641 M.E. liegt hierin eine Form der wechselseitigen Abhängigkeit, dazu im Folgenden: Immenga in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I, 1997, FKVO Art. 3 Rn. 17: nimmt eine Fusion im wirtschaftlichen Sinne an. Dazu siehe oben Kapitel 4 D II 2. 642 Kommissionsentscheidung IV/M.475 v. 22.12.1994, Tz.8 und Kommissionsentscheidung IV/M.475 v. 28.07.1992, Tz. 5-7, beide zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/ cases. 223 Amev: Hier wurde das gesamte operativen Geschäft, Versicherungen, auf die beiden Tochterunternehmen übertragen. Die Mutterunternehmen verbleiben als Beteiligungsgesellschaften ohne primär operatives Geschäft. Mit der Übertragung des gesamten operativen Geschäfts auf die Tochtergesellschaften werden die Muttergesellschaften AG und Amev wechselseitig von einander abhängig. Diese wechselseitige Abhängigkeit ist ein Mehr gegenüber der “bloßen” Ressourcenbündelung hinsichtlich eines Teilbereichs der Unternehmenstätigkeit in einer Tochtergesellschaft. Bei der gemeinsamen Kontrolle gegenüber den Tochtergesellschaften führt die paritätische Beteiligung an den Töchtern zu einem aufeinander Angewiesensein und begründet somit eine Einigungsnotwendigkeit. Als Kontrollmittel zur Einflussnahme seitens der Mutterunternehmen auf die Tochtergesellschaften dient die Unterstellung des Managements der Töchter unter die Entscheidungsgewalt der gemeinsamen Gremien (Supervisory Committee, Management-Committee und Coordinating-Committee). Die Einflussnahme der Mütter erfolgt einseitig in Richtung der Tochtergesellschaften mit personenbezogener Wirkung. Darüber hinausgehend sind die Mutterunternehmen durch eine wechselseitige Abhängigkeit (reciprocal control) miteinander verflochten. Diese entsteht aus der Übertragung des gesamten operativen Geschäfts auf die Tochtergesellschaften, so dass die Muttergesellschaften lediglich als „Holding-Hüllen“ verbleiben. Die Übertragung des gesamten operativen Geschäfts auf die Töchter und die Unterstellung unter ein einheitliches Management aufgrund der Befolgungspflicht hinsichtlich der Gremienentscheidungen belassen den einzelnen Mutterunternehmen keinen Raum für eigene individuelle geschäftliche Entscheidungen in Bezug auf den auf die Töchter übertragenen Tätigkeitsbereich, dem Versicherungsgeschäft. Jedes Mutterunternehmen muss die Einigung mit dem anderen suchen (Einigungszwang). Damit werden permanent die Interessen abgeglichen, was zu einer wechselseitigen Beeinflussung führt. Instrument zur Einigung und gemeinsamen Willensbildung sind die gemeinsamen Gremien. Durch die Einbringung des gesamten Versicherungsgeschäfts in die Tochtergesellschaften können die Mütter Ressourcen bündeln, da jede bestimmte Versicherungszweige, einen Good Will und den Markt, auf dem sie zuvor tätig war (hier: Belgien und die Niederlande als territoriale Märkte), einbringt. Dies beinhaltet in gewisser Weise auch eine Arbeitsteilung, da die eigenen Versicherungsdienstleistungen jeweils um die des anderen Mutterunternehmen erweitert und die Vertriebsstrukturen beiderseitig genutzt werden können und somit das Feld für strategische Entscheidungen erweitert wird. Da die Mütter ihr gesamtes operatives Geschäft übertragen und einem einheitlichen Management unterstellt haben, verfolgen sie in diesem Bereich gemeinsame wirtschaftliche Interessen. Die so entstandene gegenseitige Abhängigkeit wirkt unternehmensbezogen: AG und Amev müssen die Einigung suchen, um erfolgreich über ihre Tochterunternehmen im Versicherungsgeschäft zu agieren. 224 3. Typ III: Zusammenarbeitsvertrag und gemeinsame Besprechungen Neben der paritätischen Beteiligung aneinander oder an Tochterunternehmen kann auch ein Zusammenarbeitsvertrag unter bestimmten Bedingungen die Grundlage für eine wechselseitige Abhängigkeit bzw. Kontrolle schaffen. Kennzeichen eines solchen Zusammenarbeitsvertrages ist die Schaffung einer Interessengleichrichtung in einem größeren Teilbereich, so dass in einigen wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereichen individuelle Entscheidungen des einzelnen Unternehmens nicht mehr autonom möglich sind. Die gemeinsam gefundenen Entscheidungen dienen der Weiterentwicklung des Vertrages zur Umsetzung des Vertragszieles sowie der Angleichung der wirtschaftlichen Interessen in den vertraglich umrissenen Bereichen. In den vertraglich beschriebenen Bereichen der Zusammenarbeit muss jedes Unternehmen die Einigung mit dem anderen suchen. Der Einigungszwang ist ein Kennzeichen wechselseitiger Abhängigkeit. Instrumente zur gemeinschaftlichen Willensbildung können gemeinsam geschaffene Gremien oder gemeinsame kaufmännische und technische Besprechungen in regelmäßigen Zeitabständen sein. In der Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens643 haben sich die beteiligten Unternehmen zur Zusammenarbeit verpflichtet. Der Vertrag sah folgendes vor: - Hoogovens und Hoesch arbeiten dergestalt zusammen, dass Hoogovens vornehmlich Rohstahl und Halbzeuge herstellt und Hoesch die Weiterverarbeitung ausbaut. Darin liegt eine Funktionsaufteilung und Arbeitsteilung. - Hoesch verpflichtet sich, seine Rohstahl- und Halbzeugkapazitäten nicht zu erhöhen (Investitionsverzicht) und seinen Bedarf bei Hoogovens, zu decken (Exklusivliefervertrag), der zu diesem Zwecke seine Kapazitäten ausbaut (Investitionen). - Spätere Investitionen wollen die Partner untereinander abstimmen und möglichst gemeinsam finanzieren und - die Vorstände beider Partner halten regelmäßig Besprechungen zur Förderung ihrer Zusammenarbeit ab.644 Außerdem sind die beiden Unternehmen personell verflochten, indem zwei Aufsichtsratssitze bei Hoesch vom Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstandsmitglied von Hoogovens besetzt werden. Zudem hält Hoogovens eine 15 %ige Beteiligung an Hoesch. Die Parteien haben die Produktionszweige Rohstahl und Halbzeugherstellung und Weiterverarbeitung, somit Herstellungsprozesse, die technologisch aufeinander folgen, untereinander aufgeteilt. Durch dieses arbeitsteilige Vorgehen sind beide Unternehmen auf den entsprechenden Märkten (Roheisen/Rohstahl und Walzstahlerzeugnisse) präsent, ohne Markterschließungsaufwand betreiben zu müssen (Res- 643 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 644 Ebenda. Tz. 226. 225 sourcenbündelung). Im Ausbau der Rohstahl- und Halbzeugkapazitäten bei Hoogovens und der Weiterverarbeitungskapazitäten bei Hoesch liegen Investitionen, die speziell im Hinblick auf diesen Vertrag getätigt werden. Das verlangt nach einer gewissen Planungssicherheit, die die Parteien durch eine 15-jährige Mindestlaufzeit des Vertrages sichergestellt haben. Aber auch der Investitionsverzicht auf Seiten Hoeschs und der Exklusivliefervertrag mit Hoogovens binden mindestens für diesen Zeitraum. Die regelmäßigen gemeinsamen Besprechungen zur Abstimmung der künftigen Geschäfts- und Investitionspolitik schaffen eine dauernde Verbindung der Unternehmen und dienen der Weiterentwicklung des Vertrages. Sie haben dabei die Funktion der gemeinschaftlichen Willensbildung in den vertraglich abgesteckten Bereichen.645 Über die regelmäßigen Besprechungen werden in den Zusammenarbeitsbereichen die beiderseitigen Interessen stetig abgeglichen. Da die Unternehmen in den vertraglich abgesteckten Bereichen eine gemeinsame Entscheidung suchen müssen, können wechselseitig die eigenen Interessen beim Vertragspartner zur Beachtung gebracht werden und somit beiderseitig Einfluss genommen werden. Grundlage dieser Einwirkungsmöglichkeit ist der Zusammenarbeitsvertrag, der durch - eine partielle Angleichung der wirtschaftlichen Interessen, - die Einigungsnotwendigkeit in den Bereichen der Zusammenarbeit, - Instrumentarien zur gemeinschaftlichen Willensbildung (z.B. regelmäßige gemeinsame Besprechungen oder Gremien) sowie - die Schaffung bzw. Begünstigung wechselseitiger Abhängigkeiten gekennzeichnet ist. Die Aufteilung der Produktionszweige unter den Vertragsparteien beinhaltet einen organisatorischen Aspekt. Anders als bei den beschriebenen Just-in-Time- Lieferbeziehungen,646 bei denen aufgrund eines Machtungleichgewichts der Lieferant einseitig in die unternehmensübergreifende Organisation des Herstellers einbezogen wird und sich dieser organisatorisch anpassen muss, überwiegen hier die kooperativen Elemente in Form der stetigen Abstimmung der Geschäfts- und Investitionspolitik. In Abgrenzung zu den Just-in-Time-Verträgen der Gruppe III und IV, die als Verträge mit Organisationscharakter klassifiziert werden,647 können die Verträge, die die Grundlage für eine wechselseitige Abhängigkeit und Kontrolle schaffen und die zuvor benannten Merkmale aufweisen als Verträge mit Kooperationscharakter bezeichnet werden. Deren Kennzeichen sind: Die Partner sind gleichberechtigt, Einigungszwang besteht in den vertraglich abgesteckten Bereichen. Es erfolgt ein stetiger Interessenabgleich sowie eine Angleichung der Interessen in den Zusammenarbeitsbereichen. Motive hierfür können sein: Arbeitsteilung und Ressourcenbündelung (Hoesch/Hoogovens) oder Vereinheitlichung der Aktionärsrechte 645 Die gemeinsamen Besprechungen können u.U. einen ähnlich hohen Institutionalisierungsgrad aufweisen wie gemeinsame Gremien. 646 Siehe in Kapitel 4 D II 2 sowie in Kapitel 5. 647 Näher hierzu in Kapitel 5 und 7 B. 226 (RTZ/CRA).648 Jeder Partner leistet einen Beitrag im Zusammenarbeitsbereich; es erfolgt eine Abstimmung des Vorgehens im Zusammenarbeitsbereich. Fazit: Die Aufteilung der Produktionszweige, partieller Investitionsverzicht und der Exklusivliefervertrag bedingen eine dauerhafte wechselseitige Abhängigkeit und Kontrolle der Vertragspartner649 beim Bezug von Vormaterial (Liefer- und Bezugsabhängigkeit). Die Vertragspartner haben sich organisatorisch auf den Beitrag des anderen eingestellt. Die Wirkungen der Einflussnahme sind unternehmensbezogen, da durch die Aufteilung der Produktions- und Investitionsfelder dem einzelnen eine Rückkehr in das durch den Partner bediente Produktionsfeld erschwert wird. 4. Typ IV: Gleichordnungsvertrag, Gremien und Vereinheitlichung der Strukturen In der Kommissionsentscheidung RTZ/CRA650 soll auf der Basis eines Gleichordnungsvertrages erreicht werden, dass die RTZ Corporation plc. (RTZ) und die CRA Limited (CRA) so weit wie möglich als wirtschaftliche Einheit agieren. Die Gesellschaften RTZ und CRA sollen als Rechtspersonen bestehen bleiben. Somit liegt keine Fusion im rechtlichen Sinne vor, bei der im Wege der Verschmelzung die Gesellschaften ihr Aktiv- und Passivvermögen auf eine der beiden oder eine dritte Gesellschaft übertragen, dann aufgelöst und die Gesellschafter in Anteilen an der neuen Gesellschaft abgefunden werden.651 Die wirtschaftliche Einheit soll über eine vereinheitlichte Struktur für die Anteilseigner beider Gesellschaften, ein einheitliches Management mit gemeinsamen Gremien (boards of directors) und einem einheitlichen Abstimmungsverfahren für die Gesellschafter erreicht werden. Der Vertragsinhalt im Einzelnen: Es sollen gemeinsame boards of directors und eine vereinheitlichte Managementstruktur geschaffen werden. Die wirtschaftlichen Interessen sollen dabei weitest gehend angeglichen werden in einer vereinheitlichten Struktur für alle Anteilseigner. Hierzu werden die Dividenden und Kapitalausschüttungen angeglichen, so dass im Ergebnis die Anteilseigner beider Gesellschaften in derselben Position sind, so als hielten sie Anteile an einem fusionierten Unternehmen. Ein gemeinsames Abstimmungsverfahren für unternehmenswesentliche Entscheidungen soll geschaffen werden, wobei die Anteilseigner jeder Gesellschaft die gleichen Stimmrechte pro Anteil haben. Um inhaltlich dieselben Entscheidungen in beiden Gesellschaften zu erreichen, soll von jeder Gesellschaft eine spezielle Aktie ausgegeben werden, die von einer Zweckgesellschaft gehalten wird. Diese spezielle Aktie bein- 648 Näher hierzu im nächsten Abschnitt. 649 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226, 227. 650 Kommissionsentscheidung IV/M.660 v. 07.12.1995, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 651 Für das deutsche Recht: § 2 UmwG; im europäischen Kontext: Artt. 3, 4 Richtlinie 78/855/EWG v. 09.10.1978 betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EG L 295/36 v. 20.10.1978. 227 haltet Stimmrechte, die in Übereinstimmung mit den Stimmrechten der Anteilseigner in der jeweils anderen Gesellschaft ausgeübt werden. Damit soll erreicht werden, dass die wesentlichen Entscheidungen in beiden Gesellschaften identisch sind und die Anteilseigner als einheitliche Gruppe agieren. Um wirtschaftlich eine Abrechnungseinheit zu erreichen, sollen gemeinsame Konten geführt werden. Die Parteien haben hierfür gegenseitige Verpflichtungserklärungen abgegeben. Das gemeinsame Hauptbüro soll in London seinen Sitz haben. a) Analyse der Vertragsbeziehungen Der Vertrag bewirkt eine Unterstellung der Partner unter eine gemeinsame, einheitliche Leitung. Er ist als Gleichordnungsvertrag zu qualifizieren. Hier soll bewusst nicht der Begriff des Gleichordnungskonzernvertrages verwendet werden, da der Konzernbegriff in Deutschland mit einem speziellen Inhalt belegt ist und eine einmalige Stellung in Europa einnimmt.652 Die Unterstellung der Partner unter eine gemeinsame, einheitliche Leitung bewirkt eine Änderung der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsverteilung, so dass der Gleichordnungsvertrag als Organisationsvertrag klassifiziert werden kann. Er unterscheidet sich von dem im vorigen Fallbeispiel Hoesch/Hoogovens betrachteten Zusammenarbeitsvertrag als Vertrag mit Kooperationscharakter dadurch, dass hier sämtliche wirtschaftliche Tätigkeiten der Parteien, einschließlich Entwicklung, Produktion, Vertrieb, in die gemeinschaftliche einheitliche Leitung integriert werden. Es verbleibt den Partnern kein autonomer Tätigkeitsbereich mehr, alle unternehmerischen Tätigkeiten werden der gemeinschaftlichen Willensbildung unterstellt. Gemeinschaftliche Willenbildung heißt, jedes Unternehmen muss die Einigung mit dem anderen suchen (Einigungszwang). Die gemeinschaftliche Leitung und das einheitliche Management werden realisiert über die gemeinsamen boards of directors und das gemeinsames Abstimmungsverfahren der Anteilseigner im Hinblick auf unternehmenswesentliche Entscheidungen. D.h. die gemeinsam geschaffenen Gremien (boards of directors) sind Instrumente und Institutionen der gemeinschaftlichen Willensbildung. Daneben erfolgt eine Gleichstellung der Anteilseigner über vereinheitlichte Dividenden und Kapitalausschüttungen sowie über das einheitliche Abstimmungsverfahren. Dies alles lässt die beteiligten Unternehmen bei ökonomischer Betrachtungsweise als wirtschaftliche Einheit erscheinen, obwohl die Gesellschaften als Rechtspersönlichkeiten erhalten bleiben. Hierfür hat sich der Begriff der wirtschaftlichen Fusion653 entwickelt. Diese basiert 652 Ein vergleichbares Institut wäre die Groupements d’Intérêts Economiques im französischen Recht, vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz.7. 653 Auch die Bezeichnung fusionsähnlicher Tatbestand, vgl. Miersch, Kommentar zur EG- Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO), 1991, Art. 3 Anm. d) aa) 2), S. 77ff. 228 in der Regel auf einem Gleichordnungsvertrag und kann durch eine kapitalmäßige Verflechtung der Unternehmen untermauert werden.654 655 b) Kennzeichen wirtschaftlicher Fusionen und Abgrenzung Die Kommission beschreibt folgende Merkmale als Kennzeichen der wirtschaftlichen Fusion: Wichtigstes Merkmal ist die dauerhafte Unterstellung der Unternehmen unter eine einheitliche Leitung. 656 Daraus entsteht die wirtschaftliche Einheit. Die einheitliche Leitung wird in der Regel in einer vertraglichen Vereinbarung fixiert, in der sich die Parteien verpflichten, gemeinsame Gremien als Institutionen der gemeinschaftlichen Willensbildung zu schaffen, hier die boards of directors. In deren Entscheidungsgewalt übertragen die Parteien ihre wirtschaftlichen Tätigkeiten. Die einheitliche Leitung beruht somit darauf, dass die Vertragsparteien ihre unternehmenswesentlichen Entscheidungen einer gemeinschaftlichen Willensbildung unterstellen. Als fakultative Merkmale beschreibt die Kommission einen internen Gewinn- und Verlustausgleich, eine gesamtschuldnerische Außenhaftung sowie eine kapitalmäßige Verflechtung.657 Ein m. E. weiteres wichtiges – und nicht nur fakultatives Merkmal – ist die Integration aller Tätigkeiten einschließlich Entwicklung, Produktion und Vertrieb unter die einheitliche Leitung.658 Dieses Kennzeichen dient der Abgrenzung zur partiellen Zusammenarbeit in einem Vertrag mit Kooperationscharakter.659 Nur wenn alle unternehmerischen Tätigkeiten der gemeinschaftlichen Willensbildung unterstellt werden, verbleibt den Unternehmen kein autonomer Tätigkeitsbereich mehr. Das schafft eine einheitliche Leitung, aus der eine gegenseitige Abhängigkeit resultiert, da in sämtlichen wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereichen die Einigung mit dem anderen Unternehmen gesucht werden muss. 654 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 7 a.E. 655 Insbesondere zur Kommissionsentscheidung Volvo/Renault (Kommissionsentscheidung IV/M.004 v. 07.11.1990, zu finden: ABl. (EG) C 281/001 und www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases) gab es unterschiedliche Ansichten zwischen der Kommission und im Schrifttum zu der Frage, ob dies eine wirtschaftliche Fusion darstellt, die unter Art. 3 I lit. a) FKVO fällt oder ob hier gemeinsame Kontrolle nach Art. 3 I lit. b) FKVO vorliegt. Der Meinungsstand hierzu bei Immenga: in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 1997, Art. 3 FKVO, Rn. 17 m.w.N. 656 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 7. 657 Ebenda. 658 Vgl. auch Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz, 2. A. 1992, § 23 Rn. 45. 659 Siehe oben Kapitel 4 D II Entscheidung Hoesch/Hoogovens (Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f.). 229 c) Problem wirtschaftliche Fusion: materieller Fusionsbegriff oder wirtschaftliche Fusion als Kontrolltatbestand Außerordentlich umstritten ist die Einordnung der Figur der wirtschaftlichen Fusion. Dieses Problem taucht nicht nur bei der Bestimmung von Unternehmensgruppen im Sinne des EBRG auf, sondern auch im Recht der Zusammenschlusskontrolle nach Art. 3 I lit. a) FKVO. Grundlage der Schaffung einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Unternehmen, der sog. wirtschaftliche Fusion, ist in der Regel ein Gleichordnungsvertrag. Es werden zur wirtschaftlichen Fusion im Wesentlichen zwei Hauptansichten vertreten: Nach der einen Ansicht umfasst der Fusionsbegriff des Art. 3 I lit. a) FKVO sowohl die Fusion im Rechtssinne660 als auch die wirtschaftliche Fusion, bei der die Rechtspersonen bestehen bleiben, aber bei ökonomischer Betrachtung des Sachverhaltes die Unternehmen wirtschaftlich eine Einheit bilden.661 Die andere Ansicht ordnet wirtschaftliche Fusion und Gleichordnungskonzern dem Kontrollbegriff des Art. 3 I lit. b) FKVO in Form der gemeinsamen Kontrolle zu.662 Pohlmann und Karl kommen in ihren Untersuchungen zu dem Ergebnis, dass die Gleichordnung kein fusionsspezifisches Merkmal ist.663 Damit wäre die Unabhängigkeit der Unternehmen, wie sie in § 18 II AktG vorausgesetzt wird, für die kartellrechtliche Bewertung ohne Relevanz. Es kommt hier allein auf die Intensität der einheitlichen Leitung an sowie auf die verbleibende Möglichkeit, sich weiterhin als Wettbewerber gegenüber zu treten.664 660 Im Sinne von § 2 UmwG, Artt. 3, 4 Verschmelzungs-Richtlinie 78/855/EWG v. 09.10.1978 betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften; ABl. EG L 295/36 v. 20.10.1978.: Bei einer Fusion im rechtlichen Sinne übertragen die Gesellschaften ihr Aktiv- und Passivvermögen auf eine der beiden oder eine dritte Gesellschaft (Verschmelzung), werden dann aufgelöst und die Gesellschafter in Anteilen an der neuen Gesellschaft abgefunden. 661 Vertreten von der EU-Wettbewerbskommission in der Entscheidung RTZ/CRA v. 7.12.1995, Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 7; Schütz sieht den Fusionsbegriff in Art. 3 I lit. a) FKVO als materiellen Begriff, Schütz in: Gemeinschaftskommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 3 FKVO, Rn. 11. 662 Vertreten von: Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der Europäischen Fusionskontroll- Verordnung, S. 117, 116, 208; Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 114; Immenga in: Immenga/Mestmäcker, EG- Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 1997, Art. 3 FKVO Rn. 18; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker, GWB - Kommentar zum Kartellgesetz, 2. A. 1992, § 23 Rn. 45. Die Kommission nahm in ihren Entscheidungen Volvo/Renault und AG/Amev ebenfalls gemeinsame Kontrolle an. In der Entscheidung AG/Amev übten zwei Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über zwei ausgegründete Töchter aus. 663 Pohlmann, Der Unternehmensverbund im Europäischen Kartellrecht, S. 114. 664 Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der Europäischen Fusionskontroll-Verordnung, S. 116. 230 Daneben wurde im Schrifttum auch vertreten, dass eine wirtschaftliche Fusion weder eine Fusion im Sinne des Art. 3 I lit. a) sei, noch unter den Kontrollbegriff subsumiert werden könne.665 Auch sei der Gleichordnungskonzern nur ein Koordinationsinstrument und fiele daher nicht unter die Fusionskontrollverordnung, sondern wäre über Art. 81 EG-Vertrag zu prüfen.666 Diese Ansichten sind abzulehnen, da sie das Problem der wirtschaftlichen Fusion bzw. von Unternehmensverbindungen auf der Basis eines Gleichordnungs(konzern)vertrages nicht lösen könnten. Sowohl die kartellrechtlichen als auch die Pflichten nach dem EBRG könnten somit durch ggf. nachträgliche Unterzeichnung eines Gleichordnungs- bzw. Gleichordnungskonzernvertrages umgangen werden. Ein Beispiel hierfür bietet das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-62/99 (bofrost).667 Hier hatte der Beklagte, für den anzunehmen war, dass er ein herrschendes Unternehmen einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe darstellt, in einem Verfahren zum Auskunftsanspruch nach § 5 EBRG, (unbestritten) vorgetragen, es bestünde zwischen sämtlichen Unternehmen der Gruppe ein Gleichordnungskonzernvertrag. Damit läge kein Subordinationsverhältnis zwischen den Unternehmen vor und der Beklagte könne somit nicht als herrschendes Unternehmen gelten. d) Stellungnahme Meines Erachtens liegt hier in der Entscheidung RTZ/CRA ein Verhältnis wechselseitiger und gegenseitiger Abhängigkeit und Kontrolle vor. Der Sachverhalt – exemplarisch für die Typengruppe IV – ist gekennzeichnet durch einen Gleichordnungsvertrag, mit dem sich die Unternehmen einer einheitlichen Leitung unterstellen. Einheitliche Leitung ist aber keine „black box“, sondern bei genauer Betrachtung haben die beiden Unternehmen gemeinsame Gremien (boards of directors) geschaffen, die eine Institutionalisierung einer gemeinschaftlichen Willensbildung darstellen und deren Entscheidungsgewalt sie sich vertraglich unterstellt haben. Beide Unternehmen bestimmen als gleichberechtigte Partner die Inhalte der gemeinschaftlichen Willensbildung und einheitlichen Leitung. Dies bedeutet, dass jedes Unternehmen im Gremium die Einigung mit dem anderen suchen muss. Dieser Einigungszwang wurde als Merkmal sowohl der gemeinsamen als auch der wechselseitigen Kontrolle bereits herausgearbeitet. Einigungszwang und gemeinschaftliche Willensbildung in gemeinschaftlichen Gremien macht es mit der joint control vergleichbar. Es besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied zur joint control: Die Entscheidungen und Ergebnisse der gemein- 665 Niemeyer, Die Europäische Fusionskontrollverordnung, S. 16. 666 Miersch, Kommentar zur EG-Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO), 1991, S. 77 ff. 667 Die Entscheidung ist zu finden: www.curia.eu.int/; eine Besprechung der Entscheidung findet sich in Kapitel 8 A. 231 schaftlichen Willensbildung und einheitlichen Leitung, treffen nicht ein drittes abhängiges Unternehmen, sondern die Schöpfer der Willensbildung selbst. Die Wirkungsrichtung der Leitung, welches eine Einflussnahme auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen darstellt, ist nicht einseitig, gegen ein drittes, abhängiges Unternehmen gerichtet, sondern sie betrifft die beteiligten Unternehmen selbst und gleichermaßen (beider- und gegenseitige Wirkungsrichtung). Die beiden beteiligten Unternehmen sind als Schöpfer der gemeinschaftlichen Willensbildung herrschende Unternehmen, aber auch zugleich im Hinblick auf die Ausübung und die Ergebnisse der gemeinsamen einheitlichen Leitung abhängige Unternehmen. Damit liegt hier eine Form der wechselseitigen Abhängigkeit und Kontrolle (reciprocal control) vor. In allen bisher untersuchten Formen der reciprocal control waren die Partner in den Bereichen ihrer Zusammenarbeit hinsichtlich der Teilnahme an der gemeinschaftlichen Willensbildung sowie der Partizipation am Nutzen aus dieser Ressourcenbündelung vertraglich gleichgestellt. In diesen Bereichen ist partiell eine Angleichung der wirtschaftlichen Interessen festzustellen. In der Entscheidung RTZ/CRA – kennzeichnend für die Typengruppe IV – ist eine weitest gehende Gleichrichtung der wirtschaftlichen Interessen und Gleichstellung der Anteilseigner zu beobachten. Gleichberechtigung bei Willensbildung und Nutzenpartizipation sowie Gleichrichtung der wirtschaftlichen Interessen partiell in den vertraglich abgesteckten Bereichen sind somit Merkmale der wechselseitigen Kontrolle. Ein Subordinationsverhältnis zwischen den Unternehmen wird für ein Kontrollverhältnis nicht vorausgesetzt.668 Hilfreich ist auch hier der Vergleich mit der gemeinsamen Kontrolle (joint control): Dort erfolgt eine Gleichordnung zwischen den Mutterunternehmen in Bezug auf die Willensbildung über Art und Maß der Einflussnahme gegenüber dem abhängigen Unternehmen. Im Verhältnis der Mütter zum abhängigen Unternehmen besteht eine Subordinationsbeziehung. Da bei wechselseitiger Kontrolle und Abhängigkeit die willensbildenden Unternehmen zugleich auch von den so geschaffenen Entscheidungen betroffen werden, stehen die Unternehmen in einem Verhältnis der Gleichordnung zueinander. Damit ist die wechselseitige Kontrolle ein Spezialfall der gemeinsamen Kontrolle. Karl669 nimmt in Fällen der wirtschaftlichen Fusion eine gemeinsame Kontrolle, aber keine Abhängigkeit der Unternehmen untereinander an. Er betrachtet den Abhängigkeitsbegriff ausschließlich im Lichte der §§ 15 ff. AktG. Der Abhängigkeitsbegriff im Sinne des Aktiengesetzes erweist sich in anderen Rechtsgebieten und selbst für das Gesellschaftsrecht als zu eng. Er passt für die Rechtsfolgen des Aktiengesetzes (§§ 302 ff. AktG), die den Minderheiten- und Gläubigerschutz im Auge haben. Das Aktiengesetz betrachtet Abhängigkeitsverhältnisse nur als Über- /Unterordnungsverhältnisse. Die gesellschaftliche Wirklichkeit ist jedoch vielgestal- 668 Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der Europäischen Fusionskontroll-Verordnung, S. 208. 669 Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der Europäischen Fusionskontroll-Verordnung, S. 208. 232 tiger. In den voran gegangenen Kapiteln wurde der Abhängigkeitsbegriff weiterentwickelt von einfachen Abhängigkeitsbeziehungen im Über-/Unterordnungsverhältnis zur Mehrfachabhängigkeit eines gemeinsam beherrschten Unternehmens670 über eine Untersuchung der Funktionsweise der einheitlichen Leitung bei gemeinsamer Beherrschung zur wechselseitigen Abhängigkeit. Dies führt zu einer Differenzierung der Abhängigkeitsverhältnisse in Verhältnisse einfacher Abhängigkeit (Subordinationsverhältnis zwischen Mutter- und Tochterunternehmen), mehrfacher Abhängigkeit (Gleichordnung zwischen den Mutterunternehmen und Subordinationsverhältnis zwischen Mutter- und Tochterunternehmen) und wechselseitiger Abhängigkeit (Gleichordnung). In der Entscheidung RTZ/CRA liegt somit ein wechselseitiges Kontroll- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Unternehmen vor. Die Vertragspartner haben sämtliche unternehmerische Tätigkeitsbereiche in die gemeinsame Willensbildung integriert und ihrer gemeinsamen einheitlichen Leitung unterstellt. Das entzieht ihnen die Möglichkeit autonomer selbständiger Marktteilnahme auf der Basis unternehmensindividueller Entscheidungen. Hierin liegt die Abgrenzung zum Zusammenarbeitsvertrag in den Entscheidungen Volvo/Renault und Hoesch/Hoogovens als Verträge mit Kooperationscharakter. Dort waren nur bestimmte Bereiche – Forschung und Entwicklung, produktionsorganisatorisches Know-how, Absatz sowie die Belieferung mit Vorprodukten – Gegenstand der gemeinsamen Willensbildung und deren Umsetzung. In der Entscheidung RTZ/CRA verändert sich durch die auf Dauer angelegte einheitliche Leitung die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsverteilung sowie die interne bisherige Entscheidungsstruktur in Bezug auf sämtliche unternehmenswesentliche Entscheidungen dauerhaft. Eine dauerhafte Strukturveränderung ist das entscheidende Merkmal eines Zusammenschlusses und die Grundlage für ein Kontroll- bzw. Abhängigkeitsverhältnis.671 Alle bisher erarbeiteten Merkmale der wechselseitigen Kontrolle und Abhängigkeit (reciprocal control) sind im vorliegenden Fall RTZ/CRA erfüllt: Die einheitliche Leitung stellt die gemeinschaftliche Willensbildung dar, die durch die Notwendigkeit zur Einigung der Partner gekennzeichnet ist (Einigungszwang). Instrumente der gemeinschaftlichen Willensbildung sind die gemeinsam errichteten Gremien (boards of directors). Die Wirkungen der gemeinschaftlichen Willensbildung treffen die Schöpfer selbst; sie sind nicht auf ein drittes, abhängiges Unternehmen im Unterordnungsverhältnis gerichtet. Die Wirkungen sind unternehmensbezogen, da die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereiche in die Entscheidungsgewalt der Gremien übertragen wurden. Die als Wesensmerkmale von joint und reciprocal control erfor- 670 Kennzeichen: Gleichordnung zwischen den Mutterunternehmen, Subordination im Verhältnis Mütter – Gemeinschaftsunternehmen. 671 Näher siehe in Kapitel 7 A I 4. 233 derliche Strukturveränderung liegt in der Veränderung der Organisations- und Entscheidungsstrukturen. Zwischenergebnis: Die als wirtschaftliche Fusionen bezeichneten Zusammenschlüsse auf der Grundlage eines Gleichordnungsvertrages sind als eine Form der wechselseitigen Kontrolle und Abhängigkeit zu klassifizieren. Der Gleichordnungsvertrag ist ein Organisationsvertrag, da er die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsverteilung verändert. Somit sind nunmehr im Rahmen des EBRG auch Fälle der Gleichordnung der Vertragspartner auf der Grundlage eines Gleichordnungsvertrages lösbar. Bisher bestand die Gefahr, dass Arbeitgeber verbundener Unternehmen sich in den Abschluss eines Gleichordnungs- bzw. Gleichordnungskonzernvertrages flüchteten, um sich der Aufnahme von Verhandlungen, zur Errichtung von Europäischen Betriebsräten oder dem Auskunftsanspruch (§ 5 EBRG) zu entziehen, da der Wortlaut in § 6 EBRG suggeriert, es müsse eine Abhängigkeit in Form eines Subordinationsverhältnisses vorliegen. So geschehen beim EuGH in der Rechtssache C-62/99 (bofrost).672 Der im Verfahren um den Auskunftsanspruch Beklagte hatte vorgetragen, er sei zwar Gesellschafter in mehreren Gesellschaften, zwischen diesen bestünde jedoch ein Gleichordnungskonzernvertrag, der das notwendige Subordinationsverhältnis zwischen ihm und den Gesellschaften ausschließe. Nach den hier erarbeiteten Erkenntnissen sind Fallgestaltungen auf der Basis von Gleichordnungsverträgen auf das Vorliegen eines wechselseitigen Abhängigkeits- und Kontrollverhältnisses zu überprüfen. Ein solches liegt vor, wenn die beteiligten Unternehmen gleichberechtigt am Willensbildungsprozess teilnehmen. Gleichberechtigt meint, dass jedes Unternehmen die Einigung mit dem anderen suchen muss. Sie sind in gleicher Weise zur Umsetzung der gemeinschaftlichen Entscheidungen verpflichtet, können aber auch gemeinsam am Nutzen hieraus partizipieren. III. Ergebnis Die Gesamtschau auf die hier typisierten Formen wechselseitiger Abhängigkeit zeigt, dass allen vier Formen ein Vertragsverhältnis zugrunde liegt, mit dem sie einzelne oder sämtliche Tätigkeitsbereiche der Entscheidungsgewalt gemeinsamer Gremien unterstellen. In den Entscheidungen RTZ/CRA und AG/Amev übertragen die Parteien sämtliche Unternehmensbereiche zur Entscheidung auf die Gremien. In den Entscheidungen Volvo/Renault und Hoesch/Hoogovens werden nur Unternehmensteilbereiche übertragen. Bei Volvo/Renault sind das Forschung und Produktentwicklung, Produktionsorganisation und Absatzstrategien und bei Hoesch/Hoog- 672 Siehe hierzu die Entscheidung des BAG in dieser Sache: Beschluss v. 30.03.2004, Az.: 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863 = ZIP 2004, 1468 = DB 2004, 1997 sowie zu finden: www.bundesarbeitsgericht.de; eine Besprechung der Entscheidung erfolgt in Kapitel 8 A. 234 ovens sind das Investitionen in die untereinander aufgeteilten Produktbereiche (Rohstahl/Halbzeuge und Weiterverarbeitung) sowie die gegenseitige Belieferung mit Vormaterial. Die paritätischen wechselseitigen Beteiligungen aneinander (Entscheidung Volvo/Renault) oder an zwei ausgegründeten Tochterunternehmen, auf die die Parteien sämtliche Unternehmensfunktionen und Tätigkeitsbereiche übertragen haben (Entscheidung AG/Amev) dienen der Absicherung der beiderseitigen Entscheidungsmacht im Hinblick auf die übertragenen Tätigkeitsbereiche, in denen nunmehr keine Entscheidungen ohne die Zustimmung der anderen Partei möglich sind.673 Die Verträge, mit denen die Entscheidungsbefugnis über sämtliche Tätigkeitsbereiche des Unternehmens der Entscheidungsgewalt der gemeinsamen Gremien unterstellt wird, bewirken eine innergesellschaftliche Zuständigkeitsänderung, da den Unternehmensorganen dieses Entscheidungspotential genommen wurde. Sie sind daher als Organisationsverträge zu bezeichnen (Beispiel: Entscheidungen RTZ/CRA und AG/Amev). Die Verträge, mit denen die Parteien die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf die Gremien hinsichtlich einzelner Tätigkeitsbereiche vereinbart haben, bewirken nur partiell in den Zusammenarbeitsbereichen eine Funktionsverlagerung, in den übrigen Bereichen verbleibt es bei der Entscheidungsfunktion der gesellschaftsinternen Organe. Diese Verträge sollen als Verträge mit Kooperationscharakter bezeichnet werden. In Abgrenzung zu den Organisationsverträgen soll dieser Begriff herausheben, dass die Vertragsparteien nur hinsichtlich einzelner Bereiche die Entscheidungszuständigkeit verlagern wollen und die Zusammenarbeit und die Gleichrichtung der wirtschaftlichen Interessen auf diese Bereiche beschränkt sein soll. Die gemeinsamen Gremien dienen als Instrumente der Willensbildung der Einigung der Parteien im Hinblick auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen, die von ihnen aufgrund vertraglicher Verpflichtung umzusetzen sind. Der Einigungszwang begründet eine wechselseitige Kontrolle zwischen den Unternehmen, da jedes Unternehmen an der Willensbildung zu diesen unternehmenswesentlichen Entscheidungen beteiligt ist. Aus der Zusammenlegung und Gleichrichtung der wirtschaftlichen Interessen in diesen Bereichen erwächst auch eine wechselseitige Abhängigkeit zwischen den Unternehmen. In diesen unternehmerischen Entscheidungen sind sie nicht mehr frei und es hat sich eine Arbeitsteilung entwickelt, bei der sich die Vertragspartner organisatorisch auf den Beitrag des anderen eingestellt haben. Das führt z.B. bei einer Aufteilung der Produktions- und Investitionsfelder dazu, dass dem Einzelnen eine Rückkehr in das durch den Partner bediente Produktionsfeld nach Vertragsende - die Vertragslaufzeit liegt üblicherweise zwischen 10 und 15 Jahren - erschwert wird oder fast unmöglich ist. Diese Form von Abhängigkeit wirkt wegen ihrer Nachteile für die Stellung des einzelnen Unternehmens am Markt unternehmensbezogen. 673 Vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 7 a.E. 235 Kapitel 5: Sonderform der Sole Control: Just-in-Time-Zulieferverträge A. Problemaufriss Die fortschreitende Globalisierung der Absatz- und Beschaffungsmärkte sowie zunehmender Konkurrenzdruck zwingt Unternehmer verschiedener Branchen zu flexibleren unternehmerischen Handlungsformen. Dabei haben sich neue Kooperationsformen zwischen den Unternehmen herausgebildet. Wirtschaftliche Transaktionen werden komplexer, die Koordination wirtschaftlicher Prozesse erfolgt nicht mehr nur durch Austauschverträge.674 Die wirtschaftlichen Koordinationsformen lassen sich bildlich als Kontinuum darstellen, dessen Pole einerseits durch den klassischen Austauschvertrag und andererseits durch (hierarchische) Organisationen (Gesellschaften, Konzerne) markiert werden.675 Zwischen diesen beiden Skalenendpunkten haben sich sog. Hybridformen,676 in komplexerer Form als Netzwerke oder Vertragsnetze bezeichnet,677 entwickelt. Die ökonomischen Gründe hierfür sind vielschichtig: Einerseits reicht der klassische Austauschvertrag für komplexer werdende Transaktionen nicht mehr aus;678 andererseits sind hierarchische Organisationen für innovative, auf Flexibilität angelegte Prozesse und Aufgaben zu statisch. Zum Abhängigkeitsbegriff des EBRG ist bisher untersucht worden, welche Beherrschungsmittel die Zusammenfassung zu einer Unternehmensgruppe rechtfertigen. Dabei kommt dem Schutzzweck des EBRG besondere Bedeutung zu. Erfasst werden sollen Unternehmensverbindungen, bei denen durch partielle Fremdbestimmung unternehmerische Entscheidungen, Interessen und Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer tangiert werden. In einigen Branchen, insbesondere in der Automobilindustrie, haben sich Kooperationsformen entwickelt, die durch eine starke organisatorische Einbindung der Zulieferunternehmen in die Unternehmensorganisation des Herstellers gekennzeichnet sind. Beispielsweise werden die Zulieferer veranlasst, die Produktions- und Arbeitsorganisation umzustrukturieren und an die des Herstellers anzupassen und besondere Investitionen zu tätigen, um ein Produkt nach den spezifischen Anforderungen des Herstellers zu schaffen. Unter Umständen wird der Zulieferer auch zu Rationalisie- 674 Windbichler, Unternehmerisches Zusammenwirken von Arbeitgebern als arbeitsrechtliches Problem, ZfA 1996, 1, 3; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 521. 675 Hierzu: Macneil, I.R., [1974] The Many Futures of Contracts, Southern California Law Review, 47, 691-818; ders., The New Social Contract: An Inquiry into Modern Contractual Relations (1980); ders., Northwestern University Law Review, 72 (1978), 854, 902 ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 521; Windbichler, ZfA 1996, S. 1, 3. 676 Schanze, Symbiotic Arrangements, JITE (149) 1993, 691, 692; Teubner, Das Recht hybrider Netzwerke, ZHR 165 (2001), S. 550 ff.; Windbichler, ZfA 1996 S. 1, 3. 677 Dazu im speziellen: Teubner, Das Recht hybrider Netzwerke, ZHR 165 (2001), S. 550 ff.; Powell, Weder Markt noch Hierarchie: Netzwerksartige Organisationsformen, in: Kenis/Schneider (Hrsg.), Organisation und Netzwerk, 1996, S. 213-271. 678 S. a. Windbichler, ZfA 1996, S.1, 3.

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References

Zusammenfassung

Europaweit agierende Unternehmen bevorzugen zunehmend Formen der Einflussnahme auf andere Gesellschaften, die sich nicht mehr nur über die Kategorien Austauschvertrag und Konzern erfassen lassen. Um diese einer rechtlichen Regelung zuführen zu können, müssen sie strukturell erfasst und einem Rechtsbegriff zugeordnet werden.

Ausgehend von dem in der EBR-Richtlinie verwendeten Begriff der Unternehmensgruppe werden in dieser Studie vielfältige Abhängigkeitsbeziehungen untersucht. Über die bisher vom deutschen Konzernrecht betrachteten gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschungsgrundlagen hinausgehend, gelingt die strukturelle Erfassung von organisationsvertraglichen Einflussnahmeformen. Die entwickelten Strukturelemente von Unternehmensgruppen sind auch für andere Bereiche des europäischen Rechts der Unternehmensverbindungen von größtem Interesse.