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Lydia Bittner, Beherrschungsmittel Teil II: Joint Control – gemeinsame Beherrschung in:

Lydia Bittner

Die Struktur der Unternehmensgruppe im deutschen und europäischen Recht, page 182 - 217

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4201-4, ISBN online: 978-3-8452-1354-5 https://doi.org/10.5771/9783845213545

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 49

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182 C. Beherrschungsmittel Teil II: Joint Control – gemeinsame Beherrschung Die Erscheinungsformen der gemeinsamen Kontrolle sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Einflussnahmemöglichkeit nur durch Bündelung und Nutzung der gemeinsamen Macht- und Einflusspotentiale besteht. I. Kennzeichen der Gemeinschaftsunternehmen – mehrfache Abhängigkeit Wirtschaftliche Sachverhalte mit Unternehmenskooperationen sind außerordentlich vielgestaltig. Die von § 6 I EBRG, Art. 3 I EBR-Richtlinie beschriebene Abhängigkeitsbeziehung zwischen einem herrschenden und einem abhängigen Unternehmen ist nur die erste Ebene. Die wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Unternehmen sind oft viel komplexer: Ein Unternehmen beherrscht mehrere (abhängige) Unternehmen, die abhängigen Unternehmen beherrschen wiederum eigene Tochtergesellschaften oder zwei (oder mehr) Unternehmen üben gemeinsam einen beherrschenden Einfluss über ein abhängiges Unternehmen aus. § 6 I EBRG bezieht in den Begriff der Unternehmensgruppe auch mehrstufige Abhängigkeitsverhältnisse unter Verweis auf die Möglichkeit mittelbarer beherrschender Einflussnahme ein. Es ist davon auszugehen, dass die EBR-Richtlinie Joint Ventures oder Gemeinschaftsunternehmen555 aufgrund der Nennung in Erwägungsgrund (9) einbeziehen möchte. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass zwei (oder mehr) Unternehmen gemeinsam über ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben.556 1. Rechtlich selbständige durch Abhängigkeitsbeziehungen verflochtene Unternehmen – Mehrfachabhängigkeit Gemeinschaftsunternehmen sind Tochterunternehmen zweier (oder mehr) Mutterunternehmen, die zum Zwecke der Kooperation der Mütter gegründet oder deren Anteile erworben werden. Sie dienen dazu, Aufgaben bzw. Unternehmensteilfunktionen zum gemeinsamen Nutzen der Mütter zu erfüllen, so werden z.B. Gemeinschaftsunternehmen zu Forschungszwecken oder zur Entwicklung neuer Produkte oder als Vertriebsorganisation gegründet. Kennzeichen des Gemeinschaftsunternehmens ist, dass die beiden Muttergesellschaften das Gemeinschaftsunternehmen ihren Interessen im Hinblick auf die von 555 Synonym ist die Bezeichnung Joint Venture; da aber in der deutschsprachigen Literatur die Bezeichnung Gemeinschaftsunternehmen bekannter ist, wird dieser Begriff hier verwendet. 556 Beispiele aus der Praxis der EU-Wettbewerbskommission: 2 Gemeinschaftsunternehmen in den Kommissionsentscheidungen IV M 0072 Sanofi/Sterling Drug v. 10.06.91(Presciption Ventures) sowie IV M 318 Thomson/Shorts v. 14.04.93, zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases; näher dazu in Kapitel 4 C III. 183 ihnen verfolgten Zwecke dienstbar machen. Das heißt, zwei oder mehr Unternehmen nutzen die Unternehmensorganisation und Wertschöpfung des Gemeinschaftsunternehmens. Sie verständigen sich auf die Interessen, die sie mit dem Gemeinschaftsunternehmen realisieren wollen und nehmen gemeinsam Einfluss auf die geschäftspolitischen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen. Die Mütter treten bei der Bestimmung der Geschäftspolitik gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen als Einheit auf. Sie bündeln die sich aus der Beteiligung ergebenden Einflusspotentiale, indem sie ihre Willensbildung im Hinblick auf die Vorgabe der unternehmenspolitischen Entscheidungen in der gemeinsamen Tochtergesellschaft koordinieren. Das ermöglicht ein einheitliches Vorgehen und eine gemeinsame beherrschende Einflussnahme gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen, obwohl jedes der Mutterunternehmen für sich genommen nicht über das aus einer Mehrheitsbeteiligung folgende Einflusspotential verfügt. Aus der Sicht des Gemeinschaftsunternehmens ist es gleichgültig, ob der fremde Unternehmerwille, dem es unterworfen ist, von einem oder mehreren anderen Unternehmen gebildet wird. Die Gefahr, zum eigenen Nachteil fremden Interessen dienstbar gemacht zu werden, besteht in beiden Fällen.557 Die Bündelung der aus der Beteiligung folgenden Einflusspotentiale durch die abgestimmte gemeinschaftliche Einflussnahme im Hinblick auf die geschäftlichen Entscheidungen in der gemeinsamen Tochtergesellschaft führt dazu, dass aus Sicht des Gemeinschaftsunternehmens die Willensbildung in Bezug auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen fremdbestimmt durch die Mütter erfolgt, welches eine Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens von seinen Müttern indiziert. Die Beeinflussung der wesentlichen unternehmenspolitischen Entscheidungen in einem Unternehmen stellt eine beherrschende Einflussnahme im Sinne des § 6 I EBRG dar. Das Gesetz knüpft bereits an die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme den Tatbestand der Abhängigkeit des untergebenen Unternehmens von dem bzw. den herrschenden Unternehmen. Es besteht ein Abhängigkeitsverhältnis zu jeder seiner Mütter; es ist gleichzeitig von mehreren Unternehmen mit unmittelbarer Einflussnahmemöglichkeit abhängig (Mehrfachabhängigkeit). Fazit: Besonderes Kennzeichen der Gemeinschaftsunternehmen ist, dass die Mütter gemeinsam Einfluss nehmen auf die geschäftspolitischen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen. Folge des Zusammenwirkens der Mütter ist, dass sich das Gemeinschaftsunternehmen zu jeder seiner Mütter in einem Abhängigkeitsverhältnis befindet. Dies stellt eine Mehrfachabhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens dar. Die Mehrfachabhängigkeit bezeichnet die gleichzeitige Abhängigkeit eines Unternehmens von mehreren herrschenden Unternehmen. 557 Vgl. BAG v. 30.10.1986, AP Nr. 1 zu § 55 BetrVG 72 = SAE 1988, S. 178, 180. 184 2. Zusammenwirken der Mütter a) Gemeinsame beherrschende Einflussnahme durch die Mütter Für die Umsetzung der Interessen der Mütter im Gemeinschaftsunternehmen sind zwei Elemente notwendig: Zum einen müssen die Mütter ihre Willensbildung im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen koordinieren. Sie müssen festlegen, welche unternehmerischen Zwecke sie mit dem Gemeinschaftsunternehmen verfolgen wollen. Zum anderen müssen sie eine von einem gemeinsamen Willen getragene Einflussnahme auf die Geschäftsführungsorgane des Gemeinschaftsunternehmens sicherstellen, damit sie ihre Interessen und Zwecke in der gemeinsamen Tochtergesellschaft verfolgen können. Das Problem liegt hier darin, dass kein Mutterunternehmen allein die Mehrheitsbeteiligung halten kann. Die jeweilige Beteiligung einer Mutter kann höchstens 50 % betragen; die Mutterunternehmen können nur zusammen eine Mehrheitsbeteiligung halten. Jedoch aus der unter den Müttern vereinbarten Einheitlichkeit der Einflussnahme ergibt sich eine Addition des aus der eigenen Beteiligung folgenden Einflusspotentials. Sie ist das Instrument mit der sie die Einflussnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen sicherstellen können. Die Einheitlichkeit der Einflussnahme muss jedoch beständig garantiert sein und auf einer ausreichend sicheren Grundlage stehen. Das heißt zum einen, auszuschließen sind die sog. Zufallsmehrheiten, bei denen sich die Mehrheit in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung von Fall zu Fall neu bilden muss. Und zum anderen muss eine ausreichend sichere Grundlage für die Einheitlichkeit der Einflussnahme durch die Mütter bestehen. b) Koordinierung der Willensbildung durch die Mütter – Formen des Zusammenwirkens Das Gemeinschaftsunternehmen soll nach dem Willen der Mütter in deren Interesse tätig werden. Die Mütter behalten sich daher vor, die wesentlichen Unternehmensentscheidungen zu bestimmen. Sie können aber nur gemeinsam das aus einer Mehrheitsbeteiligung resultierende Einflusspotential aufbringen. Daher müssen sie ihre Einflusspotentiale bündeln und gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen als Einheit auftreten,558 um so gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben zu können. Die gemeinsame Machtausübung muss kontinuierlich gewährleistet sein.559 Bei einer paritätischen Beteiligung der Mütter am Gemeinschaftsunternehmen (z.B. 50:50560 561) kann das Mitentscheidungsrecht jedes Mutterunternehmens bei- 558 Vgl. dazu BGH NJW 1974, 855, 856. 559 Vgl. Emmerich/Gansweid, JuS 1975, 294, 297. 560 AEG und Siemens AG bei der Kraftwerke-Union AG, BKartA, WuW 1974, 91 oder der Sachverhalt, der der Entscheidung BAG, AP Nr. 1 zu § 55 BetrVG 1972 = SAE 1988, S. 178 zu Grunde lag. 185 spielsweise über einen Konsortialvertrag,562 einen Vertrag zur Zusammenarbeit oder über ein vereinbartes Stimmenpooling563 (einheitlichen Stimmrechtsausübung) sichergestellt werden. Die Verträge enthalten meist eine Verpflichtung zu gemeinsamer Geschäftspolitik.564 Möglich sind auch eine Beteiligung und die Einrichtung eines gemeinsamen Leitungsgremiums, z. B. ein gemeinsames Komitee.565 Paritätische Beteiligungen der Mütter sind nicht zwingend, möglich sind auch disparitätische Beteiligungen.566 Hierbei muss zugunsten der geringer beteiligten Mutter deren Partizipation an der Willensbildung im Hinblick auf die zu beeinflussenden – und aus der Sicht des Gemeinschaftsunternehmens fremdbestimmten – Entscheidungen sichergestellt werden. Hierzu können beispielsweise ein von der kapitalmäßigen Beteiligung abweichendes Stimmgewicht567 oder besondere Vetorechte568 oder beson- 561 Aber auch ?:?:? oder 25:25:25:25 sind möglich. 562 Dieser stellt eine BGB-Innengesellschaft dar. Aus der Praxis: LAG Hamm, DB 1977, 2052 f.; Kommissionsentscheidung IV M 152 Volvo/Atlas v. 14.01.92, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 563 Vgl. BAG v. 18.6.70, DB 1970, 1595 ff. = AP Nr. 20 zu § 76 BetrVG 1952. 564 Vgl. BAG v. 18.6.70, AP Nr. 20 zu § 76 BetrVG 52 = DB 1970, S. 1595 sowie BAG v. 30.10.86, AP Nr.1 zu § 55 BetrVG 72 = SAE 1988, S. 178. 565 Kommissionsentscheidung IV M 0004 Volvo/Renault v. 7.11.90, Tz. 3,5 für ihre gemeinsame LKW-Produktion durch ein Gemeinschaftsunternehmen, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 566 Vgl. die Mannesmann-Röhren-AG, an der die Mannesmann AG zu ? und die August- Thyssen-Hütte AG (ATH) zu ? beteiligt waren. Die ATH musste jedoch aufgrund der Entscheidungen der Europäischen Kommission v. 20.03.73, ABl. Nr. L 84, S. 36 veräußern. Anderer Fall: an der ARAL AG waren die VEBA AG, die Gelsenberg AG und die Mobil Oil zu je 28 %, die Wintershall AG zu 15 % beteiligt. Noch ein Beispiel: die geplante, aber gescheiterte „Gewürzehe“: McComrick und die CPC sollten je 47 %, die Rabobank 6 % an Ostmann halten, vgl. Kommissionsentscheidung McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann v. 29.10.93, Tz. 14f. sowie folgende Beispiele aus der Entscheidungspraxis der Wettbewerbskommission: Kommissionsentscheidung IV M 229 Thomas Cook/LTU/WestLB v. 14.07.92: Kapitalbeteiligung an Thomas Cook 90:10; Kommissionsentscheidung IV M 489 Bertelsmann/News International/Vox v. 06.09.94: Kapitalbeteiligung an Vox ¼ zu ½ und Kommissionsentscheidung IV M 353 British Telecom/MCI v. 13.09.93: Kapitalbeteiligung am Gemeinschaftsunternehmen Newco ¾ zu ¼; konzernrechtliche Entscheidungen des BGH: BGHZ 62, 193 = NJW 1974, S. 855 (Seitz): Beteiligungsverhältnisse am Gemeinschaftsunternehmen: 25:25:5, wobei an den drei Mutterunternehmen zwei Familienstämme jeweils paritätisch beteiligt sind; BGHZ 80, 69 = NJW 1981, S. 1512 (Süssen): Beteiligungsverhältnisse der beherrschenden Gesellschafter: 25: 3x2,5:40; Kommissionsentscheidungen zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 567 Kommissionsentscheidung McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann v. 29.10.93, die Kapitalanteile waren 47:47:6, aber das Stimmgewicht war 37,5:37,5:25 verteilt. Kommissionsentscheidungen zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 568 Kommissionsentscheidung IV M 363 Continental/Kaliko/DG Bank/Benecke v. 29.11.93, Tz. 7ff.: Kaliko ist mit 50,1 %, die DG Bank mit 48,1 % an Benecke beteiligt. Kaliko verfügt auch über die Mehrheit der Stimmrechte (50,1 %). Es besteht ein Konsortialvertrag zwischen Kaliko und der DG Bank, nach welchem die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrates der Benecke der Abstimmung zwischen DG Bank und Kaliko bedarf. Dabei schlägt Kaliko die Mehrheit, die DG Bank die übrigen Mitglieder vor. Ebenso werden die Vorschläge der Kaliko zur Bestellung der Vorstandsmitglieder im Auf- 186 dere Bestellungsrechte in die Organe der gemeinsamen Tochtergesellschaft569 vereinbart werden. Eine sichere Grundlage für eine einheitliche Willensbildung und zur Sicherung der Mitentscheidungsmöglichkeit im Hinblick auf die Steuerung der Geschäftspolitik im Gemeinschaftsunternehmen sind auch personelle Verflechtungen. Diese können vielfältig sein und zum Beispiel sowohl zwischen den Müttern – die zudem paritätisch am Gemeinschaftsunternehmen beteiligt sind,570 aber auch im Verhältnis der Mütter zum Gemeinschaftsunternehmen bestehen, wenn dieselben Personen in den Organen der Mütter und in denen des Gemeinschaftsunternehmens vertreten sind oder dieselben Mütter mit denselben Beteiligungsquoten Gesellschafter in mehreren Gemeinschaftsunternehmen sind.571 Die einheitliche Willensbildung basiert dann auf der Erkenntnis, dass dieselben Personen in den gleichen Angelegenheiten nicht unterschiedlich entscheiden werden. Liegt lediglich eine paritätische Beteiligung der Mütter vor, ohne dass eine vertragliche Vereinbarung zur einheitlichen Stimmrechtsausübung und gemeinsamer Geschäftspolitik ersichtlich ist,572 entscheidet die Rechtsprechung im Einzelfall, ob und woraus sich eine gemeinsame Willensbildung ergibt. So sah der BGH573 im Gleichklang der Interessen der Mütter und deren Unternehmenspolitik durch Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, mit dem sie ein einheitliches Unternehmenskonzept verwirklichen wollen, eine gesicherte gemeinsame Willensbildung. In einer anderen Entscheidung sah der BGH574 sichtsrat mit der DG Bank abgestimmt. Die strategischen Entscheidungen wie Investitionsplanung, Produkt- und Prozessentwicklung, Finanzplanung, Personalmaßnahmen, Strukturmaßnahmen, Standortfragen und unternehmenspolitische Neuausrichtung des Gemeinschaftsunternehmens (Benecke) bedürfen eines einstimmigen Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrates. Bei mangelnder Einstimmigkeit im Aufsichtsrat erfolgt die Beschlussfassung über die vorgenannten Maßnahmen in der Hauptversammlung. Diese kann jedoch nur mit einer ¾ Mehrheit erfolgen, demnach wiederum nur mit Zustimmung der DG Bank. Kommissionsentscheidung zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 569 Kommissionsentscheidung IV M 229 Thomas Cook/LTU/WestLB v. 14.07.92, Tz. 8: LTU ist über eine Tochter zu 90 %, die WestLB zu 10 % an Thomas Cook beteiligt. Die WestLB darf aber 5 Vorstandsmitglieder bestimmen, darunter den Vorsitzenden, der zwei Stimmen erhält. LTU bestimmt 2 Vorstandsmitglieder, die restlichen 3 werden von LTU und WestLB gemeinsam bestimmt. Zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 570 BAG v. 18.6.70, DB 1970, 1595 ff. = AP Nr. 20 zu § 76 BetrVG 1952; BGHZ 74, 359 = NJW 1979, 2401 (WAZ). In der Entscheidung BGHZ 62, 193 (Seitz) waren zwei Familienstämme paritätisch an den drei Müttern des Gemeinschaftsunternehmens beteiligt. Im Hinblick auf das Gemeinschaftsunternehmen liegt hierin eine mittelbare paritätische Beteiligung und daraus resultierende mittelbare Abhängigkeit von den Familienstämmen. 571 BGHZ 74, 359 = NJW 1979, 2401 (WAZ): zwei Familienstämme sind jeweils paritätisch an zwei Gemeinschaftsunternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co KG als Gesellschafter sowohl in der KG als auch in der Komplementär-GmbH beteiligt; BGHZ 62, 193 (Seitz): zwei Familienstämme sind an drei (Gemeinschafts-)Unternehmen paritätisch beteiligt, diese wiederum sind Mutterunternehmen eines vierten Gemeinschaftsunternehmens, das zu den beiden Familienstämmen in mittelbarer Abhängigkeit steht. 572 Z.B. BAG AP Nr. 1 zu § 55 BetrVG 72. 573 BGHZ 74, 359 (WAZ). 574 BGH DB 1987, 1628 f. 187 die paritätische Beteiligung und Einräumung eines Geschäftsführerbestellungsrechts für jede der beiden Mütter sowie deren gleichgerichteten Interessen als ausreichend an. Ebenso sah der 6. Senat des BAG575 die paritätische Beteiligung verbunden mit dem Recht, je einen der beiden Geschäftsführer in der gemeinsamen Tochtergesellschaft zu bestellen, als ausreichende Grundlage an, da jede der Mütter in der Lage sei, die Geschäfts- und Unternehmenspolitik im Gemeinschaftsunternehmen zu bestimmen und ihre unternehmerischen Interessen durchzusetzen. Teilweise wird bereits bei einer 50:50 Beteiligung der faktische Einigungszwang der Mütter als ausreichende Grundlage angesehen.576 Dabei sollte allerdings nicht das Wesen der Gemeinschaftsunternehmen aus den Augen verloren werden, das ein Tätigwerden des Gemeinschaftsunternehmens im Interesse der Mütter und eine dahin gehende Bestimmung der Geschäftspolitik durch die Mütter gerade impliziert. Daher ist für den Tatbestand des Gemeinschaftsunternehmens zu fordern, dass objektive Kriterien für die Bildung eines gemeinsamen Beherrschungswillens feststellbar sind. Dazu genügt ein einheitliches Unternehmenskonzept, was die Mütter mit dem Gemeinschaftsunternehmen realisieren wollen oder wenn jeder Mutter neben ihrer Beteiligung ein Geschäftsführerbestellungsrecht zukommt, da somit eine Einflussnahme auf die Geschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens sichergestellt werden kann. Fazit: Eine Beeinflussung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen kann daher nur in zwei Schritten ausgeübt werden. Zunächst muss unter den Müttern eine Willensbildung im Hinblick auf die durchzusetzenden Interessen sowie die Art und Mittel der Einflussnahme erfolgen. Nur soweit hier für das einzelne Unternehmen eine Mitentscheidungsmöglichkeit besteht, partizipiert es an der gemeinsamen Kontrolle. Eine Mitentscheidungsmöglichkeit besteht nach Ansicht der Kommission bereits dann, wenn das einzelne Unternehmen das Recht hat, Aktionen blockieren zu können, die das strategische Wirtschaftsverhalten eines Unternehmens bestimmen.577 Bei der Willensbildung zur Durchsetzung eigener Interessen im abhängigen (kontrollierten) Unternehmen entsteht für die gemeinsam die Kontrolle ausübenden Unternehmen die Notwendigkeit zur Einigung. Der zweite Schritt ist dann die Umsetzung des gemeinsam gebildeten Willens durch Einwirkung auf das gemeinsam beherrschte (kontrollierte) Unternehmen. Somit ist zu trennen zwischen den Formen der Willensbildung unter den gemeinschaftlich kontrollierenden Unternehmen (Mutterunternehmen) und der Anwendung verschiedener Beherrschungs- und Kontrollmittel gegenüber dem kontrollierten Unternehmen. 575 BAG AP Nr. 1 zu § 55 BetrVG 72; vgl. auch die Vorinstanz LAG Hamm DB 1985, 871. 576 Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. A. 1978, § 5 Rn. 41; Säcker, NJW 190, 801, 804. 577 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 19. 188 Die Darstellung der Formen gemeinsamer Kontrolle erfolgt so, dass die einzelnen von der Kommission an Art. 3 II FKVO geprüften Kontrollmittel ihrer Entsprechung innerhalb des Abhängigkeitsbegriffs des § 6 EBRG zugeordnet werden. Diesen werden die Instrumente der Willensbildung zwischen den kontrollierenden (Mutter-)Unternehmen zugeordnet. Diese sind auf Mitentscheidungs- bzw. Mitkontrollmöglichkeiten zu untersuchen. II. Beherrschungs- und Kontrollmittel entsprechend der Regelbeispiele des § 6 II EBRG 1. Stimmrechtsmehrheit Zunächst werden die Instrumente gemeinsamer Kontrolle betrachtet, bei denen die Beeinflussung der geschäfts- und unternehmenswichtigen Entscheidungen auf der Grundlage der Addition des Stimmgewichts der Mütter, welches eine Mehrheit der Stimmrechte gewährt, erfolgt. a) Paritätische Beteiligung am gemeinsam kontrollierten Unternehmen578 Ein klassisches Gemeinschaftsunternehmen mit einer paritätischen 50:50 Beteiligung der Mütter Volvo Flygmotor AB (VFA) und Atlas Copco (Atlas) ist die VO- AC Hydraulic AB (VOAC) (Entscheidung Volvo/Atlas579). VFA ist eine 100 %ige Tochter der AB Volvo. Atlas ist eine Konzernobergesellschaft der Atlas Copco Group, die noch über weitere Tochterunternehmen verfügt. Beide Mütter überführen vollständig ihren Geschäftszweig der Hydraulikausstattung, darin eingeschlossen Betriebsvermögen, Goodwill, Patente, Lizenzen, Logos, Copyrights, Modellvorschläge, Patentanwendungen auf das Gemeinschaftsunternehmen. Zudem haben die Mütter vereinbart, Beschlüsse über strategische Entscheidungen in der Hauptversammlung einstimmig zu fassen. Jede der beiden Mütter bestimmt 2 der 4 Aufsichtsratsmitglieder. Der geschäftsführende Direktor wird ebenfalls von beiden Partnern bestimmt. Hierin begründet sich die gemeinsame Kontrolle von VFA und Atlas über VOAC. Die paritätische Beteiligung sowie die paritätisch verteilten Bestellungsrechte in den Aufsichtsrat führen zu einem aufeinander Angewiesensein der Mutterunternehmen bei Abstimmungen. Daneben besteht ein Einstimmigkeitserfordernis für strategische Entscheidungen in der Hauptversammlung der VOAC. Dies gewährt jeder Muttergesellschaft eine Mitentscheidungsmöglichkeit. 578 Zur richtlinienkonformen Auslegung in Bezug auf eine paritätische Beteiligung der Mutterunternehmen am Gemeinschaftsunternehmen, siehe Kapitel 6. 579 Kommissionsentscheidung v. 14.01.1992, Tz. 3, 6, 9; zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 189 Eine 50:50 Beteiligung der Mutterunternehmen findet sich auch in der Entscheidung Akzo Nobel/Monsanto.580 Die Bestellungsrechte für das Aufsichtorgan („Board“) im gemeinsam kontrollierten Unternehmen RCJV sind ebenfalls paritätisch verteilt. Jedes Mutterunternehmen darf 3 der 6 Mitglieder bestimmen. Zudem ist vereinbart, dass bei Abstimmungen im Board mindestens zwei von der anderen Mutter benannte Mitglieder zustimmen müssen. Dies entspricht einem besonderen Mehrheitserfordernis. Am Gemeinschaftsunternehmen MIBRAG B.V. sind drei Muttergesellschaften (PowerGen plc., NRG Energy, Morrison Knudsen) zu je ? beteiligt (Entscheidung PowerGen/NRG Energy/Morrison Knudsen/MIBRAG581 582). Um wechselnde Mehrheiten bei Abstimmungen zu vermeiden, haben die Mutterunternehmen für unternehmenswichtige Entscheidungen wie Geschäftsplan und Finanzbudget ein Einstimmigkeitserfordernis vereinbart. Damit erhält jedes Mutterunternehmen eine Mitentscheidungs- und Mitkontrollmöglichkeit. Die Entscheidung Sunrise583 zeigt, dass fünf fast paritätisch beteiligte Mutterunternehmen (Walt Disney 25 %, The Guardian 15 %, Scottish, LWT, Carlton je 20 %), die zudem jeweils 1 Mitglied ins Leitungsorgan des Gemeinschaftsunternehmens (Sunrise) entsenden, gemeinsam ein Unternehmen kontrollieren können. Um wechselnde Mehrheiten zu vermeiden, haben die Gesellschafter in einem Shareholder Agreement ein Einstimmigkeitserfordernis für unternehmenswesentliche Entscheidungen, wie z.B. der jährliche Geschäftsplan, vereinbart, welches jedem Gesellschafter die Möglichkeit zum Blockieren von Entscheidungen und damit ein Mitentscheidungsrecht gibt. Ergebnis: Bei einer 50:50 Beteiligung der Mütter sichert das aufeinander Angewiesensein bei Abstimmungen die Mitentscheidungsmöglichkeit, da jedes Mutterunternehmen die Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung blockieren kann. Werden zudem zwischen den Müttern Einstimmigkeit oder besondere Mehrheiten584 in Abstimmungen vereinbart, kann die Bildung wechselnder Mehrheiten verhindert werden (Entscheidungen PowerGen/NRG Energy/Morrison Knudsen/MIBRAG und Sunrise). Im Vereinbarungswege ergibt sich auch die Möglichkeit, sowohl strategische Grundsatzentscheidungen als auch solche des Tagesgeschäfts der Mitgestaltung der Mutterunternehmen zu unterlegen. Paritätische Beteiligungen, die paritätische 580 Kommissionsentscheidung v. 19.01.1995, Tz. 5, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 581 Kommissionsentscheidung v. 27.06.1994, Tz. 5, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 582 Die MIBRAG B.V. kontrolliert ihrerseits die MIBRAG mbH. Damit kontrollieren die 3 Mütter diese mittelbar. 583 Kommissionsentscheidung IV/M.176 v. 13.01.1992, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 584 Z.B. ¾ Mehrheit. 190 Besetzung von Organen sowie das vereinbarte Einstimmigkeitsprinzip sind Instrumente der Willensbildung unter den Müttern. Instrument der Einflussnahme auf das kontrollierte Unternehmen sind die über die gemeinschaftliche Willensbildung gebündelten Stimmrechte aus den Beteiligungen. Die Beeinflussung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen erfolgt über eine Beeinflussung der Organmitglieder mit Hilfe des Druckmittels der Abberufung aus dem Organamt, wenn das Organmitglied nicht im Sinne der „Empfehlungen“ der Mütter entscheidet. Da dieses Druckmittel auf der Basis der Androhung persönlicher Nachteile wirkt, kommt ihm eine personenbezogene Wirkung zu. Für die Stimmrechtsmehrheit als Kontroll- bzw. Einflussnahmemittel genügt ebenso wie bei einfachen Abhängigkeits- bzw. Kontrollverhältnissen die Inhaberschaft einer Präsenzmehrheit in der Hauptversammlung. b) Disparitätische Beteiligung und Ausgleichsinstrumente (Vetorechte) Sind die Mutterunternehmen nicht in gleicher Höhe am Gemeinschaftsunternehmen beteiligt, muss die Mitentscheidung und Mitkontrolle durch Hinzutreten anderer Instrumente sichergestellt werden. Häufig wird eine geringere Beteiligung durch Vetorechte, zusätzliche Organbestellungsrechte, ein abweichend vereinbartes Stimmgewicht oder Einstimmigkeits- oder besondere Mehrheitserfordernisse ausgeglichen. In der Entscheidung Thomas Cook/LTU/WestLB585 wird die unterparitätische Beteiligung der WestLB dadurch ausgeglichen, dass ihr überproportional viele Bestellungsrechte in den Vorstand der Thomas Cook (5 von insgesamt 10) eingeräumt wurden sowie ein Zustimmungserfordernis aller Muttergesellschaften hinsichtlich wichtiger strategischer Entscheidungen vereinbart wurde. Dies verschafft jedem Mutterunternehmen ein Mitkontrollrecht. Im Einzelnen: „Thomas Cook“ besteht aus der Thomas Cook Group Ltd. (mit Sitz in Großbritannien) und ihrer US-Tochter Thomas Cook Inc. Die britische Thomas Cook Group ist eine 100 %ige Tochter der Midland Bank plc, die Thomas Cook Inc. ist eine 100 %ige Tochter der Midland Montagu Inc., die wiederum eine 100 %ige Tochter der Midland Bank plc ist. Die Unternehmenskonzentration besteht im Erwerb der gemeinsamen Kontrolle von LTU und WestLB über Thomas Cook. Die Midland Bank Group veräußerte ihre gesamten Kapitalanteile an Thomas Cook an die LTU und die WestLB in der Weise, dass nunmehr die LTU über ihre Tochter TBG 90 % und die WestLB 10 % der Anteile an Thomas Cook hält. Für den Anteilserwerb durch die TBG wird die WestLB einen Fond zur Verfügung stellen, mit dem es der TBG ermöglicht wird, einen Kapitalanteil von 76 % der Thomas Cook-Anteile zu erwerben. Die restlichen 14 % sollen über einen Fond der LTU erworben werden. Das finanzielle Engagement der WestLB soll ihr bei der Bestimmung der Vorstandsmitglieder zugute kommen. So 585 Kommissionsentscheidung IV/M.229 v. 14.07.1992, Tz. 8, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 191 darf die WestLB fünf Vorstandsmitglieder bestimmen, darunter den Vorsitzenden, der zwei Stimmen erhält. LTU bestimmt zwei Vorstandsmitglieder, die restlichen drei werden von LTU und WestLB gemeinsam bestimmt. Bei allen wichtigen strategischen Entscheidungen ist die Zustimmung der Anteilseigner erforderlich, so muss z.B. der jährliche Geschäftsplan, der Fünf-Jahres-Unternehmensplan, Vorschläge zur Finanzierung, Ankäufe und Veräußerungen, jede Änderung der Geschäftsfelder von Thomas Cook, Arbeitnehmerentlassungen sowie Dividendenauszahlungen von TBG, LTU und der WestLB gemeinsam genehmigt werden. Beispielsweise kann eine paritätische Verteilung von Bestellungsrechten in das Leitungsorgan die disparitätische Beteiligung an dem oder den Gemeinschaftsunternehmen ausgleichen: Entscheidung Knorr-Bremse/Allied Signal.586 An den beiden Gemeinschaftsunternehmen (European Joint Venture und American Joint Venture) sind die beiden Gründerunternehmen Knorr-Bremse und Allied Signal im Verhältnis 65:35 und 35:65 beteiligt. Die jeweils paritätische Besetzung (3:3) des Leitungsorgans (management body) jedes Gemeinschaftsunternehmens sichert eine gleichgewichtige Einflussnahme- und Kontrollmöglichkeit. Der geplante, aber letztlich gescheiterte Verbund McComrick/CPC/Rabobank/ Ostmann587gibt ein Beispiel für ein abweichend vereinbartes Stimmgewicht. Daneben sichern Bestellungsrechte und Vetorechte in Form eines Einstimmigkeitserfordernisses die Mitkontrolle und verhindern wechselnde Mehrheiten. Die beiden US-amerikanischen Gewürzhersteller McComrick & Company (McComrick) und CPC International (CPC) wollten über eine Holding-Gesellschaft das deutsche Gewürzunternehmen Ostmann erwerben. Partner der Holding sollten McComrick, CPC sowie die niederländische Rabo Merchant Bank NV (Rabobank) sein. Die Kapitalanteile dieser Holding sollten auf 47 %:47 %:6 % gestellt werden; die Stimmrechte sollten sich hingegen auf 37,5 %:37,5 %:25 % verteilen. Wichtige Entscheidungen waren in der Hauptversammlung einstimmig zu treffen. Vorstand und Geschäftsführung waren einstimmig zu wählen. Der Aufsichtsrat, der aus fünf Mitgliedern bestehen sollte (eines davon von der Rabobank bestimmt; Aufsichtsrat 2:2:1), sollte einstimmig über Geschäftsplan, Jahresbudget, Beteiligungskäufe und -verkäufe, Strategie- und Investitionsprogramme, Gemeinschaftsunternehmen mit Dritten und andere wichtige Angelegenheiten entscheiden. Damit war vereinbart, dass für Entscheidungen über das Management, die Geschäftspolitik und wettbewerbliche Strategie des Gemeinschaftsunternehmens die Zustimmung aller drei Partner erforderlich ist. Nach Ansicht der Kommission ging das über die üblichen Rechte von Minderheitsgesellschaftern hinaus und begründet für die Rabobank die Möglichkeit der Aus- übung mitbestimmenden Einflusses. Auch reiche die Möglichkeit der mitbestim- 586 Kommissionsentscheidung IV/M.337 v. 15.10.1993, Tz. 5-7, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/ merger/cases. 587 Kommissionsentscheidung v. 29.10.1993, Tz. 14f., zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases; Kurzfassung in: WuW 1994, 227. 192 menden Einflussnahme aus, die hier über die rechtliche Qualität der Vereinbarungen der Holding-Partner manifestiert wird. Unerheblich ist nach Ansicht der Kommission, ob die durch die vorgenannten Vereinbarungen gewährten Rechte vom begünstigten Minderheitsgesellschafter tatsächlich ausgeschöpft werden. Die Kommission bejahte die Frage, ob eine aktive Teilnahme der Rabobank an wichtigen Unternehmensentscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens zu erwarten ist. Aus dem niedrigen Kapitalanteil der Rabobank sowie der Vereinbarung fester Verzinsung allein könne noch nicht geschlossen werden, dass die Rabobank die ihr gewährte rechtliche Möglichkeit mitbestimmender Einflussnahme nicht ausüben würde. Die bloße Möglichkeit eines mitbestimmenden Einflusses reicht aus, sofern nicht Tatsachen vorliegen, die das Gegenteil belegen. Die Kommission ging davon aus, dass die nicht unerhebliche Einlage von 25 Mio. Gulden und die Vereinbarung eines Sitzes der Rabobank im Aufsichtsrat in Verbindung mit dem Einstimmigkeitserfordernis im Aufsichtsrat die Rabobank veranlasst, ihre Beteiligung mit aktivem unternehmerischen Interesse und nicht als bloße Finanzbeteiligung zu verwalten. Das Interesse der Rabobank an dem eingeräumten Mitentscheidungsrecht über die unternehmerischen Aktivitäten lässt auf unternehmerische und nicht reine Anlageinteressen schließen. In der Entscheidung Sappi/DLJMB/UBS/Warren588 sind Sappi zu 87 %, DLJMB zu 10,8 % und UBS zu 2,2 % an der SDW Holding beteiligt. Die Warren Corp. ist eine 100 %ige Tochter der SDW Holding. Von den 9 Mitgliedern des Leitungsorgans („board of directors“) darf Sappi 5, DLJMB 2 und UBS 1 zu bestellen. In einem Shareholders Agreement haben die Mütter vereinbart, dass bei allen unternehmenswesentlichen Entscheidungen, wie der jährliche Geschäftsplan, Finanzbudget, Unternehmenszusammenschlüsse, Bestimmung des Verwaltungs- und des Finanzdirektors, mindestens ein von jeder Mutter bestelltes Board-Mitglied zustimmt. Dies ist eine Abweichung von Grundsatz der einfachen Mehrheit und stellt damit die Vereinbarung eines besonderen Mehrheitserfordernisses dar. Zwar hat Sappi die Stimmrechtsmehrheit und die Mehrheit der Organbestellungsrechte, aber durch das besondere Mehrheitserfordernis wird für die geringer beteiligten Mutterunternehmen die Mitkontrollmöglichkeit gesichert. Die Kommission nahm an, dass das Mehrheitserfordernis, ein Vetorecht, weit über einen Minderheitenschutz hinausgehe und eine Mitentscheidungsmöglichkeit für DLJMB und UBS eröffne. Im Fall Continental/Kaliko/DG Bank/Benecke589 wurden abweichend vom Grundsatz der einfachen Mehrheit das Erfordernis der Einstimmigkeit bzw. einer ¾ Mehrheit vertraglich vereinbart. Die Goeppinger Kaliko AG (Kaliko), eine Tochter der Continental AG, hält 50,1 % des Grundkapitals der Benecke AG. Die restlichen 588 Kommissionsentscheidung v. 28.11.1994, Tz. 7-11, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 589 Kommissionsentscheidung IV/M.363 v. 29.11.1993, Tz. 7 ff., zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/ merger/cases. 193 49,9 % des Kapitals werden von der DG Bank (48,1 %) und der Silo- und Verwaltungsgesellschaft (1,8 %) gehalten. Damit verfügt Kaliko über die Mehrheit der Stimmrechte (50,1 %), jedoch haben Kaliko und die DG Bank einen Konsortialvertrag geschlossen, der der DG Bank Rechte gewährt, die weit über die einem Minderheitsgesellschafter üblicher Weise zustehenden Rechte hinausgehen und aufgrund der Art der der DG Bank eingeräumten Rechte eine gemeinsame Kontrolle der Benecke AG durch Kaliko und die DG Bank begründen. Nach dem Konsortialvertrag bedarf die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrates der Benecke AG der Abstimmung zwischen der DG Bank und Kaliko, dabei schlägt Kaliko die Mehrheit, die DG Bank die übrigen Mitglieder vor. Ebenso werden die Vorschläge der Kaliko zur Bestellung der Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat mit der DG Bank abgestimmt. Kaliko übernimmt die unternehmerische Führung der Benecke AG. Die strategischen Entscheidungen wie Investitionsplanung, Produktund Prozessentwicklung, Finanzplanung, Personal- und Strukturmaßnahmen, Standortfragen sowie die unternehmenspolitische Neuausrichtung des Gemeinschaftsunternehmens (Benecke) bedürfen eines einstimmigen Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrates. Bei mangelnder Einstimmigkeit im Aufsichtsrat erfolgt die Beschlussfassung über die genannten Maßnahmen in der Hauptversammlung. Diese kann jedoch nur mit einer ¾ Mehrheit erfolgen, demnach wiederum nur mit Zustimmung der DG Bank. Die Kommission betont, dass die volle Konsolidierung des Gemeinschaftsunternehmens durch die Continental die Annahme eines mitkontrollierenden Einflusses des anderen Partners nicht ausschließt. Damit wird deutlich, dass die Ausübung der Kontrolle über ein Unternehmen jeweils nach dem Zweck des Gesetzes, welches den Kontrolltatbestand umschreibt, zu beurteilen ist. Die Entscheidung Kelt/American Express590 unterscheidet sich von den zuvor Genannten durch den Zweck des Gemeinschaftsunternehmens. War zuvor überwiegend der Zweck des Gemeinschaftsunternehmens die Erfüllung von Produktionsbzw. Hilfsfunktionen für die Mütter, stand hier der Sanierungszweck im Vordergrund. Die 8 beteiligten Banken gründeten eine 100 %ige Tochtergesellschaft (Purbeck). Diese hält sämtliche Anteile an der zu Sanierungszwecken gegründeten Auffanggesellschaft (Keltex). Damit finanzierten sie die Sanierung. Die Banken haben im Hinblick auf strategische Entscheidungen bei Purbeck ein Einstimmigkeitserfordernis vereinbart. Über dieses wird die Mitkontrolle aller beteiligten Banken sichergestellt und fungiert somit als Instrument zur Willensbildung unter den Müttern. Die Ausübung der Kontrolle über Keltex erfolgt aufgrund der Inhaberschaft sämtlicher Stimmrechte durch Purbeck und mittelbar durch die beteiligten Banken. Zwischenergebnis: Eine disparitätische Beteiligung kann durch die vertragliche Vereinbarung von Vetorechten, Einstimmigkeits-, besondere Mehrheits- sowie Zustimmungserfordernissen, die Vereinbarung abweichenden Stimmgewichts oder 590 Kommissionsentscheidung IV/M.116 v. 28.08.1991, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 194 durch Bestellungsrechte ausgeglichen werden. Grundlage all dieser Ausgleichsinstrumente ist ein Vertrag zwischen den Müttern, in dem sie Art und Gegenstand der (Mit-)Kontrolle regeln. Werden die Bestellungsrechte und das abweichende Stimmgewicht (Fall McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann) paritätisch verteilt, ergibt sich die Mitkontrolle aus dem aufeinander Angewiesensein bei Abstimmungen. Sind es mehr als zwei Mutterunternehmen, entsteht das Problem wechselnder Mehrheiten (Fall McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann). Diese können durch Vereinbarung eines Vetorechts in Form eines Einstimmigkeits- oder Zustimmungserfordernisses verhindert werden. Aber auch ein Vetorecht oder Bestellungsrechte können eine disparitätische Beteiligung ausgleichen (z. B. Entscheidung Thomas Cook/LTU/ WestLB591) und so die Mitkontrolle sichern. Auch wenn die Bestellungsrechte nicht paritätisch verteilt sind, können sie auch dann eine Blockierposition verschaffen, wenn die Mütter Einstimmigkeit vereinbart haben (Entscheidung McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann) oder vereinbart haben, dass bei allen wesentlichen Entscheidungen die Zustimmung je eines von jeder Mutter bestimmten Organmitglieds erforderlich ist (Entscheidung Sappi/DLJMB/UBS/Warren). Die gemeinsame Willensbildung zwischen den Müttern erfolgt bezogen auf die von der Vereinbarung umfassten Gegenstände. Diese müssen wesentliche unternehmerische Entscheidungsbereiche wie z.B. Finanzen oder das strategisches Wirtschaftsverhalten,592 im kontrollierten Unternehmen betreffen. Ein Vetorecht, welches die Mitentscheidung über den Geschäftsplan, das Budget, die Investitionspolitik oder die Besetzung der Unternehmensleitung sichert, ist geeignet, eine Mitkontrolle zu begründen.593 Instrument der Willensbildung ist der das Vetorecht konstituierende Vertrag.594 595 Der gebildete Wille der Mütter muss im kontrollierten Unternehmen durch Einflussnahmemittel umgesetzt werden. Die Mütter verfügen aufgrund ihrer Beteiligungen über die Stimmrechtsmehrheit im kontrollierten Unternehmen. Sind Bestellungsrechte vereinbart, kommt die Mehrheit der Bestellungsrechte hinzu. Die gemeinschaftliche Willensbildung ermöglicht die Bündelung der Einflusspotentiale, so dass bei Stimmund Bestellungsrechten die Mehrheit erreicht werden kann. Bestehen gesetzlich gegenüber der kontrollierten Gesellschaft Weisungsrechte596 kann die Einflussnahme direkt erfolgen. Falls nicht, werden die Mutterunternehmen die von ihnen bestellten Leitungs- oder Aufsichtsorganmitglieder instruieren, ihre Vorschläge hinsichtlich 591 Kommissionsentscheidung IV/M.229 v. 14.07.1992, Tz. 8, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 592 Dazu zählen Beschaffung/Absatz, Produktion, Personalpolitik. 593 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 23. 594 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 26, 27, 29 . 595 Vetorechte können per Vertrag zwischen den Müttern vereinbart aber auch, insbes. bei Neugründung des Gemeinschaftsunternehmens, in der Satzung verankert sein, s. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 21. 596 Wie z.B. bei der GmbH nach deutschem Recht, § 37 I GmbHG. 195 unternehmenswichtiger Entscheidungen z.B. über den Geschäftsplan, das Budget oder Personalmaßnahmen zu beachten und umzusetzen. Druckmittel ist ebenfalls die Androhung persönlicher Nachteile. Damit kann die Einflussnahme aufgrund einer Stimmrechts- und/oder Bestellungsrechtsmehrheit als personenbezogen qualifiziert werden. c) Stimmbindungsverträge, Stimmenpoolverträge Stimmbindungs- oder Stimmenpoolverträge sind Vereinbarungen, in denen sich die Mutterunternehmen verpflichten, ihre Stimmrechte im Gemeinschaftsunternehmen in der gleichen Weise auszuüben. Damit wird das Stimmgewicht der Beteiligten gebündelt und kann von ihnen zur Einflussnahme auf das gemeinsam beherrschte Unternehmen genutzt werden. Im Verhältnis der Mütter untereinander vermögen Stimmbindungsvereinbarungen eine gemeinsame Kontrolle sicherzustellen und wechselnde Mehrheiten zu verhindern. Im Fall Newspaper Publishing597 wird Newspaper Publishing (NP) gemeinsam kontrolliert durch Promota de Informationes S.A. (PRISA), Editionale l’Espresso S.p.A. (Espresso) sowie Mirror Group Newspapers plc (MGN), die zusammen die Mehrheit der Anteile (Stimmenmehrheit) halten. Jeder der drei kontrollierenden Unternehmen hat das Recht, zwei Vorstandsmitglieder zu bestimmen, insgesamt sechs der sieben Vorstandsmitglieder. Die Vorstandsbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit getroffen. PRISA und Espresso haben eine gesonderte Vereinbarung, nach der beide Partner bei Vorstandsentscheidungen ihr Stimmrecht in gleicher Weise ausüben (Stimmenbindungsvertrag). Das gibt ihnen die gemeinsame Kontrolle über NP. Mit Hinblick auf Entscheidungen zum Geschäftsplan sowie der Finanzausstattung der NP hat MGN ein Vetorecht für den Fall, dass MGN im Vorstand von PRI- SA und Espresso überstimmt wird. Damit nimmt auch MGN an der gemeinsamen Kontrolle von NP teil. Ein signifikantes Beispiel für ein Stimmenpooling in einer Block- bzw. Stimmgemeinschaft bildet Costa Crociere/Chargeurs/Accor.598 Nach Umgestaltung der Anteilseignerstruktur bei Costa Crociere (CC) halten Il Ponte 32,2 %, Chargeurs und Accor je 11,8 % an CC, insgesamt 55,8%. Nach den Regeln des neuen Gesellschaftsvertrages der CC können die Aktionäre Gruppen bilden. Eine Aktionärsgruppe, die mehr als 53,3 % aller Aktien von CC besitzt, bildet eine Block- und Stimmgemeinschaft innerhalb der Hauptversammlung. Die Mitglieder dieser Aktionärsgemeinschaft entscheiden gemeinsam über das Jahresbudget, den Geschäfts- und Akti- 597 Kommissionsentscheidung IV/M.423v. 14.03.1994, Tz. 9, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 598 Kommissionsentscheidung IV/M.334 v. 19.07.1993, Tz. 6, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 196 onsplan, die Geschäftsstrategie, die Investitionspolitik, Kapitalerhöhungen, Anteils- übertragungen sowie die Ernennung der Mitglieder des Aufsichtsrates bei CC. Il Ponte, Chargeurs und Accor haben sich zu einer Stimmgemeinschaft zusammengeschlossen, die ein Aktienvolumen von 53,3 % hat. Von diesen in die Stimmgemeinschaft „eingebrachten“ Aktien hält Il Ponte 27 %, Chargeurs und Accor halten zusammen 19,8 %. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist die Stimmgemeinschaft nur bei einer Anwesenheit einer Mehrheit von 80 % der in die Stimmgemeinschaft eingebrachten Aktien intern beschlussfähig. So wird sicher gestellt, dass obwohl Il Ponte 27 % und Chargeurs und Accor, die zusammen 19,8 % in der Stimmgemeinschaft halten, sämtliche strategische Entscheidungen nur gemeinsam getroffen werden können. Daraus folgt die gemeinsame Kontrolle der CC durch Il Ponte, Chargeurs und Accor. 2. Mehrheit der Bestellungsrechte Hier sind Konstellationen zu betrachten, bei denen Bestellungsrechte vereinbart sind und bei disparitätischer Verteilung oder zur Vermeidung wechselnder Mehrheiten ergänzend eine Vereinbarung besonderer Mehrheitserfordernisse oder Vetorechte hinzukommt. Dies führt zu einer Bündelung der Einflusspotentiale aus den Bestellungsrechten, die eine Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Leitungs- oder Aufsichtorgane gewähren. Die Art der Verteilung der Bestellungsrechte (paritätisch/disparitätisch und Vetorechte) zeigt, auf welche Weise eine gemeinsame Willensbildung unter den Müttern erreicht wird (Instrumente der Willensbildung). Die Addition der Bestellungsrechte führt aufgrund der Notwendigkeit gemeinsamer Willensbildung zu einer Mehrheit der Bestellungsrechte, welches das Einflussnahmemittel gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen darstellt. Ein klassisches Gemeinschaftsunternehmen mit einer paritätischen 50:50 Beteiligung der Mütter Volvo Flygmotor AB (VFA) und Atlas Copco (Atlas) ist VOAC Hydraulic AB (VOAC) (Entscheidung Volvo/Atlas599). VFA ist eine 100 %ige Tochter der AB Volvo; Atlas ist eine Konzernobergesellschaft der Atlas Copco Group, die noch über weitere Tochterunternehmen verfügt. Beide Mütter übertragen vollständig ihren Geschäftszweig der Hydraulikausstattung, darin eingeschlossen Betriebsvermögen, Goodwill, Patente, Lizenzen, Logos, Copyrights, Modellvorschläge, Patentanwendungen auf das Gemeinschaftsunternehmen. Zudem haben die Mütter vereinbart, Beschlüsse über strategische Entscheidungen in der Hauptversammlung einstimmig zu fassen. Jede der beiden Mütter bestimmt zwei der vier Aufsichtsratsmitglieder. Der geschäftsführende Direktor wird von beiden Partnern bestimmt. Hierin begründet sich die gemeinsame Kontrolle von VFA und Atlas über VOAC. 599 Kommissionsentscheidung v. 14.01.1992, Tz. 3, 6, 9, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 197 In der Entscheidung Akzo Nobel/Monsanto600 sind die beiden Mutterunternehmen paritätisch am Gemeinschaftsunternehmen beteiligt (50:50) und auch die Bestellungsrechte in das Aufsichtsorgan (supervisory body) sind paritätisch (je 3 von 6 Mitgliedern insgesamt) verteilt. Hier hat jede der Mütter eine Blockierposition, die ihr eine Mitentscheidung und Mitkontrolle sichert.601 In dem Sachverhalt, der der Entscheidung MSG Media Service602 zugrunde liegt, sind 3 Mutterunternehmen (Bertelsmann AG, Telekom, Taurus Beteiligungs-GmbH) paritätisch zu je ? am zu gründenden Gemeinschaftsunternehmen MSG Media Service GmbH beteiligt. Auch die Bestellungsrechte in den Aufsichtsrat sind paritätisch verteilt; jede bestimmt 2 der 6 Mitglieder. Da hier 3 Mutterunternehmen paritätisch beteiligt sind, tritt das Problem wechselnder Mehrheiten auf. Um eine gleichmäßige Partizipation aller drei Mutterunternehmen an den unternehmenswesentlichen Entscheidungen sicher zu stellen, ist die Zustimmung des Aufsichtsrates mit einer ¾ Mehrheit für die Entscheidungen über die Bestellung der Geschäftsführer, das Jahresbudget, der Aufnahme neuer Tätigkeitsbereiche, das Management, die Geschäftspolitik und die Wettbewerbsstrategie vertraglich vereinbart worden. Hierher gehören auch die Sachverhalte mit einer disparitätischen Beteiligung der Mütter, aber paritätisch verteilten Bestellungsrechten in die Leitungs- oder Aufsichtsorgane des Gemeinschaftsunternehmens (Entscheidungen Knorr- Bremse/Allied Signal603 und Thomson/Shorts604). III. Beherrschungs- und Kontrollmittel auf der Grundlage von § 6 I EBRG Bisher wurde versucht, die Instrumente der Kontrolle wie sie in den hier betrachteten Fallbeispielen der Wettbewerbskommission nach Art. 3 II FKVO vorliegen, in Beziehung zu setzen zu den Regelbeispielen für Beherrschungsmittel nach § 6 II EBRG. Aufgrund des offenen, generalklauselartigen Abhängigkeitsbegriffs in § 6 I EBRG, sind neben den Regelbeispielen, wie Stimmrechtsmehrheit und Mehrheit der Bestellungsrechte, auch andersartige Beherrschungsmittel zu finden. Dies können u.a. auch Verträge, personelle oder organisatorische Verflechtungen, Kombinations- 600 Kommissionsentscheidung v. 19.01.1995, Tz. 4, 5, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 601 S. dazu Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 19. 602 Kommissionsentscheidung v. 09.09.1994, Tz. 9, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 603 Kommissionsentscheidung IV/M.337 v. 15.10.1993, Tz. 5-7, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases. 604 Kommissionsentscheidung IV/M.318 v. 14.04.1993, Tz. 5-12, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/ merger/cases. 198 formen oder aber speziell bei Sachverhalten der Joint Control gemeinsame Gremien sein. 1. Gemeinsame Gremien Kennzeichnend für die Entscheidung Shell Chimie/ELF Atochem605 606 ist die Einrichtung eines gemeinsamen Gremiums (Conseil de gérance), über welches die Mütter (Shell Chimie und ELF Atochem) ihre Willensbildung im Hinblick auf die Steuerung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen (DORYL) koordinieren und dessen Entscheidungen DORYL unterliegt. Beide Mütter sind paritätisch (50:50) an DORYL beteiligt und sind in gleichem Maße berechtigt, Mitglieder in den Conseil de gérance zu entsenden (jede 3 der 6 Mitglieder). Der Conseil entscheidet über das Jahresbudget, Investitionen sowie die Geschäftspolitik bei DORYL. Das Gemeinschaftsunternehmen ist eine Neugründung, so dass es sich anbot, in der Satzung die Unterstellung DORYL‘s unter die Entscheidungen und die Weisungen des Conseil‘s festzuschreiben. Über das Gremium wird den Müttern eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen geschaffen. Die Mutterunternehmen haben jeweils nur einen Teilbereich ihres operativen Geschäfts, den Bereich Polyvinylchloridverbindungen (PVC) für Lebensmittelverpackungen, ausgegründet und auf die gemeinsame Tochtergesellschaft DORYL übertragen.607 Ihre Hauptgeschäftsfelder behielten sie: das sind bei Shell Chimie Mineralölverarbeitung und Petrolchemie und bei ELF Atochem Chlor und Polyvinylchlorid, basische Chemie und Feinchemie. Ebenfalls ein gemeinsam gebildetes Gremium (das Steering Committee) stellt in der Entscheidung ELF Atochem/Rohm&Haas608 die Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeit über das Gemeinschaftsunternehmen ATOHAAS sicher. Beide Mütter sind paritätisch (49,5:49,5) beteiligt und besetzen paritätisch (3:3) das Steering Committee. Dieses entscheidet über Budget, Investitionen, Mehrjahresplan, Wettbewerbsstrategien, Forschungsprogramme und deren Finanzierung, Änderungen im Unternehmensgegenstand sowie die Verteilung der Dividenden auf die Gesellschafter. Das Komitee ist das Willenbildungsinstrument der Mütter und dient der Einflussnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen. Aufgrund der satzungsmäßig festgelegten Unterstellung der ATOHAAS unter die Entscheidungen des Komitees ist eine 605 Kommissionsentscheidung IV/M.475 v. 22.12.1994, Tz.8, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 606 Aufgrund des Zusammenschlusses ELF Aquitaine mit TotalFina firmiert Atochem nun unter Atofina. 607 Anders zu bewerten ist die Übertragung des gesamten operativen Geschäfts auf die Tochtergesellschaft; siehe unten Kapitel 4 D II. 608 Kommissionsentscheidung IV/M.160 v. 28.07.1992, Tz. 5-7; www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 199 direkte Steuerung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen bei ATOHAAS möglich. Auch hier haben die Mutterunternehmen nur einen Teilbereich ihres operativen Geschäfts, den Bereich PMMA, d.h. Polymetacrylate, Methylverbindungen und Acrylglas, ausgegründet und auf die gemeinsame Tochtergesellschaft ATOHAAS übertragen. Die beiden Mutterunternehmen behielten ebenfalls ihre Hauptgeschäftsfelder: ELF Atochem basische Chemie und Feinchemie, Chlor und Polyvinylchlorid und Rohm&Haas Polymere, Monomere, Kunststoffe (Plastik), Trennprodukte, Zusatzstoffe für Mineralölprodukte, agrochemische Produkte.609 Häufig finden sich auch Konstellationen, bei denen zwei Gemeinschaftsunternehmen ausgegründet werden, die Mütter an diesen jeweils paritätisch beteiligt sind und sie die Leitung der Gemeinschaftsunternehmen gemeinsamen Komitees unterstellen. Auch hier ist die Funktion der Komitees die Willensbildung unter den Müttern und die direkte Einflussnahme und Steuerung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen. Bei neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen wird die Unterstellung unter die Leitung durch die gemeinsam gebildeten Komitees (Gremien) meist in der Satzung verankert. Bei bereits bestehenden Joint Ventures bleibt – neben einer Satzungsänderung – die Möglichkeit, das Gemeinschaftsunternehmen vertraglich den Entscheidungen des Gremiums zu unterstellen. Dieser Vertrag kann als Organisationsvertrag klassifiziert werden, da er die innergesellschaftliche Zuständigkeitsverteilung zugunsten der Entscheidungsmacht des Gremiums verändert. Beispiele hierfür bieten die Entscheidungen AG/Amev,610 Thomson/Shorts611 und Sanofi/Sterling Drug.612 In der Entscheidung AG/Amev legen AG und Amev ihr operatives Geschäft zusammen in zwei - neu gegründete - Tochtergesellschaften (BMAV und AmevVSB). Die AG und Amev halten an den Tochtergesellschaften jeweils 50 % der Anteile (Überkreuzbeteiligungen); AG und Amev existieren als Holdinggesellschaften weiter. Beide Töchter arbeiten als eine Gruppe unter einem gemeinsamen Management. Die neue Gruppe hat drei Entscheidungsgremien: das Supervisory Committee (Aufsichtsorgan), das Management-Committee und das Coordinating-Committee. Deren Mitglieder werden zu gleichen Teilen durch die AG und die Amev bestimmt. Die Kommission nahm hier den Tatbestand des Erwerbs der gemeinsamen Kontrolle nach Art. 3 I lit. b) FKVO an. Im Fall Thomson/Shorts beteiligten sich die beiden Partner Thomson-CSF S.A. (Thomson) und Short Brothers plc (Shorts) gegenseitig an zwei Gemeinschaftsun- 609 Zur Bewertung des Sachverhalts, wenn das gesamte operative Geschäft auf eine Tochtergesellschaft in Kapitel 4 D II. 610 Kommissionsentscheidung IV/M.018 v. 21.11.1990, Tz. 2, 3, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases; siehe auch Kapitel 4 D II. 611 Kommissionsentscheidung IV/M.318 v. 14.04.1993, Tz. 5-12, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 612 Kommissionsentscheidung IV/M.072 v. 10.06.1991, Tz. 7, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 200 ternehmen, die Shorts Missile Systems Limited (SMS) und die Thomson Shorts Systéme S.A. (TSS). Die SMS war eine 100 %ige Tochter von Shorts, von der Thomson 49 % der Anteile an SMS erwarb; Shorts behält 51 % der SMS-Anteile. Thomson gründete die TSS als Tochter; Shorts erwarb 43,75 % der TSS-Anteile; die restlichen 56,25 % blieben in Thomsons Hand. In den Vorständen beider Gemeinschaftsunternehmen sind die Partner in gleicher Weise vertreten; jeder bestimmt vier der acht Mitglieder. Der Vorsitzende bei SMS wird von Shorts unter Zustimmung von Thomson bestellt; beim Vorsitzenden der TSS erfolgt dies spiegelbildlich, Thomson schlägt vor, Shorts muss zustimmen. Das Tagesgeschäft in den beiden Gemeinschaftsunternehmen übernimmt jeweils ein von beiden Partnern eingesetztes Komitee. Darin liegt eine gemeinsame Kontrolle über beide Gemeinschaftsunternehmen. In einem zweiten Schritt soll TSS eine 100%ige Tochter der SMS werden, an der die Partner dann zu gleichen Teilen (50:50) beteiligt sind. In der Entscheidung Sanofi/Sterling Drug (Presciption Ventures) gründeten die Partner für ihren Geschäftsbereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel zwei Gemeinschaftsunternehmen, die verschiedene territoriale Märkte abdecken sollen: Prescription Venture A für die Märkte Europa, Afrika, Mittlerer Osten, China, Taiwan und Prescription Venture B für die Märkte Nord- und Südamerika, Ozeanien, Südostasien. In diesen Gemeinschaftsunternehmen wollen die Partner Produktion, Verwaltung, Marketing, Verkauf und Absatz sowie die Entwicklung neuer Produkte verbinden. Am Prescription Venture A hält Sanofi 50,055 % der Anteile, Sterling Drug 49,945 %. Am Presciption Venture B sind die Partner im umgekehrten Verhältnis beteiligt (Sanofi 49,945 %, Sterling Drug 50,055 %). Beide Partner übertragen ihre Vertragsbeziehungen, staatliche Erlaubnisse und Lizenzen auf die Gemeinschaftsunternehmen. Die Produkte werden unter einem gemeinsamen Handelsnamen vertrieben. Die Forschungsaktivitäten erfolgen im Anfangsstadium getrennt, die Partner können aber gegenseitig von den Forschungsergebnissen partizipieren. Erreichen die Forschungen die Entwicklungsphase, in der die klinischen Tests durchgeführt werden, wird die Weiterentwicklung gemeinsam durchgeführt. Hierfür wurde ein Entwicklungskomitee gebildet. Jedes Gemeinschaftsunternehmen wird ein eigenes Management mit einem „strategic management committee“ haben, welches strategische Entscheidungen trifft, die Finanz- und Operatingmanager bestimmt und Pläne zur Rationalisierung der Produktion und den Jahresetat festlegt. Sanofi ist im Prescription Venture A verantwortlich für das Tagesgeschäft; Sterling Drug für das Tagesgeschäft im Presciption Venture B.613 In den Vorstand des Presciption Venture A bestellt Sanofi fünf und Sterling Drug drei der insgesamt acht Mitglieder. Der Vorstand des Prescription Venture B ist spiegelbildlich besetzt (Sanofi drei, 613 Die industrielle Führerschaft eines der beteiligten Unternehmen schließt nach Ansicht der Kommission gemeinsame Kontrolle nicht aus, wenn der andere Partner die Mitentscheidungsbefugnis über strategische Unternehmensentscheidungen behält; s. dazu Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 36. 201 Sterling Drug fünf Mitglieder). Für wesentliche Entscheidungen wird eine qualifizierte Mehrheit verlangt, bei der mindestens 2 Stimmen jedes Partners erforderlich sind. Wesentliche Entscheidungen sind: die jährliche Annahme des strategischen Fünf-Jahres-Plans, Bestimmung der Mitglieder eines Nominierungskomitees, das die Operations-Manager bestimmt. Die Kommission sieht in der Spiegelbildlichkeit der Besetzung und Organisation der Gemeinschaftsunternehmen eine gleich starke Einflussmöglichkeit beider Partner gesichert und leitet daraus die gemeinsame Kontrolle über beide Gemeinschaftsunternehmen ab. 2. Verträge Innerhalb der Tatbestände der gemeinsamen Kontrolle können Verträge zweierlei Funktion haben. Einerseits können es Vereinbarungen zwischen den Mutterunternehmen sein, mit denen sie ihre Willensbildung im Hinblick auf die Steuerung und Leitung des gemeinsam kontrollierten Unternehmens koordinieren (Instrumente der Willenbildung). Andererseits können sie im Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen die Einflussnahme auf dessen unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche direkt oder indirekt regeln (Beherrschungs- und Kontrollmittel). a) Verträge als Instrumente der Willensbildung Verträge als Instrumente der Willensbildung dienen der Einigung und Bildung eines gemeinschaftlichen Willens unter den Müttern und stellen somit die Mitkontrollmöglichkeit der einzelnen Mutterunternehmen sicher. Sie bewirken damit eine Bündelung ihrer Einflusspotentiale, was zu einer Addition der Stimm- oder Bestellungsrechte oder anderer Einflussnahmemittel führt. aa) Verträge über Bestellungsrechte Verträge, in denen Bestellungsrechte für die einzelnen Mutterunternehmen vereinbart werden, können disparitätische Beteiligungen ausgleichen oder die paritätische Beteiligung auch in den Leitungsorganen abbilden (z. B. Entscheidungen Thomas Cook/LTU/WestLB, Knorr-Bremse/Allied Signal, Thomson/Shorts, Akzo Nobel/Monsanto und Volvo/Atlas). bb) Verträge mit Vetorechten Über vereinbarte Vetorechte kann ebenfalls eine Mitkontrolle sichergestellt werden. Solche Vetorechte kommen vor in Form von Einstimmigkeitserfordernissen, der 202 Verabredung besonderer Mehrheiten (¾ oder 80%) oder Zustimmungserfordernissen eines von jeder Partei bestellten Organmitglieds (z.B. Entscheidungen Thomas Cook/LTU/WestLB, McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann zzgl. eines vereinbarten Stimmgewichts und Sappi/DLJMB/UBS/Warren). cc) Stimmbindungsverträge, Stimmenpoolverträge Gegenstand von Stimmbindungs- oder Stimmenpoolverträgen ist die Ausübung von Stimmrechten in gleicher Weise wie der Vertragspartner, was zu einer Addition des Stimmgewichts führt. Zur Absicherung der Mitkontrollmöglichkeit werden oft Vetorechte bzw. besondere Mehrheitserfordernisse vereinbart (z. B. Entscheidung Costa Crociere/Chargeurs/Accor). dd) Verträge über die Errichtung von Gremien Die Errichtung von Gremien wirkt zweifach: zwischen den Müttern als Ort der gemeinschaftlichen Willensbildung und im Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen als Instrument direkter Einflussnahme auf unternehmenswesentliche Entscheidungen im gemeinsam kontrollierten Unternehmen. ee) Verträge über eine Zusammenarbeit In der Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens614 haben sich die beiden Unternehmen vertraglich zur Zusammenarbeit verpflichtet, in der Weise, dass Hoesch zugunsten eines Exklusivliefervertrages für Hoogovens auf den Ausbau seiner Rohstahlkapazitäten verzichtet (Investitionsverzicht) und beide Unternehmen sich gegenseitig mit Vorprodukten beliefern.615 b) Verträge als Kontrollmittel Hier soll betrachtet werden, in welcher Weise Verträge als Kontroll- und Beherrschungsmittel gegenüber dem gemeinsam kontrollierten Unternehmen wirken können. 614 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f; siehe auch Kapitel 4 D II. 615 Zur wechselseitigen Abhängigkeit siehe in Kapitel 4 D. 203 aa) Verträge, die eine direkte Einflussnahmemöglichkeit gewähren Hierzu zählen Verträge, die die Unterstellung unter die Entscheidungen eines Gremiums (Komitees) vorsehen. Sie haben die Wirkung von Organisationsverträgen. Deren Kennzeichen ist es, die innergesellschaftliche Zuständigkeitsverteilung zu verändern, hier durch Verlagerung auf das Gremium. Die Einflussnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen kann direkt erfolgen, ohne die Vermittlung über den Einsatz eines Druckmittels, welches die Entscheidungsträger in eine Entscheidungszwangslage versetzt. Innerhalb der Tatbestände der Sole Control wurde in der Entscheidung CCIE/GTE 616 die Kontrollmöglichkeit von CCIE durch ein Zustimmungserfordernis seitens des Vorstandes der CCIE hinsichtlich unternehmenswesentlicher Entscheidungen617 im kontrollierten Unternehmen EDIL neben einer 19 %igen Minderheitsbeteiligung und einem Bestellungsrecht in den Vorstand begründet. Das Zustimmungserfordernis gewährt eine direkte Einflussnahmemöglichkeit. In Tatbeständen der gemeinsamen Kontrolle (Joint Control) ist eine Einigung der Mütter im Hinblick auf die zu beeinflussenden Entscheidungen notwendig. Hierfür bietet sich die Schaffung gemeinsamer Gremien an, die sowohl als Instrument gemeinsamer Willensbildung als auch als Kontrollmittel zur Weitergabe der Entscheidungsinhalte fungieren können. Des Weiteren wurden im Bereich der alleinigen Kontrolle Just-in-Time- Lieferverträge betrachtet.618 Diese Verträge können Klauseln enthalten, die es dem Hersteller erlauben, bestimmte Investitionen, bestimmte Produktionsverfahren und eine bestimmte Art der Anlieferung, eine EDV-Vernetzung sowie ggf. Rationalisierungsmaßnahmen vom Lieferanten zu verlangen. Diese können als Verträge mit Organisationscharakter klassifiziert werden.619 Hier gewährt der Vertrag u. U. eine direkte Einflussnahme auf unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche wie Investitionen/Finanzen, Produktion und Absatz. bb) Verträge, die eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit gewähren Indirekte Einflussnahmemöglichkeit meint hier, dass ein Vertrag unterhalb der Schwelle der Organisationsverträge und Verträge mit Organisationscharakter (Just- 616 Kommissionsentscheidung IV/M.258 v. 25.09.1992, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 617 Diese sind im Einzelnen: Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, Vorruhestandsvereinbarungen für die Belegschaft, Kapitalausgaben, Veräußerung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens sowie der Jahreshaushalt. Die Vertragsparteien (CCIE und die anderen Investoren) haben sich darauf verständigt, dass dieses Vetorecht auch in den Hauptversammlungen anzuwenden ist. 618 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit Just-in-Time-Lieferverträgen erfolgt in Kapitel 5. 619 Näher dazu in Kapitel 5 und 7 B. 204 in-Time-Lieferverträge der Gruppe III und IV) in Kombination mit anderen Mitteln zu einer Entscheidungszwangslage der Organmitglieder führt, die dann in der Regel zugunsten des Einfluss Ausübenden gelöst wird. Als Druckmittel dient die Androhung der Auflösung des für eine Partei oft existentiell wichtigen Vertrages.620 cc) Verträge, die in Kombination mit anderen Mitteln eine Einflussnahme ermöglichen Hierunter können Fallgestaltungen gefasst werden, bei denen das Zusammenspiel von Verträgen mit anderen beeinflussungsgeeigneten Mitteln eine, in der Regel indirekte, Einflussnahmemöglichkeit auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen im gemeinsam kontrollierten Unternehmen gewährt.621 3. Tatsächliche Einflussgrundlagen – faktische Kontrolle Bei den Formen der faktischen Kontrolle ergibt sich die Kontrollmöglichkeit nicht aus einem Vertrag oder einer Beteiligung sondern aus den – besonderen – tatsächlichen Umständen. Im Abschnitt über die alleinige Kontrolle wurden personelle Verflechtungen, organisatorische Verflechtungen sowie Tatbestände der wirtschaftlichen Abhängigkeit als Kontrollmittel betrachtet. a) Personelle Verflechtungen Das meint, dass die Leitungs- und/oder Aufsichtorgane im gemeinsam kontrollierten Unternehmen mit Personen besetzt werden, die ihrerseits Mitglied in den Leitungsoder Aufsichtsorganen der Mutterunternehmen sind. Voraussetzung für die Besetzung der Organe im Gemeinschaftsunternehmen sind Bestellungsrechte.622 b) Organisatorische Verflechtungen Als organisatorische Verflechtung wäre denkbar, dass zwischen Müttern und Gemeinschaftsunternehmen gemeinsame kaufmännische und technische Besprechungen stattfinden. Ein Beispiel bietet die Entscheidung der Hohen Behörde 620 Siehe auch Kapitel 4 B II. 621 Siehe in Kapitel 4 B II. 622 Diesbezüglich sei auf die Ausführungen und Beispiele in Kapitel 4 B II. 3 verwiesen. 205 Hoesch/Hoogovens.623 Die beteiligten Unternehmen haben sich zur Zusammenarbeit verpflichtet, in der Weise, dass Hoesch zugunsten eines Exklusivliefervertrages für Hoogovens auf den Ausbau seiner Rohstahlkapazitäten verzichtet (Investitionsverzicht) und beide Unternehmen Vorprodukte voneinander beziehen. Das führt faktisch zu gemeinsamen Besprechungen und beständiger Abstimmung der Geschäftspolitik zwischen den Unternehmen. Hieraus hat sich eine wechselseitige Abhängigkeitsbeziehung zwischen den Unternehmen entwickelt. Die Kommission sieht diese als Form der gemeinsamen Kontrolle, Joint Control, an. M.E. sollten wechselseitige Abhängigkeitsbeziehungen eine eigenständige Kategorie bilden.624 c) Wirtschaftliche Abhängigkeitsbeziehungen: atypische Liefer- und Kreditbeziehungen Im Abschnitt Sole Control wurden wirtschaftliche Abhängigkeitsbeziehungen auf der Grundlage atypischer Liefer- oder Kreditverträge auf ihre Eignung zur Einflussnahme auf unternehmenswesentliche Entscheidungen betrachtet.625 Nach Ansicht der Hohen Behörde erfüllt bereits das Bestehen einer sehr engen Liefer- oder Kreditbeziehung, die über das übliche Maß bei Volumen oder Laufzeit hinausgeht, einen Zusammenschlusstatbestand (Art. 1 Nr. 5 Entscheidung der Hohen Behörde 24/54).626 Die Kommission verlangt für den Zusammenschluss- und Kontrolltatbestand des Art. 3 II FKVO hingegen, dass neben der atypischen Liefer- oder Kreditbeziehung noch eine strukturelle Verflechtung besteht.627 Strukturelle Verflechtungen können personeller oder organisatorischer Art sein oder in Form einer Beteiligung bestehen. Durch die Hinzunahme dieser Supplemente struktureller Art entstehen Formen der kombinierten Beherrschung.628 d) Kombinierte Kontrollformen In einigen Fällen ergibt sich die Einflussnahme- und Kontrollmöglichkeit aus dem Zusammenspiel zweier oder mehrerer beeinflussungsgeeigneter Mittel. In der Praxis der EU-Wettbewerbskommission ließen sich folgende Kombinationen finden: 623 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 624 Diese wird gesondert behandelt in Kapitel 4 D. 625 Siehe oben in Kapitel 4 B II. 3. 626 EGKS, Hohe Behörde, Entscheidung Nr. 24/54 vom 6.5.1954 betreffend die Tatbestandsmerkmale der Kontrolle eines Unternehmens aufgrund des Artikels 66 § 1 des Vertrages vom 6.5.1954, ABl. EG Nr. 009 vom 11.05.1954, S. 0345-0346. 627 Ebenda. 628 Siehe oben in Kapitel 4 B II. 4. 206 Minderheitsbeteiligung mit Exklusivliefervertrag, als eine Form der wirtschaftlichen Abhängigkeit, verbunden mit dem strukturellen Supplement der Beteiligung (Entscheidung RVI/VBC/Heuliez) und die vertragliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit personellen und organisatorischen Verflechtungen (Entscheidung der Hohen Behörde zu Art. 66 EGKS- Vertrag Hoesch/Hoogovens) aa) Minderheitsbeteiligung und Exklusivliefervertrag Ein Beispiel gibt die Entscheidung RVI/VBC/Heuliez.629 Die Kommission nahm eine gemeinsame Kontrolle der Holding Henri Heuliez und Renault S.A. über Heuliez Bus an, die sich aus der Kombination einer Beteiligung mit einem Exklusivliefervertrag zwischen Heuliez Bus und einer Tochtergesellschaft von Renault, RVI, ergibt. Im Einzelnen: An Heuliez Bus sind die Holding Henri Heuliez (HHH) zu 51 % und die La Charolaise zu 49 % beteiligt. La Charolaise ist eine Mantelgesellschaft, an der Renault S.A. zu 9 % und verschiedene Banken, die keine industriellen Interessen verfolgen, zu 91 % beteiligt sind. Zwischen Heuliez Bus und Renault Véhicules Industriels (RVI), einer Tochter der Renault S.A., besteht ein 10-jähriger Liefervertrag über den Heuliez verpflichtet ist, ausschließlich RVI mit Karosserien für Busse zu beliefern. Zwar war Renault an La Charolaise nur zu 9 % beteiligt, kontrollierte La Charolaise aber dadurch, dass sie als Einzige industrielle Interessen in La Charolaise verfolgte. Über die Kontrolle von La Charolaise ist Renault mittelbar zu 49 % an Heuliez Bus beteiligt. Diese mittelbare Beteiligung in Verbindung mit dem Exklusiv-Liefervertrag zwischen RVI und Heuliez Bus verschafft Renault eine kombinierte Mitkontrollmöglichkeit neben der Holding Henri Heuliez an Heuliez Bus. Da der Liefervertrag für Heuliez Bus von existentieller Bedeutung ist, wird die Holding Henri Heuliez keine unternehmerischen Entscheidungen bei Heuliez Bus durchsetzen, die den Interessen Renaults zuwiderlaufen. Dies wirkt faktisch wie ein Vetorecht gegenüber der Holding Henri Heuliez und erzeugt eine Notwendigkeit zur Einigung. Der Einigungszwang ist Kennzeichen eines Instrumentes zur Willensbildung unter den Müttern. Das heißt, das Willensbildungsmittel entsteht hier aus dem Zusammentreffen von mittelbarer Beteiligung (49 %) Renaults an Heuliez Bus über La Charolaise und dem Exklusivliefervertrag zwischen Heuliez Bus und der Renault-Tochter RVI. Auch die Ausübung der Einflussnahme auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen bei Heuliez Bus kann kombiniert erfolgen: Zum einen können über eine Einigung Renaults mit der Holding Henri Heuliez die Stimmrechte gebündelt werden; das ergibt eine Stimmrechtsmehrheit. Damit wird eine direkte Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Organe und eine indirekte Einwirkung auf die Beschlüsse dieser im kontrollierten Unternehmen Heuliez Bus ermöglicht. Zum anderen kann aber auch die Aufkündigung des existentiell wichtigen Lieferver- 629 Kommissionsentscheidung IV/M.092 v. 03.06.1991, Tz. 4, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 207 trages Druck auf Heuliez Bus ausüben, welches Renault zusätzlich eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit auf die Organbeschlüsse im kontrollierten Unternehmen verschafft. bb) Minderheitsbeteiligung, personelle und organisatorische Verflechtungen In der Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens630 trafen folgende Faktoren aufeinander: Hoogovens hält eine Beteiligung i. H. v. 15 % an Hoesch. Zwei Aufsichtsratssitze bei Hoesch werden vom Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstandsmitglied von Hoogovens eingenommen; hierin liegt eine personelle Verflechtung. Vertraglich haben sich die Unternehmen zur Zusammenarbeit verpflichtet; Hoesch verzichtet auf den Ausbau seiner Rohstahlkapazitäten (Investitionsverzicht) zugunsten eines Exklusivliefervertrages für Hoogovens. Die vertraglich vereinbarte Zusammenarbeit führt faktisch zu gemeinsamen Besprechungen und beständiger Abstimmung der Geschäftspolitik zwischen den Unternehmen. Daraus ergibt sich auch eine organisatorische Verflechtung der Unternehmen. cc) Verträge mit Organisationscharakter in Verbindung mit faktischer Organisationsherrschaft Neben den dargestellten Formen wäre theoretisch auch eine Anbindung des Gemeinschaftsunternehmens über Just-in-Time-Lieferverträge an seine Abnehmer denkbar. Vielfach werden aus den Mutterunternehmen bestimmte Geschäftszweige ausgegliedert und auf ein gemeinsames Unternehmen übertragen,631 welches dann in dieser Sparte agiert und die Mutterunternehmen mit Produkten aus dieser Sparte „versorgt“. Just-in-Time-Lieferverträge können in einer bestimmten Vertragsgestaltung dem Abnehmer eine direkte Einflussnahmemöglichkeit auf die Produktion und Investitionspolitik des Zulieferers gewähren. Sie geben damit in bestimmten Teilbereichen unternehmerische Organisationsentscheidungen vor und können daher als Verträge mit Organisationscharakter klassifiziert werden. Über das Vertragsverhältnis Her- 630 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 631 Beispiele bieten die Entscheidungen Volvo/Atlas (Kommissionsentscheidung v. 14.01.1992); Shell Chimie/ELF Atochem (Kommissionsentscheidung IV/M.475 v. 22.12.1994); ELF Atochem/Rohm&Haas (Kommissionsentscheidung IV/M.160 v. 28.07.1992) und Sanofi/Sterling Drug (Kommissionsentscheidung IV/M.072 v. 10.06.1991; alle Kommissionsentscheidungen zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases) – wobei in diesen Entscheidungen die mehrheitliche Beteiligung und in den drei letztgenannten Entscheidungen die gemeinsamen Gremien Einflussnahmemittel mit einem höheren Gewicht als evtl. bestehende Liefer- und Leistungsverträge zwischen Mutter- und Gemeinschaftsunternehmen darstellen. 208 steller – Zulieferer wird der Zulieferer zum Beispiel verpflichtet zu einer sequenzgenauen Fertigung und Anlieferung auf Abruf und zur Produktion nach einem vom Hersteller vorgegebenen Verfahren. Das führt zu einer organisatorischen Ausrichtung auf das Herstellerunternehmen, dem somit faktisch eine Organisationsherrschaft zukommt. Das Sonderproblem der Just-in-Time-Lieferbeziehungen wird eingehender in Kapitel 5 behandelt. Zwischenergebnis: Festzuhalten bleibt, dass bei diesen Kontrollformen sich die Kontrollmöglichkeit erst aus der Verbindung zweier oder mehrerer beeinflussungsgeeigneter Elemente ergibt, die für sich allein dem fremdbestimmten Verlangen nicht genügend Nachdruck verleihen können. IV. Ergebnis Gemeinsame Kontrolle (joint control) bedeutet die gemeinschaftliche Kontrollaus- übung durch zwei oder mehrere Unternehmen. Hierzu müssen sich die beherrschenden (kontrollierenden) Unternehmen einigen, in welcher Weise auf das oder die abhängigen (kontrollierten) Unternehmen Einfluss ausgeübt werden soll. Die joint control erfolgt somit zweistufig: die Einigung der kontrollierenden Unternehmen, die Bildung eines gemeinschaftlichen Willens im Hinblick auf die Art und die Gegenstände der Einflussnahme einerseits und die Ausübung des Einflusses auf das bzw. die kontrollierten Unternehmen anderseits. Die gemeinschaftliche Willensbildung erfolgt instrumentalisiert über Elemente der Willensbildung. Durch sie werden die Einflusspotentiale der kontrollierenden Unternehmen gebündelt, so dass Stimmoder Bestellungsrechte oder Kapitalbeteiligungen addiert werden müssen. Zudem wurde untersucht, in welcher Weise und mit welchen Beherrschungs- und Kontrollmitteln die Mutterunternehmen auf die unternehmenswesentlichen Entscheidungen im kontrollierten Gemeinschaftsunternehmen Einfluss nehmen. Die Beherrschungsund Kontrollmittel wurden unterteilt in solche auf der Grundlage der Regelbeispiele des § 6 II EBRG und solche, die dem offenen Abhängigkeitsbegriff des § 6 I EBRG zugeordnet werden können. 1. Beherrschungs- und Kontrollmittel entsprechend der Regelbeispiele des § 6 II EBRG a) Stimmrechtsmehrheit Innerhalb der Stimmrechtsmehrheit werden die Stimmrechte der Mütter addiert; die Einflussnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen erfolgt aufgrund der gemeinschaftlichen Inhaberschaft der Mehrheit der Stimmrechte. Die Stimmrechte können paritätisch oder disparitätisch unter den Müttern verteilt sein. Bei paritätischer 50:50 Verteilung gewährt das aufeinander Angewiesensein bei den Abstimmungen eine 209 Mitkontroll- und Miteinflussnahmemöglichkeit für jede Mutter. Bei mehr als zwei Müttern (Verteilung z.B. ?:?:?) müssen wechselnde Mehrheiten verhindert werden und die Mitkontrollmöglichkeit jedes Mutterunternehmens muss vertraglich oder satzungsmäßig über Vetorechte, Einstimmigkeits-, Zustimmungs- oder besondere Mehrheitserfordernisse sichergestellt werden. Auf diese Weise muss auch bei disparitätischer Verteilung der Stimmrechte die Mitkontrollmöglichkeit des geringer beteiligten Mutterunternehmens ausgeglichen werden. Daneben kann ein von der Beteiligung abweichendes Stimmgewicht vereinbart (Entscheidung McComrick/CPC/Rabobank/Ostmann) oder es können Bestellungsrechte in die Organe des Gemeinschaftsunternehmens sein, insbesondere, wenn sie paritätisch verteilt sind. Des Weiteren kann eine Kumulation der Stimmrechte durch einen Stimmbindungsvertrag unter den Müttern erreicht werden. Dabei muss die Mitkontrollmöglichkeit des Unternehmens, das sich zur Stimmabgabe nach Vorgabe des anderen Unternehmens verpflichtet hat, über Vetorechte, Zustimmungs- oder besondere Mehrheitserfordernisse gesichert werden. Einwirkungsmedium ist hier die gemeinschaftliche Stimmrechtsmehrheit, die eine direkte Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Organe im Gemeinschaftsunternehmen und eine indirekte Einflussnahme auf deren Beschlüsse schafft. Druckmittel zur Einflussnahme auf die Beschlüsse der Entscheidungsorgane ist die Abberufung aus dem Organamt. Diese persönlichen Nachteile lassen die Stimmrechtsmehrheit personenbezogen – bezogen auf die Personen der Organmitglieder – wirken. b) Mehrheit der Bestellungsrechte Eine Addition der Bestellungsrechte kann erfolgen, wenn den Mutterunternehmen eine gleichgewichtige Mitkontrollmöglichkeit eingeräumt ist. Das kann über paritätisch verteilte Bestellungsrechte in die Leitungs- und/oder Aufsichtsorgane des Gemeinschaftsunternehmens geschehen. Bei disparitätischer Verteilung der Bestellungsrechte oder mehr als zwei Müttern – hierbei müssen wechselnde Mehrheiten verhindert werden – muss das Gleichgewicht der Mitkontrolle über Einstimmigkeits-, Zustimmungs- oder besondere Mehrheitserfordernisse bzw. Vetorechte sichergestellt werden. Die Einflussnahme gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen erfolgt über die Mehrheit der Bestellungsrechte in die Organe des Gemeinschaftsunternehmens. Sie gewährt eine direkte Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Organe im Gemeinschaftsunternehmen und eine indirekte Einflussnahme auf deren Beschlüsse. Druckmittel zur Einflussnahme auf die Beschlüsse der Entscheidungsorgane ist wie bei der Stimmrechtsmehrheit die Abberufung aus dem Organamt. Sie wirkt daher ebenfalls personenbezogen. 210 2. Beherrschungs- und Kontrollmittel auf der Grundlage des § 6 I EBRG a) Verträge oder Satzungsbestimmungen über die Errichtung gemeinsamer Gremien Es finden sich Fallgestaltungen bei denen ein oder zwei Gemeinschaftsunternehmen gegründet werden und ein oder mehrere gemeinsame Komitees die Zusammenarbeit koordinieren. Die Gremienmitglieder werden in der Regel von den Mutterunternehmen paritätisch bestimmt. Die Gremien haben eine doppelte Funktion: Sie dienen der gemeinschaftlichen Willensbildung der Mutterunternehmen (Instrument der Willensbildung) und als Beherrschungs- und Kontrollmittel zur Umsetzung des Willens im Gemeinschaftsunternehmen und damit zur Einflussnahme auf die wesentlichen Unternehmensentscheidungen im gemeinsam kontrollierten Unternehmen. Hinzu kommt hier, dass die Gemeinschaftsunternehmen per Satzungsbestimmung oder Vertrag – dieser ist ein Organisationsvertrag632–, der Entscheidungsgewalt der Gremien unterstellt werden. Dies kommt einem Weisungsrecht gleich, woraus sich für die kontrollierenden Unternehmen die Möglichkeit zur direkten Einflussnahme auf die Beschlüsse – und falls satzungsmäßig bzw. vertraglich vorgesehen – auch auf die Zusammensetzung der Organe ergibt. Die rechtliche Durchsetzbarkeit der Gremienvorgaben macht die Organe bei Nichteinhaltung der Vorgaben schadensersatzpflichtig und hat damit eine personenbezogene Wirkung. b) Verträge Verträge können doppelfunktional sein. Sie können je nach Ausgestaltung als Instrument der gemeinschaftlichen Willensbildung unter den Müttern dienen, aber auch als Beherrschungs- und Kontrollmittel gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen. In dieser Funktion können sie eine direkte oder indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf unternehmenswesentliche Entscheidungen in den Bereichen Produktion, Organisation, Beschaffung, Absatz, Finanzierung, Investitionen und Personal geben. Verträge, die eine direkte Einflussnahme ermöglichen, sind Organisationsverträge, darunter Verträge, die eine Befolgungspflicht der Vorgaben eines Gremiums statuieren, sowie Verträge mit Organisationscharakter, wie z.B. Just-in-Time-Lieferverträge der Gruppen III und IV.633 In den vertraglich abgesteckten Bereichen kann damit eine direkte Beeinflussung der unternehmenswesentlichen Entscheidungen im kontrollierten Unternehmen erfolgen. Relationale Verträge, wie z.B. sehr enge und existentiell wichtige Liefer- oder Kreditbeziehungen mit überdurchschnittlichen Leistungspflichten gewähren, oft auch in Kombination mit anderen beeinflussungsgeeigneten Mitteln, eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit auf unternehmenswesentliche Entscheidungen im kontrollierten Unternehmen. Nach Ansicht der Kom- 632 Näher in Kapitel 7 B. 633 Näher in Kapitel 5. 211 mission vermögen relationale Verträge nur in Kombination mit strukturellen Verflechtungen als Kontrollmittel taugen. Für Letztgenannte wurden folgende Formen herausgearbeitet: personelle Verflechtungen, organisatorische Verflechtungen sowie Beteiligungen. Eine indirekte Einflussnahme bedarf der Vermittlung über ein Druckmittel. Das ist in der Regel die Aufkündigung der für das kontrollierte Unternehmen existentiell wichtigen Vertragsbeziehung. Organisationsverträgen ist immanent, dass sie die interne Zuständigkeitsordnung zugunsten des Einfluss Ausübenden verändern. Die Unternehmensorgane entscheiden dann nicht mehr autonom, sondern unterliegen fremdbestimmten Vorgaben, bei deren Nichterfüllung eine persönliche Schadenersatzhaftung droht. Ebenso liegt es bei Verträgen, die das Gemeinschaftsunternehmen der Entscheidungsgewalt eines gemeinsamen Gremiums unterstellen. Organisationsverträge wirken personenbezogen, bezogen auf die Personen der Organmitglieder. Verträge mit Organisationscharakter wie z.B. Just-in-Time-Lieferverträge der Gruppe III und IV verlagern Entscheidungszuständigkeiten in den Bereichen Investitionen/Finanzen, Produktionsorganisation und Absatz auf den Hersteller. Die rechtliche Durchsetzbarkeit ergibt sich nicht wie bei den Organisationsverträgen, die bestimmte Entscheidungsbereiche den Gremien unterstellen, aus einer innergesellschaftlichen Haftung der Organmitglieder, sondern aus etwaigen vertraglichen Schadensersatzansprüchen aus der Nichterfüllung der überdurchschnittlichen und atypischen Vertragspflichten. Sie wirken somit unternehmensbezogen. Bei den relationalen Verträgen wirkt die Einflussnahme über das Druckmittel der Vertragsbeendigung. Diese betrifft das Unternehmen als Ganzes und wirkt ebenfalls unternehmensbezogen. Die hinter den Verträgen als Beherrschungsmittel stehenden Instrumente der Willensbildung, die für die gemeinsame Kontrolle elementare Mitentscheidungs- und Mitbeeinflussungsmöglichkeit sichern, können unterschiedlicher Art sein. Meist sind es jedoch Verträge, die die Zusammenarbeit der Mütter im Hinblick auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen regeln. Hierzu gehören auch Verträge, die die Einrichtung eines oder mehrerer Gremien vorsehen. c) Tatsächliche Einflussgrundlagen (1) Mitkontroll- und Einflussnahmemöglichkeiten können über personelle Verflechtungen hergestellt werden. Dabei soll jede Mutter möglichst dieselbe Anzahl ihrer Organvertreter in die Organe des gemeinsam kontrollierten Unternehmens entsenden. Hierdurch wird die Zusammensetzung der Organe im Gemeinschaftsunternehmen durch die Mütter direkt bestimmt. (2) Für die organisatorischen Verflechtungen wurden innerhalb der sole control folgende Gruppen gebildet: - gegenseitige Lieferverträge mit Investitionsverzicht mit der Wirkung gegenseitiger Abhängigkeit beim Bezug von Vormaterial, diese gegenseitige Abhängigkeit 212 sieht die Kommission als gemeinsame Kontrolle an (Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens). - Nichtbeitreibbarkeit eines Kredites mit der Folge gemeinsamer kaufmännischer und technischer Besprechungen als faktischer Kontrollerwerb. Ein solcher wäre im Rahmen der joint control nur denkbar, wenn beide Mütter Kreditverträge mit dem Gemeinschaftsunternehmen haben. - Just-in-Time-Lieferbeziehungen: In die joint control fielen allerdings nur solche Fallkonstellationen bei denen das Gemeinschaftsunternehmen über Just-in-Time- Lieferverträge mit den Müttern verbunden ist, die Mutterunternehmen sich aber gleichzeitig im Hinblick auf die Produktions-, Investitions- und Liefermodalitäten im Gemeinschaftsunternehmen verständigen oder mit dem kontrollierten Unternehmen gemeinsame Forschungs- und Entwicklungsaufgaben, ggf. koordiniert über entsprechende gemeinsame Gremien, wahrnehmen. Bei den zwei erstgenannten Formen kann eine Einflussnahme auf die Beschlüsse im gemeinsam kontrollierten Unternehmen nur vermittelt über ein Druckmittel, die Aufkündigung des existentiell wichtigen Vertrages, somit nur auf indirektem Wege erfolgen. Die Folgen hieraus träfen das kontrollierte Unternehmen als solches. Die Kontrollmittel wirken damit unternehmensbezogen. Bei Just-in-Time-Lieferbeziehungen kann im vertraglich abgesteckten Bereich (Produktionsorganisation, Investitionen, Forschung und Entwicklung) auf der Basis des Vertrages eine direkte Einflussnahme erfolgen. In den anderen Bereichen kann durch die Drohung der Vertragsbeendigung eine indirekte Einwirkung auf das Unternehmensverhalten erreicht werden. (3) wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse Im Rahmen der joint control wäre dies denkbar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen über die oben beschriebenen Liefer- oder Kreditverträge mit den Mutterunternehmen verbunden ist. Nach Ansicht der Kommission muss bei relationalen Verträgen eine strukturelle Verflechtung als Supplement hinzukommen. Damit liegen Formen der kombinierten gemeinsamen Beherrschung vor. Die Androhung der Aufkündigung des existentiell wichtigen Vertrages kann dazu dienen, sich eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit zu verschaffen. d) Formen kombinierter gemeinsamer Beherrschung Hier ließen sich vor allem zwei Kombinationen finden: (1) eine Minderheitsbeteiligung verbunden mit einem Exklusivliefervertrag (Entscheidung RVI/VBC/Heuliez). Die mittelbare Beteiligung Renaults in Verbindung mit dem Exklusivliefervertrag zwischen der Renault-Tochter RVI und Heuliez Bus verschafft Renault eine kombinierte Mitkontrollmöglichkeit neben der Holding Henri Heuliez an Heuliez Bus. Der Liefervertrag ist für Heuliez Bus von existentieller Bedeutung, so dass die Holding Henri Heuliez (HHH) bei unternehmerischen Entscheidungen im kontrollierten 213 Unternehmen Heuliez Bus eine Einigung anstreben wird. Das verschafft Renault ein faktisches Vetorecht gegenüber der Holding Henri Heuliez und damit eine Mitkontrollmöglichkeit über Heuliez Bus. Das Willensbildungsinstrument zwischen den kontrollierenden Unternehmen Renault und der Holding Henri Heuliez ist seitens Renaults ein kombiniertes: die mittelbare Beteiligung über La Charolaise (49 %) an Heuliez Bus verbunden mit dem Liefervertrag zwischen Heuliez Bus und der Renault-Tochter RVI. Auch die Einflussnahme auf das kontrollierte Unternehmen Heuliez Bus kann über kombinierte Beherrschungs- und Kontrollmittel erfolgen: Zum einen können über eine Einigung Renault – Holding Henri Heuliez die Stimmrechte gebündelt werden, das ergibt eine Stimmrechtsmehrheit, so dass eine direkte Einflussnahmemöglichkeit auf die Zusammensetzung der Organe und eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse dieser im kontrollierten Unternehmen Heuliez Bus eröffnet wird. Zum anderen kann aber auch durch die Aufkündigung des existentiell wichtigen Liefervertrages Druck auf Heuliez Bus ausübt werden, welches Renault zusätzlich eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit auf die Organbeschlüsse im kontrollierten Unternehmen verschafft. (2) die vertragliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit verbunden mit personellen und organisatorischen Verflechtungen (Entscheidung der Hohen Behörde zu Art. 66 EGKS-Vertrag Hoesch/Hoogovens). Hinsichtlich der Art der Einflussnahmemöglichkeit ist zu differenzieren. Der Vertrag über die Zusammenarbeit verschafft in den vertraglich bestimmten Bereichen eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse der Organe. Beispielsweise verzichtete Hoesch auf den Ausbau seiner Rohstahlkapazitäten zugunsten eines Exklusivliefervertrages für Hoogovens. Andererseits hat sich Hoogovens verpflichtet, seine Vorprodukte größtenteils von Hoesch zu beziehen. Der Vertrag trifft somit Regelungen, die unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereiche Investitionen/Finanzen, Beschaffung und Absatz tangieren. Die organisatorischen Verflechtungen in Form gemeinsamer regelmäßiger Besprechungen, die zu einer stetigen Abstimmung der Geschäftspolitik führten, erzeugen eine Notwendigkeit zur Einigung auch in Fragen der Produktion und der künftigen Geschäftsplanung und vermögen daher auch diese Geschäftsbereiche zu beeinflussen. Der Vertrag fungiert hier somit auch als Instrument der Willensbildung. Die gegenseitige Abhängigkeit beim Produktabsatz und der Belieferung mit Vorprodukten begünstigt ein einigungskonformes Verhalten auch in anderen Bereichen. Die Aufkündigung des Vertrages kann als Druckmittel dienen. In Anbetracht dieser „Fernwirkungen“ des Vertrages werden zumindest indirekte, vermittelt über die Einigungsnotwendigkeit und das Druckmittel der Vertragsbeendigung, Einflussnahmemöglichkeiten auf andere unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche geschaffen. Zudem werden zwei Aufsichtsratssitze bei Hoesch vom Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstandsmitglied bei Hoogovens eingenommen. Diese personelle Verflechtung gestattet partiell eine direkte Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans bei Hoesch. Zu den Wirkungen der verschiedenen Kontrollmittel: Soweit vertragliche Pflichten verletzt werden, entsteht eine Schadensersatzpflicht des Unternehmens; die Wirkung der Kontrollmittel aus dem Vertrag ist daher unternehmens- 214 bezogen. Wird zudem aus Einigungsnotwendigkeit oder Drohung mit der Vertragsbeendigung dem abhängigen Unternehmen ein einigungs- bzw. einflusskonformes Verhalten abverlangt, beruht dies auf dem Interesse, Nachteile für das Unternehmen abzuwenden und wirkt somit ebenfalls unternehmensbezogen. 3. Instrumente der Willensbildung Kennzeichen gemeinsamer Kontrolle ist die Bündelung der Einflusspotentiale zwecks gemeinschaftlicher Einflussnahme auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen. Die Zusammenlegung und gemeinsame Nutzung der Einflusspotentiale wird möglich durch einen gemeinschaftlich gebildeten Willen. Die Instrumente der Willensbildung wirken nur zwischen den herrschenden (kontrollierenden) Unternehmen. Die Außenwirkung, die Einflussnahme auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen, erfolgt über die oben dargestellten Beherrschungs- und Kontrollmittel. Hier sollen die Instrumente der Willensbildung kurz typisierend zusammengefasst werden. a) Paritätische Beteiligung Sind die zwei kontrollierende Unternehmen (Mutterunternehmen) an einem oder zwei Gemeinschaftsunternehmen beteiligt und stehen ihnen auch paritätisch die mit der Beteiligung verbundenen Stimmrechte zu (z.B. Entscheidungen Volvo/Atlas; Akzo Nobel/Monsanto), sind sie bei Abstimmungen im kontrollierten Unternehmen aufeinander angewiesen. Das nötigt sie, sich im Hinblick auf beeinflussungsrelevante Entscheidungen zu einigen. Möglich sind auch Überkreuzbeteiligungen an zwei Gemeinschaftsunternehmen, etwa im Gemeinschaftsunternehmen A 35:65 und im Gemeinschaftsunternehmen B 65:35 (z.B. Entscheidung Knorr-Bremse/Allied Signal). Sind mehr als zwei Mütter an einem oder zwei Gemeinschaftsunternehmen beteiligt (Entscheidungen PowerGen/NRGEnergy/Morrison Knudsen/MIBRAG und MSG Media Service), müssen wechselnde Mehrheiten vermieden werden. Hierzu können beispielsweise Vetorechte vereinbart werden, die Einstimmigkeit oder besondere Mehrheiten oder die Zustimmung eines jeden Mutterunternehmens verlangen. b) Disparitätische Beteiligungen und Ausgleichsinstrumente (Vetorechte) Sind die kontrollierenden Unternehmen nicht paritätisch am Gemeinschaftsunternehmen beteiligt, muss das fehlende Beteiligungsgleichgewicht durch Vetorechte im weitesten Sinne ausgeglichen werden. Dies können vertraglich oder satzungsmäßig vereinbarte Einstimmigkeits-, besondere Mehrheits- oder Zustimmungserfordernisse sein (z.B. Entscheidungen Continental/Kaliko/DG Bank/Benecke und Sappi/DLJMB/ 215 UBS/Warren), aber auch die Einräumung paritätisch verteilter Bestellungsrechte (z.B. Entscheidung Knorr-Bremse/Allied Signal) oder ein von der Beteiligung abweichend vereinbartes Stimmgewicht (Entscheidung McComrick/CPC/Rabobank/ Ostmann). c) Paritätische Bestellungsrechte in die Organe des kontrollierten Unternehmens Disparitätische Beteiligungen der kontrollierenden Unternehmen können auch über die gleichmäßige Verteilung von Bestellungsrechten in das Aufsichts- oder Leitungsorgan des kontrollierten Unternehmens ausgeglichen werden (z.B. Entscheidung Knorr-Bremse/Allied Signal). d) Gremien, gemeinsame Besprechungen Gemeinsame Gremien sind Ort und Instrument der gemeinschaftlichen Willensbildung. In die Gremien werden Mitglieder entsandt, die die Willensbildung zwischen den Mutterunternehmen und deren Umsetzung – ggf. im Einvernehmen mit dem Gemeinschaftsunternehmen – im gemeinsam kontrollierten Unternehmen festlegen. Grundlage für die Errichtung der Gremien können Verträge zwischen den Mutterunternehmen oder eine Bestimmung in der Satzung des gemeinsam kontrollierten Unternehmens sein. Regelmäßige gemeinsame kaufmännische und technische Besprechungen erreichen einen nicht so hohen Institutionalisierungsgrad wie die gemeinsamen Gremien, sie erfüllen aber auch den Zweck der gemeinschaftlichen Willensbildung und der Abstimmung der Geschäftspolitik (Entscheidung Capito&Klein/Friedr. Krupp). e) Verträge (1) Verträge über Bestellungsrechte für die Mutterunternehmen können disparitätische Beteiligungen ausgleichen oder die paritätische Beteiligung auch in den Leitungsorganen abbilden. (2) Verträge mit Vetorechten, Einstimmigkeits-, besonderen Mehrheits- oder Zustimmungserfordernissen dienen dazu, eine Mitentscheidungsmöglichkeit zu sichern, wenn die kontrollierenden Unternehmen beispielsweise in ungleicher Höhe beteiligt sind oder bei mehr als zwei Mutterunternehmen wechselnde Mehrheiten verhindert werden sollen. (3) Stimmbindungsverträge: Deren Gegenstand ist die Ausübung von Stimmrechten in gleicher Weise wie der Vertragspartner. Um die Mitkontrollmöglichkeit des anderen Vertragsteils abzusichern, werden oft Vetorechte bzw. besondere Zustimmungserfordernisse vereinbart (Entscheidung Costa Crociere/Chargeurs/ Accor). 216 (4) Verträge über die Errichtung von Gremien regeln die Entsendung der Mitglieder durch die Mutterunternehmen634 sowie die Entscheidungsbereiche, in denen das Gemeinschaftsunternehmen der Kontrolle unterliegt. Typischerweise erstrecken sich die Bereiche der Einflussnahme auf Budget, Investitionen, Finanzen, Mehrjahrespläne, Organisation, Forschungsprogramme, Wettbewerbsstrategien und Geschäftspolitik im Allgemeinen. (5) Verträge über eine Zusammenarbeit: Markantestes Beispiel bildete hier die Entscheidung Hoesch/Hoogovens, bei der u. a. ein gegenseitiger Bezug von Vorprodukten und ein Investitionsverzicht in diesem Bereich vereinbart worden ist. Gegenstand von Zusammenarbeitsverträgen kann auch die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens sein, welches aus den Mutterunternehmen ausgegliederte Funktionsbereiche (wie z.B. Forschung und Entwicklung oder Herstellung und Belieferung mit Neben-, oder Vorprodukten) übernehmen soll (Entscheidungen Sanofi/Sterling Drug, Shell Chimie/ELF Atochem und ELF Atochem/Rohm&Haas). f) Einigungszwang auf faktischer Grundlage (1) faktisches Vetorecht Eine signifikante Entscheidung bildet RVI/VBC/Heuliez. Trotz der 51:49 Beteiligung der Holding Henri Heuliez und Renaults an Heuliez Bus erlangte Renault eine effiziente Mitkontrollmöglichkeit aufgrund eines für Heuliez Bus existentiell wichtigen Liefervertrages mit einer Renault-Tochter (RVI), da in Anbetracht der existentiellen Bedeutung dieses Liefervertrags sich die Holding Henri Heuliez veranlasst sah, ein Einvernehmen mit Renault zu suchen. Dieser Liefervertrag hatte daher faktisch die Wirkung eines Vetorechts zugunsten Renaults. (2) personelle Verflechtungen Sind die Organe im kontrollierten Unternehmen mit Organmitgliedern aus den Mutterunternehmen personenidentisch und in gleicher Anzahl besetzt, ergibt sich hierdurch eine Notwendigkeit zur Einigung innerhalb des Aufsichts- oder Leitungsorgans der kontrollierten Gesellschaft. 634 Daneben ist auch die Entsendung von Vertretern des Gemeinschaftsunternehmens in das Gremium möglich. Diese fungieren meist als Interessenvertreter, deren Einfluss auf die Entscheidungen jedoch nur begrenzt ist. 217 D. Beherrschungsmittel Teil III: Reciprocal Control – wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse I. Kennzeichen und Abgrenzung 1. Kennzeichen Charakteristisch für die alleinige und gemeinsame Kontrolle ist die einseitige Wirkungsrichtung der Einflussnahme: von dem bzw. den herrschenden Unternehmen in Richtung des abhängigen Unternehmens. Das ist bei wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnissen (reciprocal control) anders: Jedes der beteiligten – meist zwei – Unternehmen nimmt Einfluss auf das jeweils andere Unternehmen. Damit erfolgen die Einflussnahmen beiderseitig und wechselseitig zwischen den beteiligten Unternehmen. Eine Form wechselseitiger Abhängigkeit ist beispielsweise die wechselseitige Beteiligung der Unternehmen aneinander z. B. in Höhe von 45 % (Entscheidung Volvo/Renault635). In dieser Konstellation ist jedes Unternehmen bei Abstimmungen auf die Zustimmung des anderen angewiesen. Die Willensbildung in den wechselseitig abhängigen Unternehmen kann nicht ohne die Zustimmung des jeweils anderen erfolgen. Die Willensbildung hinsichtlich der unternehmenswesentlichen Entscheidungen in den Abhängigkeitsbereichen kann somit nur gemeinschaftlich erfolgen. Es besteht eine Notwendigkeit zur Einigung. Das Merkmal des Einigungszwanges haben wechselseitige Abhängigkeitsverhältnisse mit den Formen gemeinsamer Kontrolle (Mehrfachabhängigkeit; joint control) gemeinsam. Zur gemeinsamen Willensbildung werden oft gemeinsame Gremien eingerichtet. Auch Formen wechselseitiger Abhängigkeit, die auf einem engen Zusammenarbeitsvertrag basieren, bedürfen zur Vertragsdurchführung einer stetigen Abstimmung der Geschäftspolitik (Entscheidung Hoesch/Hoogovens636) und weisen daher ebenfalls die Notwendigkeit zur Einigung auf. Außer in den Gremien kann ein gemeinsamer Wille auch in ständigen gemeinsamen Besprechungen gefunden und formuliert werden. Als Kennzeichen wechselseitiger Abhängigkeitsverhältnisse können somit folgende Merkmale festgehalten werden: - eine wechselseitige Einflussnahme und eine wechselseitige Wirkungsrichtung der Einflussnahme, jeweils in Richtung auf das andere Unternehmen, - die Notwendigkeit zur Einigung (Einigungszwang) sowie - gemeinsame Gremien oder stetige gemeinsame Besprechungen zur Abstimmung der Geschäftspolitik (in bestimmten unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereichen) als Instrumentarien der gemeinsamen Willensbildung. 635 Siehe in Kapitel 4 D. 636 Siehe in Kapitel 4 D.

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References

Zusammenfassung

Europaweit agierende Unternehmen bevorzugen zunehmend Formen der Einflussnahme auf andere Gesellschaften, die sich nicht mehr nur über die Kategorien Austauschvertrag und Konzern erfassen lassen. Um diese einer rechtlichen Regelung zuführen zu können, müssen sie strukturell erfasst und einem Rechtsbegriff zugeordnet werden.

Ausgehend von dem in der EBR-Richtlinie verwendeten Begriff der Unternehmensgruppe werden in dieser Studie vielfältige Abhängigkeitsbeziehungen untersucht. Über die bisher vom deutschen Konzernrecht betrachteten gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschungsgrundlagen hinausgehend, gelingt die strukturelle Erfassung von organisationsvertraglichen Einflussnahmeformen. Die entwickelten Strukturelemente von Unternehmensgruppen sind auch für andere Bereiche des europäischen Rechts der Unternehmensverbindungen von größtem Interesse.