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Lydia Bittner, Beherrschungsmittel Teil I: Sole Control – alleinige Beherrschung in:

Lydia Bittner

Die Struktur der Unternehmensgruppe im deutschen und europäischen Recht, page 160 - 182

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4201-4, ISBN online: 978-3-8452-1354-5 https://doi.org/10.5771/9783845213545

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 49

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160 und damit das in Aussicht stellen persönlicher Nachteile. Die Beherrschungsmittel Bestellungsrechts- und Stimmrechtsmehrheit wirken somit personenbezogen.471 Die Kapitalmehrheit ermöglicht eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Organbeschlüsse.472 Eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit schafft keine aktive (Mit-)Entscheidungsmöglichkeit im Organ, versetzt aber deren Inhaber in die Position, Druck auf die Organmitglieder ausüben zu können, um seine Interessen durchzusetzen. Druckmittel des Inhabers der Kapitalmehrheit ist der Abzug seiner Beteiligung verbunden mit dem Entzug von Eigenkapital für das Unternehmen. Ziel ist es nunmehr, Beherrschungs- und Kontrollmittel zu finden, die zur Ausfüllung der Generalklausel des § 6 I EBRG geeignet sind. Sie müssen den von § 6 I EBRG vorgegebenen Rahmen - Potentialität und als Gegenstand der Einflussnahme wesentliche unternehmerische Entscheidungsbereiche - einhalten und in Intensität und Wirkungsweise den Beherrschungsmitteln aus den Regelbeispielen § 6 II EBRG vergleichbar sein. Das heißt, sie müssen eine direkte oder indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Zusammensetzung oder Beschlüsse der Organe im kontrollierten bzw. abhängigen Unternehmen gewähren. Die in Betracht kommenden Beherrschungs- bzw. Kontrollmittel werden unterteilt in solche der sole control (alleinige Kontrolle, B.), der joint control (gemeinsame Kontrolle, C.)473 und der reciprocal control (wechselseitige Kontrolle, D).474 475 Sie werden auf ihre Wirkungsweise hin untersucht und die der Einflussnahmemöglichkeit zugrunde liegende Strukturveränderung betrachtet. B. Beherrschungsmittel Teil I: Sole Control – alleinige Beherrschung Alleinige Kontrolle ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Unternehmen die Möglichkeit hat, die strategischen Entscheidungen des kontrollierten (abhängigen) Unternehmens zu bestimmen.476 Aus der Sicht des kontrollierten Unternehmens kann die Willensbildung nicht mehr vollumfänglich autonom erfolgen.477 Die Kommission hat in ihren Entscheidungen den Rahmen für die hierunter fallenden strategischen Entscheidungen abgesteckt. Das sind z.B. Entscheidungen über die Besetzung der 471 Dazu schon im Kapitel 3 C I, II. 472 Siehe auch Kapitel 3 C III. 473 Die Begriffe sole control und joint control sind der Entscheidungspraxis der EU- Wettbewerbskommission entnommen. 474 Zu diesem Begriff siehe unten D. 475 Just-in-Time-Zulieferbeziehungen, als Sonderfall der alleinigen Kontrolle, werden wegen ihrer besonderen Bedeutung für das EBRG in Kapitel 5 gesondert behandelt. 476 S. A. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 19. 477 Miersch, Kommentar zur EG-Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 69. 161 Unternehmensleitung,478 die Änderung der Kapitalanteile,479 die grundlegenden Fragen der Geschäftspolitik,480 insbesondere der Kauf/Verkauf von Unternehmensanteilen, größere Investitionsentscheidungen,481 Aufstellung von Geschäftsplänen, Einund Mehrjahresbudgets482 oder auch Lizenz- und Technologieentscheidungen,483 insbesondere bei einem Gemeinschaftsunternehmen. I. Beherrschungs- und Kontrollmittel entsprechend der Regelbeispiele des § 6 II EBRG 1. Stimmrechtsmehrheit Der häufigste Fall der Erlangung der alleinigen Kontrolle ist der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung (z.B. 50% + 1 Aktie); maßgeblich ist hierbei die Stimmrechtsmehrheit,484 die die Möglichkeit schafft, die Unternehmensorgane zu besetzen und damit die Geschäftspolitik zu beeinflussen (Entscheidungen der EU- Kommission für Wettbewerb: Mannesmann/Boge,485 Crédit Lyonnais/BFG Bank,486 Sanofi/Yves Saint Laurent487 und GEHE/OCP488) Der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung kann eine alleinige Kontrolle begründen, wenn das kontrollierende Unternehmen aufgrund einer breiten Streuung der Anteile über die Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung verfügt (Kommissionsentscheidungen: Société Générale de Belgique/Générale de Banque und Arjomari-Prioux S.A./WTA) oder Stimmbindungsvereinbarungen mit anderen Unternehmen bestehen (Kommissionsentscheidung Preussag/Hapag Lloyd). In der Entscheidung Mannesmann/Boge erwirbt Mannesmann eine 50,01% Beteiligung an Boge und damit die alleinige Kontrolle. Crédit Lyonnaise (Entscheidung Crédit Lyonnais/BFG Bank) erwirbt 50 % + 1 Aktie an der BFG Bank. Im Fall Sa- 478 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 25. 479 Immenga in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd.I, Art. 3 FKVO, Rn. 56. 480 Ebenda. 481 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 27. 482 Ebenda.Tz. 26. 483 Ebenda. Tz. 28. 484 Siehe oben Kapitel 3 C II. 485 Kommissionsentscheidung IV/M.134, v. 23.09.1991, Tz. 5, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases/. 486 Kommissionsentscheidung IV/M.296, v. 11.01.93, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases/. 487 Kommissionsentscheidung v. 10.05.93, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger /cases/; Kurzfassung in WuW EV 2021. 488 Kommissionsentscheidung v. 30.06.1993, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases/; Kurzfassung in WuW EV 2017. 162 nofi/Yves Saint Laurent übernahm die Elf Aquitaine-Tochter Sanofi die Unternehmen der Yves Saint Laurent Gruppe, die zu einem Unternehmen zusammengelegt wurden. Die Anteile an dem neuen Unternehmen halten Elf Aquitaine zu 51,6 %, Sanofi zu 32,9 % und die Yves Saint Laurent Gruppe zu 15,5 %. Die GEHE AG (Entscheidung GEHE/OCP) erwarb 50,1 % der Aktien der OCP S.A. und erwarb damit eine Mehrheitsbeteiligung. a) Hauptversammlungspräsenzmehrheit Ein Beispiel dafür bildet die Entscheidung Société Générale de Belgique/Générale de Banque.489 Die Société Générale de Belgique (SGB) erhöhte ihre Beteiligung an Générale de Banque (GB) von 20,94 % auf 25,96%. Die SGB wird von der Compagnie de Suez kontrolliert, die 61 % der SGB-Anteile hält. Die Kommission analysierte zunächst die Präsenz auf der Hauptversammlung der GB und projizierte die jeweilige Beteiligung der SGB hierauf. Die 20,94 % Beteiligung der SGB ergab eine Stimmrechtsposition (der anwesenden Stimmrechte) von unter 45 %. Die erhöhte Beteiligung von nunmehr 25,96 % ließ erwarten, dass SGB über etwa 55 % der anwesenden Stimmrechte verfügen und damit in der Lage sein wird, die Kontrolle über GB auszuüben. Im Fall Arjomari-Prioux S.A./WTA490 übertrug Arjomari einen gro- ßen Teil seines Betriebsvermögens, seiner Verbindlichkeiten und Unternehmen auf seine 100%ige Tochter Arjomari Decor S.A. Im zweiten Schritt übertrug Arjomari seine Anteile an Arjomari Decor (99%) auf Wiggins Teape Appelton plc (WTA), im Gegenzug erhielt Arjomari 39 % der Stammaktien von WTA. Die übrigen WTA- Aktien sind weit gestreut; sie werden von 107.000 Kleinaktionären gehalten, von denen keiner mehr als 4 % der Aktien hält. Die Kommission sah aufgrund des breiten Streubesitzes der WTA-Aktien den Aktienerwerb durch Arjomari (39 %) als Erwerb der Kontrolle über WTA an. b) Stimmbindungsverträge In der Kommissionsentscheidung Preussag/Hapag Lloyd491 erwirbt Preussag insgesamt 99,13 % des Grundkapitals an Hapag Lloyd (HL) und erlangt damit die alleinige Kontrolle über HL. An den TUI-Gesellschaften hält die HL zu 30 % und die WestLB, über ihre 100 %ige Tochter TCT 30 %, die Schickedanz/Quelle-Gruppe ist zu 20 %, die Deutsche Bahn und DER Deutsches Reisebüro zu je 10 % an TUI 489 Kommissionsentscheidung v. 03.08.1993, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases/; Kurzfassung in WuW 1993, 920. 490 Kommissionsentscheidung v. 10.12.1990, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases/; Kurzfassung in WuW EV 1554. 491 Kommissionsentscheidung, IV/M.1001 v. 10.11.1997, Tz. 9,10; zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg 04/merger/cases/. 163 beteiligt. Aufgrund des Mehrheitserwerbs an der HL ist Preussag an TUI mittelbar in Höhe von 30 % beteiligt. Durch ein vertraglich vereinbartes Weisungsrecht der Preussag gegenüber der WestLB hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte, die die WestLB in der TCT hat – das entspricht einer Stimmbindungsvereinbarung -, erlangt Preussag die Möglichkeit, mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Abstimmungen oder die Beschlüsse der Organe der TUI auszuüben. 2. Kapitalmehrheit In der Regel wird die Kapitalmehrheit mit den entsprechenden Stimmrechten verknüpft sein. Beispielsweise kann in Personengesellschaften das gesetzlich vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen und das Stimmgewicht gesellschaftsvertraglich an die Kapitalbeteiligung geknüpft sein.492 Fraglich ist, ob darüber hinaus die Kapitalmehrheit, die nicht zugleich eine Stimmrechtsmehrheit darstellt, eine eigenständige Bedeutung haben kann. Die Kommission will dies nicht der Erlangung der Kontrolle gleichsetzen.493 Zu beachten ist, dass nach der Kollisionsregel in § 6 II S. 2 EBRG (Art. 3 VII EBR- Richtlinie) der Gesellschafter, der die Kapitalmehrheit hält, seine beeinflussungsgeeignete Stellung verliert, wenn ein anderer Gesellschafter die Stimmrechts- oder Bestellungsrechtsmehrheit hat. Das Halten der Kapitalmehrheit ist dennoch im Hinblick auf das Einbringen von Eigenkapital in die Gesellschaft nicht bedeutungslos. Der BGH stellte in seiner Entscheidung Süddeutscher Verlag/Donau Kurier494 fest, dass bei erheblicher Erhöhung der Kapitalbeteiligung die Beziehungen des Erwerbers zur Gesellschaft intensiver werden. Dies folge aus der Erfahrungstatsache, dass eine wesentliche Erhöhung der Beteiligung das wirtschaftliche Interesse des Anteilsinhabers am Unternehmen steigert, da damit eine Steigerung der finanziellen Chancen und Risiken einhergeht. Dem gesteigerten Interesse entspricht eine intensivere Einflussnahme auf das Unternehmen mit der Folge einer verstärkten Unternehmensverbindung.495 492 Siehe oben Kapitel 3 C. 493 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 13. 494 Entscheidung vom 27.05.1986 zu § 23 II Nr. 2 GWB a.F., WuW BGH 2276, 2282. 495 S. a. Paschke, Der Zusammenschlussbegriff des Fusionskontrollrechts, S. 66: Bei Kapitalbeteiligungen über 25 % kann die Höhe des Kapitalanteils für den Einfluss auf das Marktverhalten des Beteiligungsunternehmens ... von erheblicher ... Bedeutung sein.” 164 II. Beherrschungs- und Kontrollmittel auf der Grundlage von § 6 I EBRG 1. Satzungs- oder vertragsbasierte Zustimmungserfordernisse oder Vetorechte Ein interessantes Beispiel bietet die zu dem aus Artt. 4 I und 11 I, II EBR-Richtlinie abgeleiteten Auskunftsanspruch496 ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes „bofrost“.497 Hier hatte der Firmengründer J.B. die Unternehmen mittels Gleichordnungs(konzern)vertrages verbunden und zusätzlich in diesem Vertrag die Errichtung gemeinsamer Gremien, eines Lenkungsausschusses (LA) und eines Gesellschafterbeirates (GB) festgelegt. Der GB bestand aus zwei Personen: dem Gründer J.B., der ein Zweitstimmrecht besaß, sowie einer weiteren natürlichen Person. Im Vertrag war vorgesehen, dass bestimmte unternehmenswesentliche Entscheidungen, wie Finanzierung und Investitionen sowie Auswahl und Vergütung des Führungspersonals, in den einzelnen Gesellschaften der vorherigen Zustimmung des LA bedurften. Die diesbezüglichen Entscheidungen des LA sowie „über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehende Entscheidungen“ bedurften wiederum der vorherigen Zustimmung des GB. Ebenso war vertraglich die Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung der einzelnen Gesellschaften vorgesehen. Die vertraglich geschaffenen Zustimmungs- und Weisungsrechte geben letztlich dem Gründer J.B. die Möglichkeit zur direkten Einflussnahme auf wesentliche Unternehmensentscheidungen in den Organen der so verbundenen Gesellschaften. Ein weiteres Beispiel für die Einräumung eines Zustimmungs- bzw. Vetorechts bietet die Entscheidung CCIE/GTE.498 Die Citicorp Capital Investors Europe Limited (CCIE) hält eine Beteiligung von 19 % an der EDIL International Lighting B.V. (EDIL). CCIE hat einen dauerhaften Sitz im Vorstand von EDIL. Zudem muss der Vorstand der CCIE für alle wesentlichen Entscheidungen bei EDIL seine Zustimmung erteilen.499 Dieses Zustimmungserfordernis stellt ein Vetorecht dar, welchem eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Organbeschlüsse des kontrollierten Unternehmens (EDIL) zukommt. Zustimmungserfordernisse oder Vetorechte können vertraglich oder satzungsmäßig festgeschrieben sein. Sie ändern das Gesellschaftsstatut einer unabhängigen Gesellschaft zugunsten der Einwirkungsmöglichkeit eines anderen Unternehmens im Hinblick auf wesentliche unternehmerische Entscheidun- 496 Umgesetzt in § 5 EBRG. 497 EuGH Rechtssache C-62/99, Slg. 2001 I-2579 = AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 2 = NZA 2001, 506 = ArbuR 2002, 28 = EuZW 2001, 275, zu finden unter: www.curia.eu.int; hierzu näher in Kapitel 8 A. 498 Kommissionsentscheidung IV/M.258 v. 25.09.1992, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 499 Diese sind im Einzelnen: Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, Vorruhestandsvereinbarungen für die Belegschaft, Kapitalausgaben, Veräußerung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens sowie der Jahreshaushalt. Die Vertragsparteien (CCIE und die anderen Investoren) haben sich darauf verständigt, dass dieses Vetorecht auch in den Hauptversammlungen anzuwenden ist. 165 gen im – somit abhängigen (kontrollierten) – Unternehmen. Bildet ein Vertrag die Grundlage des Zustimmungs- oder Vetorechts, kann dieser als Organisationsvertrag qualifiziert werden,500 da er eine durchsetzbare Einflussnahmemöglichkeit auf wesentliche unternehmerische Entscheidungsbereiche schafft. 2. Verträge Hierbei geht es um Verträge zwischen dem herrschenden (kontrollierenden) und dem abhängigen (kontrollierten) Unternehmen, Verträge zwischen den Gesellschaftern eines kontrollierten Unternehmens über Vetorechte, besondere Mehrheitserfordernisse oder allgemein im Hinblick auf die Tatbestände ihrer gemeinsamen Kontrolle.501 Maßgeblich für die Eignung eines Vertrages als Kontrollmittel ist der Grad der Abhängigkeit, den er bewirkt. a) Organisationsverträge Ein hohes Maß an Kontrolle bzw. Abhängigkeit verschaffen die in §§ 291, 292 AktG genannten Unternehmensverträge. Dazu gehören: Beherrschungsverträge, Betriebspacht-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsverträge, Gewinnabführungsverträge, je nach Ausgestaltung auch Teilgewinnabführungsverträge, Gewinngemeinschaften sowie Geschäftsführungsverträge.502 Sie waren als typische Kontrollinstrumente im GWB der alten Fassung503 durch § 23 II Nr. 3 lit. a)-c) anerkannt. Die Hohe Behörde, deren Aufgabe die Beurteilung von Zusammenschlüssen im Montanbereich nach Art. 66 § 1 EGKS-Vertrag ist, hat in ihrer Entscheidung 24/54504 in Art. 1 Nr. 3, 4 Verträge über die Geschäftsführung eines Unternehmens und Verträge über die Bildung oder Verwendung des Gewinns als taugliche Kontrollmittel anerkannt. Dies bedeutet, dass die o.g. Verträge in den Kreis der Kontrollmittel einzubeziehen sind. 500 Dazu näher in Kapitel 7 B. 501 Dazu näher in Kapitel 4 C. 502 Immenga in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar zum Kartellgesetz, 3. A. 2001, § 37 Rn. 38; Löffler in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. A. 2001, Art. 3 FKVO Rn. 21; Karl, Der Zusammenschlussbegriff in der Europäischen Fusionskontrollverordnung, S. 206 ff.; Schütz in: Gemeinschaftskommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäischem Kartellrecht, 5.Lfg. 2002, Art. 3 FKVO Rn. 32. 503 Vor der 6. Novelle im Jahr 1998. 504 EGKS, Hohe Behörde, Entscheidung Nr. 24/54 vom 6.5.1954 betreffend die Tatbestandsmerkmale der Kontrolle eines Unternehmens aufgrund des Artikels 66 § 1 des Vertrages vom 6.5.1954, ABl. EG Nr. 009 vom 11.05.1954, S. 0345-0346. 166 Die vorgenannten Verträge werden von der herrschenden Meinung überwiegend als Organisationsverträge qualifiziert.505 Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie überwiegend unmittelbar satzungsändernd wirken und sämtlich die Zuständigkeitsverteilung im Hinblick auf unternehmenswesentliche Entscheidungen neu ordnen. Beispielhaft sei hier der Beherrschungsvertrag angeführt, der ein Weisungsrecht begründet, welches in sämtlichen unternehmenswichtigen Entscheidungsbereichen ausgeübt werden kann oder der Gewinnabführungsvertrag, der maßgeblich die Finanz- und Investitionspolitik im abhängigen Unternehmen bestimmt. Die Neuordnung der Entscheidungszuständigkeiten in einigen wesentlichen Unternehmensbereichen stellt sich als Strukturänderung dar.506 Neben diesen unmittelbar gesellschaftsrechtlichen Wirkungen können Organisationsverträge auch Leistungspflichten begründen.507 Weitere Kennzeichen sind eine meist einseitige Zweckverfolgung, d.h. das abhängige Unternehmen wird in die unternehmensübergreifenden Zwecke des herrschenden Unternehmens eingebunden, zudem liegt ein Machtungleichgewicht508 vor. Mit der Einbindung in die übergeordneten Zwecke des herrschenden Unternehmens soll meist eine stabilisierende Wirkung509 erreicht werden; das spricht wiederum für eine auf Dauer angelegte Strukturveränderung. b) Verträge mit Organisationscharakter Auf einer anderen vertraglichen Ebene befinden sich z.B. Just-in-Time- Zulieferverträge. Die Spezifität des Zulieferteils determiniert die Ausgestaltung des Zuliefervertrages.510 Zur Fertigung komplexer Baugruppen, z.B. ABS-Systeme für Automobile, müssen häufig die Produktionsanlagen speziell für die Herstellung dieser Teile ausgerichtet werden, was einen zusätzlichen Investitionsaufwand bedeutet. Der Zuliefervertrag enthält eine Verpflichtung zum Einrichten der Produktionsanlagen speziell für diese Lieferteile. Häufig werden seitens des Herstellers die speziellen Produktions- und Fertigungsverfahren vorgegeben. Der Zulieferer muss unter Umständen in dem vom Hersteller vorgegebenen Rahmen zur Detailentwicklung beitragen. 505 Stellvertretend: BGHZ 105, 324, 331 = NJW 1989, 295 (Supermarkt); BGHZ 103, 1, 4f. = NJW 1988, 1326 (Familienheim); Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 291 Rn. 17; Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, Vorb. § 291 Rn. 156; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. A. 2003, § 291 Rn.25; Nagel, DB 1988, 2291, 2293; Kohte, Betrieb und Unternehmen unter dem Leitbild des Organisationsvertrages, unveröff. Habilitationsschrift, Bochum 1988, S. 118 f., 413. 506 Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 291 Rn. 17. 507 Beispiel Beherrschungsvertrag: Befolgung der Weisungen (§ 308 II AktG) gegen Verlust- übernahme (§ 302 AktG). 508 Kohte, Betrieb und Unternehmen unter dem Leitbild des Organisationsvertrages, S. 119. 509 Kohte, Betrieb und Unternehmen unter dem Leitbild des Organisationsvertrages, S. 413. 510 Eine Typisierung der Zulieferteile und der entsprechenden Vertragsgestaltungen findet sich in Kapitel 5 und 7 B. 167 Die Vertragsbeziehung enthält auch Flexibilisierungsinstrumente wie Vertragsanpassungsklauseln und die Verpflichtung zur Synchronisierung von Fertigung und Anlieferung der Teile, die wiederum eine EDV-Vernetzung der Unternehmen als weiteren Investitionsfaktor notwendig werden lässt. Die speziellen Vertragspflichten, die über das übliche Pflichtenprogramm von Austauschverträgen hinausgehen, schaffen die Grundlage für eine organisatorische Einbindung des Lieferanten in die unternehmensübergreifende Produktionsorganisation des Herstellers. Solche Verträge sind als Verträge mit Organisationscharakter zu qualifizieren.511 Faktisch entsteht hierbei eine Organisationsherrschaft des Herstellers, die ihm eine Einflussnahme auf die Unternehmensbereiche Produktion, Investitionen/Finanzen sowie Produktentwicklung gewährt, ohne – wie bei den Organisationsverträgen – die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung zu verändern. Sie schaffen keine Weisungsrechte im Hinblick auf sämtliche unternehmenswesentliche Entscheidungen, aber gewähren Einflussnahmerechte in den vertraglich definierten unternehmenswesentlichen Bereichen. c) Relationale und Austauschverträge: Liefer- und Kreditbeziehungen Bei engen Liefer- und Kreditbeziehungen auf der Basis von Austauschverträgen bildet der „atypische“, in seinen Leistungspflichten über gewöhnliche, branchenübliche Verträge seiner Art hinausgehende, Liefer- oder Kreditvertrag die Grundlage für eine Situation in der sich aus den besonderen tatsächlichen Umständen ein Abhängigkeits- bzw. Kontrollverhältnis entwickelt. Strukturelle Verflechtungen, wie Bestellungsrechte über ein oder zwei Organmitglieder oder eine Minderheitsbeteiligung oder organisatorische Verflechtungen, können – obwohl sie für sich allein kein Abhängigkeits- oder Kontrollverhältnis zu begründen vermögen – ein Supplement sein, welches in Kombination mit dem Liefer- oder Kreditvertrag ein wirksames Kontroll- bzw. Beherrschungsmittel darstellen können. 3. Tatsächliche Einflussgrundlagen – faktische Kontrolle a) Personelle Verflechtungen Von einer personellen Verflechtung kann gesprochen werden, wenn Mitglieder des Aufsichts- oder Leitungsorgans (Aufsichtsrat, Vorstand oder Geschäftsführung) des herrschenden Unternehmens zugleich Organmitglieder im abhängigen Unternehmen sind (vollständige oder überwiegende Personenidentität). Eine mehrheitliche Besetzung des Leitungs- oder Aufsichtsorgans der abhängigen Gesellschaft entspricht 511 Dazu näher in Kapitel 7 B. 168 dem Beherrschungsmittel der Mehrheit der Bestellungsrechte (§ 6 II Nr.1 EBRG). Bei nicht mehrheitlicher Besetzung müssen für die Annahme der Begründung einer Abhängigkeit bzw. Kontrolle die übernommenen Leitungsfunktionen dann den Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit des Unternehmens ausmachen.512 b) Wirtschaftliche Abhängigkeitsbeziehungen: relationale und Austauschverträge, enge Liefer- und Kreditbeziehungen Nach Ansicht der Kommission kann eine wirtschaftliche Abhängigkeit aufgrund von Liefer- und Kreditbeziehungen faktisch zur Erlangung der Kontrolle führen, wenn beispielsweise „langfristige Lieferverträge oder Lieferantenkredite in Verbindung mit strukturellen Verflechtungen“ einen bestimmenden Einfluss gewähren.513 Sie führt als Beispiele ihre Entscheidungen CCIE/GTE514 und Lockheed Martin Corporation/Loral515 an. Loral ist eine 100 %ige Tochter der Lockheed Martin Corporation (LMC). In der Entscheidung Lockheed Martin Corporation/Loral geht es um die Kontrolle eines dritten Unternehmens, der LSCL, durch LMC über Loral. Loral hält an LSCL eine ca. 50 %ige Kapitalbeteiligung ohne Stimmrechte, die in eine 20 %ige Stimmrechtsbeteiligung umgewandelt werden kann. Hinzukommen die Vergabe von Lizenzen über umfassendes Know-how durch LMC an LSCL sowie das Anbieten eines umfassenden technischen Services auf unbestimmte Zeit. Nach Ansicht der Kommission genügt dies nicht zur Ausübung eines bestimmenden Einflusses der LMC über LSCL. Mit Blick auf die Mitteilung der Kommission,516 scheint sie die hier vorliegende Kapitalbeteiligung i.H.v. 50 % nicht als ausreichende „strukturelle Verflechtung“ anzusehen. Im Fall CCIE/GTE ging es um die Gewährung von Lizenzen und Unterlizenzen von OSRAM, einer 100 % Tochter der Siemens AG, an EDIL, kontrolliert durch die Citicorp, Belieferungsverträge (Belieferung mit Lampenteilen von OSRAM an EDIL), Zugang zum technischen Know-how in den Bereichen Forschung, Entwicklung und Produktion sowie betriebliche Unterstützungs- und Serviceleistungen von OSRAM. Alle Verträge sollten eine Laufzeit von 10 Jahren haben. Zu prüfen war zunächst, ob EDIL einer gemeinsamen Kontrolle durch Citicorp und Siemens/OSRAM unterlag. Die Vereinbarungen über die Gewährung von Know-how 512 Im Zusammenhang mit der Feststellung des Vorliegens einheitlicher Leitung für einen Konzernsachverhalt: LG Mainz, Urt. v. 16.10.1990, AG 1991, 30, 31 (Asko/Massa). 513 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5 Fn.4, Tz. 9. 514 Kommissionsentscheidung IV/M.258 v. 25.09.1992, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 515 Kommissionsentscheidung IV/M.697 v. 27.03.1996, zu finden: www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 516 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5 Fn.4, Tz. 13. 169 und technischer Unterstützung bis hin zum eigenständigen Betreiben des Geschäftszweigs wurde von der Kommission nur als eine beschränkte Einflussmöglichkeit für Siemens/OSRAM angesehen und verneinte eine bestimmende Einflussnahmemöglichkeit. Die Hohe Behörde definiert in ihrer Entscheidung 24/54517 in Art. 1 Nr. 5 enge Hersteller- und Lieferbeziehungen als Kontrolltatbestand, der einen Zusammenschluss begründet: „ ... Merkmale, die die Kontrolle eines Unternehmens begründen, sind … 5. Verträge mit einem Unternehmen über die Gesamtheit oder einen erheblichen Teil seines Bedarfs oder Absatzes seiner Erzeugnisse, soweit diese Verträge nach Menge oder Laufzeit das Maß der handelsüblichen Beschaffungs- oder Absatzverträge überschreiten.“ In den zu Art. 66 EGKS-Vertrag ergangenen Entscheidungen stellte die Hohe Behörde fest, dass enge Herstellungs- und Lieferbeziehungen, die erhebliche Ausmaße angenommen haben, und somit in eine starke wirtschaftliche Abhängigkeit führen, einen Kontrollerwerb begründen (Entscheidung ATH/Walzwerke Neviges518). Auch für enge Kreditbeziehungen nahm die Hohe Behörde eine wirtschaftliche Abhängigkeit aufgrund einer Kreditbeziehung (Entscheidung Capito&Klein/Friedr. Krupp 519) an. Die Fa. Friedrich Krupp hatte Capito&Klein finanzielle Unterstützung geleistet, die sich später als uneinbringlich herausstellte. Die wirtschaftliche Entwicklung von Capito&Klein führte zu einer immer stärkeren finanziellen Anlehnung an die Fa. Friedrich Krupp bis hin zu gemeinsamen kaufmännischen und technischen Besprechungen. Da das Unternehmen auch in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein würde, sich aus dieser finanziellen (wirtschaftlichen) Abhängigkeit zu lösen, nahm die Hohe Behörde eine Kontrolle durch die Fa. Friedrich Krupp an. Auch wenn, wie hier, nicht immer eindeutig ein konkreter Zeitpunkt oder ein bestimmtes Vorgehen festgelegt werden kann, kann die Entwicklung der tatsächlichen Gesamtumstände zu einem Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit führen. Das belegt die Notwendigkeit, den Begriff des Kontrollerwerbs unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gegebenheiten520 auszulegen und die Möglichkeit des Kontrollerwerbs aufgrund faktischer bzw. tatsächlicher Umstände immer auch mit in Betracht zu ziehen. Maßgeblich sind hierbei die oben herausgearbeiteten Merkmale eines Zusammenschlusses bzw. eines Kontrollerwerbs: eine dauerhafte Strukturveränderung, die einem Unternehmen die Möglichkeit zur bestimmenden Einflussnahme auf das strategische Wirtschaftsverhalten eines anderen Unternehmens bietet. 517 EGKS, Hohe Behörde, Entscheidung Nr. 24/54 vom 6.5.1954 betreffend die Tatbestandsmerkmale der Kontrolle eines Unternehmens aufgrund des Artikels 66 § 1 des Vertrages vom 6.5.1954, ABl. EG Nr. 009 vom 11.05.1954, S. 0345-0346. 518 Hohe Behörde, Entscheidung v. 23.11.1966, 15. Gb.EGKS, Tz. 234. 519 Hohe Behörde, Entscheidung v. 10.10.1962, 11. Gb.EGKS, Tz. 352. 520 Feuring, Zusammenschlusskontrolle in der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, S. 11. 170 In der Kommentarliteratur wird ein Kontrollerwerb aufgrund enger Liefer- oder Kreditbeziehungen überwiegend für möglich erachtet.521 Was die Einzelheiten anbelangt, zeigen sich die Befürworter uneinheitlich. Im Hinblick auf die Anforderungen, die an einen Liefervertrag als Grundlage für eine wirtschaftliche Abhängigkeit gestellt werden, können folgende Merkmale als „kleinster gemeinsamer Nenner“ festgehalten werden: Die Lieferbeziehung oder der Kreditvertrag müssen für das betroffene Unternehmen von existentieller Bedeutung sein. Immenga522 verlangt bei Lieferverträgen eine hohe Intensität der Geschäftsbeziehung. Indiz hierfür ist ein hoher Anteil am Gesamtumsatzvolumen. Das Kriterium einer sehr intensiven Geschäftsbeziehung lässt sich auch auf Kreditbeziehungen übertragen. Maßpunkt hier wäre der Anteil des bzw. der Darlehen am gesamten Fremdkapital der finanziell abhängigen Gesellschaft. Weiterhin müssen die Liefer- oder Kreditbeziehungen in ihrer Dauer über durchschnittliche Verträge dieser Art hinausgehen. Als Beispiel seien hier Exklusivlieferverträge in der Automobilbranche genannt, die eine Laufzeit für die Herstellung einer Modellserie haben können. Zudem ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob das wirtschaftlich abhängige Unternehmen über Geschäftsalternativen verfügt, z.B. andere Abnehmer oder Lieferanten oder andere Kreditgeber, oder ob ggf. eine Umstellung auf andere Produktionszweige in Betracht kommt oder ob es sich in absehbarer Zeit neue Geschäftsfelder erschließen kann und ob für die Überbrückungsphase Eigenkapitalreserven oder Fremdfinanzierungsmöglichkeiten erschlossen werden können.523 Macht der jeweilige Liefer- oder Kreditvertrag einen hohen Anteil am gesamten Liefer- oder Bezugsvolumen oder des Fremdkapitals des Unternehmens aus, sind die Ausweichmöglichkeiten auf andere Abnehmer, Lieferanten oder Kreditgeber meist sehr gering. Prüfungsmaßstab ist die Möglichkeit zur Durchsetzung eigener unternehmerischer Interessen durch das herrschende Unternehmen, weil es die Möglichkeit hat, die unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereiche im abhängigen Unternehmen zu beeinflussen. Diese sind Produktion, Finanzen, einschließlich Investitionen, Personal, Beschaffung, Absatz.524 Aus der Betrachtung dezentraler Konzernformen konnte dem Finanzbereich eine Indizwirkung beigemessen werden. 521 Dafür: Immenga in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I, 1997, FKVO Art. 3 Rn. 45f., 60; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar zum Kartellgesetz, 3. A. 2001, § 37 Rn. 40f., sowie in der 2. A. § 23 Rn. 44f.; Miersch, Kommentar zur EG-Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, 1991, S. 80f.; Stockenhuber, Europäisches Kartellrecht, 1999, S. 159; Karl, Der Zusammenschlußbegriff der Europäischen Fusionskontrolle, 1996, S. 222 ff. Dagegen: Schütze in: Gemeinschaftskommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 5. Lfg. 2002, FKVO, Art. 3 Rn. 35. 522 Immenga in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I, 1997, FKVO Art. 3 Rn. 45f. 523 Vgl. auch Stockenhuber, Europäisches Kartellrecht, 1999, S. 159. 524 In Kapitel 3 B wurde nachgewiesen, dass sich die Einflussnahme nicht auf sämtlich unternehmerische Entscheidungsbereiche beziehen muss (dafür: Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 17 Rn. 17), sondern es im Hinblick auf die Möglichkeit dezentraler Konzernformen ausreicht, wenn sich die Beeinflussungsmöglichkeit auf einen 171 Unter der Prämisse der Vergleichbarkeit zwischen dem Abhängigkeitsbegriff des EBRG und dem Kontrollbegriff der FKVO lässt sich bei den von der Kommission als Kontrollerwerb angesehenen Konstellationen eine Einflussnahmemöglichkeit auf unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche im Sinne des Abhängigkeitsbegriffs des § 6 EBRG vermuten. Die Kommission hat in der Entscheidung RVI/VBC/Heuliez525 die Kombination eines Exklusivliefervertrages mit einer mittelbaren Minderheitsbeteiligung als Kontrollerwerb angesehen. In ihrer Mitteilung weist die Kommission526 wirtschaftliche Abhängigkeitsbeziehungen auf der Grundlage von Liefer-, Kredit- oder Lizenzverträgen als kontrollbegründend aus, wenn diese mit „strukturellen Verflechtungen“ verbunden sind. Als strukturelle Verflechtungen sieht sie in Anbetracht der Entscheidung RVI/VBC/Heuliez u.a. Minderheitsbeteiligungen an, die Stimmrechte vermitteln.527 Betrachtet man die Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp528 genauer, führte die enge finanzielle Anbindung zu gemeinsamen kaufmännischen und technischen Besprechungen und damit zu einer organisatorischen Verflechtung, die eine Beeinflussung des Wirtschaftsverhaltens bzw. unternehmenswesentlicher Entscheidungen, insbesondere im Produktions-,529 Finanz- und Investitionsbereich ermöglichte. Denkbar wären auch personelle Verflechtungen, bei denen zwar nicht die Mehrheit der Organmitglieder bestellt werden kann,530 aber die bestellten Personen in der Lage sind, in den Entscheidungsgremien, nicht nur in Bezug auf den Liefer- oder Kreditvertrag, die eigenen industriellen Interessen durchzusetzen. Ein Beispiel bietet die Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens:531 Hoogovens hielt eine Minderheitsbeteiligung i.H.v. 15 % an Hoesch und hatte 2 Aufsichtsratssitze bei Hoesch. Das diente dem Ausbau der Zusammenarbeit, die zu einer engen Anbindung aufgrund eines Investitionsverzichts von Hoesch in Bezug auf die Rohstahlerzeugung und Hoogovens einen Exklusivliefervertrag zur Belieferung von Hoesch mit Rohstahlerzeugnissen bescherte. der wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereiche bezieht; dafür: Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 91, 273 f.; Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 26 ff. 525 Kommissionsentscheidung IV/M.092 v. 03.06.1991, Tz. 4, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 526 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5 Tz. 9. 527 In der Entscheidung Lockheed Martin Corporation/Loral, Kommissionsentscheidung IV/M.697 v. 27.03.1996, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases lag eine Kombination von Lizenzverträgen mit einer 50%igen Kapitalbeteiligung ohne Stimmrechte vor, was nach Ansicht der Kommission für einen Kontrollerwerb nicht ausreichte. 528 Hohe Behörde, Entscheidung v. 10.10.1962, 11. Gb.EGKS, Tz. 352. 529 Die Fa. Friedrich Krupp verfolgte hierbei nicht bloße Anlageinteressen, sondern auch industrielle Interessen. 530 Das erfüllte den Beherrschungstatbestand des § 6 II Nr.1 EBRG. 531 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 172 Somit kommt den strukturellen Verflechtungen wie Minderheitsbeteiligung, organisatorische oder personelle Verflechtungen in Verbindung mit einem Liefer- oder Kreditvertrag eine indizielle Wirkung zu, da sie in der Regel darauf angelegt sind, eigene industrielle Interessen und nicht nur die Erfüllung der Vertragspflichten, die in Art und Umfang oft über die gewöhnlicher Lieferverträge hinausgehen, zu verfolgen. Das lässt eine aktive Beeinflussung der oben benannten unternehmerischen Entscheidungsbereiche, insbesondere in den Bereichen Absatz/Beschaffung und ggf. im Finanz- und Investitionsbereich, vermuten. Ein signifikantes Beispiel bilden die Just-in-Time-Zulieferbeziehungen. Die vertraglichen Verpflichtungen der Lieferanten gehen regelmäßig über die Lieferung von Teilen hinaus, da dem Zulieferer wegen der Spezifität und Komplexität der Zulieferteile auf der Grundlage des Vertrages Investitionen in spezielle Produktionsanlagen abverlangt werden. Hinzu kommt, dass der Lieferant zu einer sequenzgenauen Fertigung und Anlieferung der Teile verpflichtet wird, was wiederum eine EDV-Vernetzung zwischen Zulieferer und Hersteller notwendig werden lässt. Zudem wird er beteiligt am Forschungs- und Entwicklungsaufwand. Über Vertragsanpassungsklauseln wird die Vertragsbeziehung flexibilisiert. Das kann bedeuten, dass der Hersteller den Abnahmepreis der Produkte nach unten korrigieren kann. Die Spezifität der Zulieferteile schafft eine organisatorisch-technologische Notwendigkeit zur Zusammenarbeit bei der Produktentwicklung und bei den Investitionen in Produktionsmittel. Der Zuliefervertrag setzt diese Notwendigkeit in vertragliche Pflichten um. Zudem werden vertraglich Flexibilisierungsinstrumente wie sequenzgenaue Anlieferung und Vertragsanpassungsklauseln geschaffen. Dadurch kommt es zu einer starken organisatorischen Einbindung des Lieferanten in die unternehmensübergreifende Planung und Produktion des Herstellers, was zu einer Fremdorganisation dieser Unternehmensbereiche beim Zulieferer führt.532 Auch ohne ersichtliche strukturelle Verflechtung organisatorischer, personeller oder beteiligungsmäßiger Art sind Liefer- oder Kreditverträge, die in ihren Leistungspflichten über gewöhnliche Verträge dieser Art hinausgehen und von existentieller Bedeutung für eine Vertragspartei sind, im Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob dem Vertragspartner eine steuernde, aktive Beeinflussung unternehmenswesentlicher Entscheidungen in den Bereichen Produktion, Finanzen/Investitionen, Absatz/Beschaffung oder Personal möglich wird. Dies soll am Beispiel der Entscheidung der EU-Wettbewerbskommission Warner-Lambert/Gillette533 verdeutlicht werden. Dies ist eine Entscheidung nach Artt. 85, 86 EWG-Vertrag534 vor Inkrafttreten der FKVO, bei der die Kommission den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Gillette sowie deren Ein- 532 Das Sonderproblem der Just-in-Time-Lieferbeziehungen wird in Kapitel 5 eingehender behandelt. 533 Kommissionsentscheidungen IV/33.440 und IV/33.486 vom 10.11.1992, ABl. 1993 L 116/21. 534 Jetzt Artt. 81, 82 EGV. 173 flussnahme auf das strategische Wirtschaftsverhalten eines anderen Unternehmens (Eemland) festgestellt hat. Gillette hatte einen 22 %igen Kapitalanteil ohne Stimmrechte an Eemland in Form von umwandelbaren Schuldverschreibungen. Die anderen Anteilsinhaber waren eine Bank, eine Versicherung sowie eine Investorengesellschaft, ohne industrielle Interessen an Eemland. Hinzukommen verschiedene Darlehen und Finanzleistungen von Gillette an Eemland: ein Darlehen über 68,9 Mio. USD zzgl. 6 % Zinsen; das entsprach 11, 6 % des Fremdkapitals bei Eemland. Dazu ein Gesellschafterdarlehen i.H.v. 14 Mio.USD, eine Verpflichtung an ein drittes Unternehmen (Stora AB) 11 Mio. USD für den Verkauf des Nassrasurgeschäfts der Marke Wilkenson Sword an Eemland zu zahlen sowie ein Schuldschein von Eemland über 6,4 Mio.USD. Die Gesamtinvestition von Gillette in Eemland belief sich auf 96,3 Mio.USD. Um das Ausmaß der starken finanziellen Anbindung Eemlands einschätzen zu können, muss man sie ins Verhältnis zum jährlichen Wertumsatz bei Eemland setzen, der ca. 123 Mio. USD betrug. Die finanzielle Beteiligung Gillettes betrug rund 4/5 des durchschnittlichen Jahresumsatzes bei Eemland. Das heißt, bei einem durchschnittlichen Jahresgewinn von 8 % bräuchte Eemland mehr als 10 Jahre (ohne Einrechnung der Zinsen), um sich aus der finanziellen Abhängigkeit von Gillette zu befreien. Hinzu kommt, dass zwischen den Unternehmen ein langjähriger Vertrag über die Lieferung von Nassrasurprodukten Eemlands an Gillette besteht, wobei Gillette der einzige Abnehmer dieser Produkte ist.535 Die Drohung mit der Kündigung der Darlehen oder der Liefervereinbarung oder beider erwiesen sich als äußerst effiziente Druckmittel. Die Kommission nahm eine Einflussnahme Gillettes auf die Geschäftspolitik und das strategische Wirtschaftsverhalten bei Eemland an. Durch die Kombination finanzieller und Lieferabhängigkeit gewinnt Gillette Beeinflussungsmöglichkeiten in verschiedenen unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereichen, insbesondere beim Absatz und im Finanz- und Investitionsbereich. Fazit: Auffallend bei den hier betrachteten Vertragsverhältnissen ist die überdurchschnittliche Laufzeit und Liefermenge536 bzw. das Kreditvolumen.537 Häufig gingen auch Leistungspflichten einer Partei über die für diesen Vertragstyp gewöhnlichen bzw. branchenüblichen Pflichten hinaus.538 Ursache für das Verlangen über- 535 Zudem ist Gillette Preisführer auf dem Nassrasurmarkt, der eine oligopolistische Marktstruktur aufweist. Eemland hat somit fast keinen Expasionsspielraum und damit keine Chance, seinen Marktanteil auszubauen. 536 Exklusivlieferverträge in den Entscheidungen RVI/VBC/Heuliez, Kommissionsentscheidung IV/M.092 v. 03.06.1991, Tz. 4, zu finden: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases sowie ATH/Walzwerke Neviges, Hohe Behörde, Entscheidung v. 23.11.1966, 15. Gb.EGKS, Tz. 234. sowie Hoesch/Hoogovens, Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 537 Entscheidung Warner-Lambert/Gillette, Entscheidungen IV/33.440 und IV/33.486 vom 10.11.1992, ABl. 1993 L 116/21; Entscheidung Capito&Klein/Friedr. Krupp, Hohe Behörde, Entscheidung v. 10.10.1962, 11. Gb.EGKS, Tz. 352. 538 So beispielsweise bei den Just-in-Time-Liefervereinbarungen, bei denen der Lieferant zu Investitionen in Produktionsanlagen zur Herstellung der speziellen Lieferteile sowie in eine 174 durchschnittlicher Leistungen ist ein Machtungleichgewicht zwischen den Parteien. Häufig ist das Vertragsverhältnis für eine der Parteien von existentieller Bedeutung, da sie, bedingt durch die besondere Spezifität der Lieferteile oder ein geringes Produktionsvolumen oder geringer Produktvielfalt, kaum Ausweichmöglichkeiten auf andere Abnehmer hat. Machtungleichgewicht und Langfristigkeit der Vertragsverhältnisse sind Kennzeichen relationaler Verträge.539 Diese haben ihren Platz in dem Kontinuum privatwirtschaftlicher Koordinationsformen zwischen den Austauschverträgen, da sie mehr beinhalten als den bloßen Leistungsaustausch zwischen annähernd gleichstarken Marktpartnern, und den symbiotischen Verträgen, deren Kennzeichen die Einbindung einer Partei in die unternehmensübergreifende Organisation der anderen Partei ist.540 Im Laufe einer längerfristigen Vertragsbeziehung können Spielräume für deren Weiterentwicklung entstehen. Dies ermöglicht dem mächtigeren Vertragspartner den Ausbau seiner Position, indem er sich beispielsweise Aufsichtsratssitze oder die Teilnahme an den kaufmännischen Besprechungen oder eine Beteiligung einräumen lässt. Solche Verflechtungen ermöglichen ihm nicht nur sein Interesse an einer optimalen Vertragsdurchführung zu realisieren, sondern auch anderweitige industrielle Interessen im anderen Unternehmen durchzusetzen. Damit wird eine Möglichkeit zur Fremdbeeinflussung im anderen Unternehmen eröffnet, die, ohne einen genauen Zeitpunkt festlegen zu können, de facto eine Kontrollmöglichkeit bzw. eine Lieferoder finanzielle Abhängigkeitsbeziehung entstehen lässt. Daher bilden eine lange Laufzeit sowie überdurchschnittliche Liefermengen oder Kreditvolumina Indizien, die eine Überprüfung der Vertragsbeziehungen auf das Vorliegen einer Liefer- oder finanziellen Abhängigkeit rechtfertigen. Maßpunkte hierfür sind, ob sich das Unternehmen in absehbarer Zeit aus der Vertragsbeziehung lösen und auf andere Abnehmer, Lieferanten oder Kreditgeber ausweichen kann, ob eine Umstellung auf andere Produktionszweige möglich ist oder ob neue Geschäftsfelder erschlossen werden können und ob für die Überbrückungsphase Eigenkapitalreserven aktiviert oder andere Fremdfinanzierungsmöglichkeiten erschlossen werden können. Lassen sich zudem personelle oder organisatorische Verflechtungen oder eine Beteiligung finden, ist eine Abhängigkeit bzw. Kontrolle anzunehmen. Die Beteiligung muss allerdings über bloße Anlageinteressen hinausgehend sich der Sperrminorität541 nähern. Dies schafft eine ausbaufähige Situation, die weiter entwickelt werden kann zu einer Einflussnahmeposition auf das strategische Wirtschaftsverhalten des anderen Unternehmens.542 EDV-Vernetzung zum Zwecke kurzzyklischer Lieferabrufe verpflichtet wird. Ebenso wird der Zulieferer am Forschungs- und Entwicklungsaufwand beteiligt. Siehe hierzu im oberen Abschnitt sowie in Kapitel 5. 539 Hierzu Kapitel 7 B. 540 Hierzu Kapitel 7 B. 541 Bei der AG: 25 %. 542 Zur Wahrscheinlichkeit der Weiterentwicklung einer solchen ausbaufähigen Situation (dort: Beteiligung mit 24,9 % der Stimmrechte) zum Zwecke der Erlangung einer Einfluss- 175 4. Kombinierte Formen Hiermit sollen Sachverhalte betrachtet werden, bei denen sich die Kontrollmöglichkeit aus dem Zusammenspiel verschiedener Instrumente ergibt, die für sich genommen noch keine Einflussnahmemöglichkeit eröffnen. a) Minderheitsbeteiligung und relationale oder Austauschverträge: Liefer- und Kreditbeziehungen Eine interessante Entscheidung ist RVI/VBC/Heuliez.543 An Heuliez Bus (Heuliez) sind die Holding Henri Heuliez (HHH) zu 51 % und die La Charolaise zu 49 % beteiligt. La Charolaise ist eine Mantelgesellschaft, an der Renault S.A. zu 9 % und verschiedene Banken, die keine industriellen Interessen verfolgen, zu 91 % beteiligt sind. Zwischen Heuliez Bus und Renault Véhicules Industriels (RVI), einer Tochter der Renault S.A., besteht ein 10-jähriger Liefervertrag aus dem Heuliez verpflichtet ist, ausschließlich RVI mit Karosserien für Busse zu beliefern. Die Kommission nahm eine Mitkontrollmöglichkeit von Renault S.A. über Heuliez Bus an. Zwar war Renault an La Charolaise nur zu 9 % beteiligt, kontrollierte La Charolaise aber dadurch, dass sie als einzige industrielle Interessen in La Charolaise verfolgte. Über die Kontrolle von La Charolaise ist Renault mittelbar zu 49 % an Heuliez Bus beteiligt. Diese mittelbare Beteiligung in Verbindung mit dem Exklusiv-Liefervertrag zwischen RVI und Heuliez Bus verschafft Renault eine kombinierte Mitkontrollmöglichkeit neben der Holding Henri Heuliez an Heuliez Bus. b) Minderheitsbeteiligung, Bestellungsrechte und Zustimmungserfordernisse hinsichtlich strategischer Entscheidungen in der kontrollierten Gesellschaft In der Entscheidung CCIE/GTE544 ergibt sich die Kontrollmöglichkeit von CCIE bzw. Citicorp. über EDIL aus einer Kombination von einer Minderheitsbeteiligung i. H. v. 19 %, einem Bestellungsrecht in den Vorstand sowie einem Zustimmungserfordernis seitens des Vorstandes der CCIE hinsichtlich aller wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen545 bei EDIL. Dieses Zustimmungserfordernis gewährt nahmeposition auf das strategische Wirtschaftsverhalten eines anderen Unternehmens, EuGH, Urteil v. 17.11.1987, NJW 1988, 3083 (Philip Morris/Rothmanns). 543 Kommissionsentscheidung v. 03.06.1991, IV/M.092, Tz. 4, www.europa.eu.int/comm/ dg04/merger/cases. 544 Kommissionsentscheidung IV/M.258 v. 25.09.1992, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 545 Diese sind im Einzelnen: Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, Vorruhestandsvereinbarungen für die Belegschaft, Kapitalausgaben, Veräußerung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens sowie der Jahreshaushalt. Die Vertragsparteien (CCIE und die 176 CCIE die Möglichkeit zur direkten Einflussnahme auf die Beratungen und Beschlüsse des Leitungsorgans (vgl. Art. 3 II lit. b) FKVO). Der Sachverhalt im Einzelnen: Gegenstand der Entscheidung war der Verkauf der gesamten Sparte „Beleuchtung und Lampen“ durch die amerikanische GTE Corporation. Der Geschäftsbereich ist aufgeteilt in die North American Lighting Division (NAL) und die International Lighting Division (IL). Beide Unternehmensteile sollten zugleich an getrennte Käufer abgegeben werden. NAL wird durch die OSRAM GmbH erworben, die eine 100 %ige Tochter der Siemens AG ist. Käufer der IL ist die EDIL International Lighting B.V. (EDIL). Die EDIL wird kontrolliert von der Citicorp Capital Investors Europe Limited (CCIE), die 19 % der Anteile an EDIL hält. Die restlichen Anteile werden von einer unabhängigen Investmentbank gehalten. CCIE wird einen dauerhaften Sitz im Vorstand von EDIL haben und den Vorstandsvorsitzenden bestimmen dürfen. Der Vorstand der CCIE muss hinsichtlich aller wesentlichen Entscheidungen bei EDIL seine Zustimmung erteilen.546 Die CCIE ist eine 100 %ige Tochter der Citicorp. Den Erwerb von IL durch CCIE über EDIL finanziert Siemens mit mehr als der Hälfte als sog. Brückenfinanzierung. Siemens wird aber keine Vertretung im Vorstand von EDIL haben. Die früher bestehende Verbindung zwischen IL und NAL soll aufrechterhalten werden. Dazu sollen zwischen EDIL und OSRAM mehrere Vereinbarungen über gewerbliche Schutzrechte, Belieferung sowie Forschung und Entwicklung geschlossen werden.547 So soll EDIL Zugang zum technischen Knowhow von ORSAM im Bereich Forschung und Entwicklung, Produktion und Herstellung haben. Daneben soll EDIL bestimmte betriebliche Unterstützungs- und Serviceleistungen von OSRAM gegen Kostenverrechnung in Anspruch nehmen können. Zudem war die Gewährung exklusiver Lizenzen und Unterlizenzen auf fünf Jahre durch OSRAM vorgesehen. Alle Vereinbarungen waren auf eine Laufzeit von zehn Jahren geschlossen und wurden durch verschiedene Belieferungsverträge ergänzt, z. B. durch die Verpflichtung von OSRAM, EDIL mit Lampenteilen zu beliefern bis EDIL hierfür eigene Produktionskapazitäten stellen kann. Die Kommission hatte zu prüfen, ob durch diese Vereinbarungen insgesamt für Siemens/OSRAM die Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses auf EDIL – neben Citicorp/CCIE – begründet wird. Nach Ansicht der Kommission gewähren diese Vereinbarungen Siemens nur einen beschränkten Einfluss auf EDIL; der Einfluss ist weder dauerhaft noch entscheidend. Die Kommission verneint daher eine Kontrolle von EDIL durch Siemens/OSRAM. Im Ergebnis führt das jedoch zu einer Bejahung anderen Investoren) haben sich darauf verständigt, dass dieses Vetorecht auch in den Hauptversammlungen anzuwenden ist. 546 Diese sind im Einzelnen: Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, Vorruhestandsvereinbarungen für die Belegschaft, Kapitalausgaben, Veräußerung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens sowie der Jahreshaushalt. Die Vertragsparteien (CCIE und die anderen Investoren) haben sich darauf verständigt, dass dieses Vetorecht auch in den Hauptversammlungen anzuwenden ist. 547 Kommissionsentscheidung IV/M.258 v. 25.09.1992, Tz. 11, zu finden: www.europa.eu.int/ comm/dg04/merger/cases. 177 der Kontrolle von EDIL durch Citicorp. aufgrund ihrer Minderheitsbeteiligung von 19 %, verbunden mit ihrem Vorstandssitz bei EDIL und dem Zustimmungserfordernis (Vetorecht zugunsten der CCIE) hinsichtlich aller wesentlichen Entscheidungen bei EDIL. c) Minderheitsbeteiligung, personelle und organisatorische Verflechtungen In der Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens548 treffen folgende beeinflussungsgeeignete Mittel aufeinander: Hoogovens hält eine Beteiligung i. H. v. 15 % an Hoesch. Zwei Aufsichtsratssitze bei Hoesch werden vom Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstandsmitglied von Hoogovens eingenommen; hierin liegt eine personelle Verflechtung. Vertraglich haben sich die Unternehmen zur Zusammenarbeit verpflichtet: Hoesch verzichtet auf den Ausbau seiner Rohstahlkapazitäten (Investitionsverzicht) zugunsten eines Exklusivliefervertrages für Hoogovens. Die vertraglich vereinbarte Zusammenarbeit führt faktisch zu gemeinsamen Besprechungen und einer beständigen Abstimmung der Geschäftspolitik zwischen den Unternehmen. Daraus ergibt sich eine organisatorische Verflechtung der Unternehmen. In der Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp549 hatte die Fa. Friedrich Krupp Capito&Klein finanzielle Unterstützung geleistet, die sich später als uneinbringlich herausstellte. Die wirtschaftliche Entwicklung von Capito&Klein führte zu einer immer stärkeren finanziellen Anlehnung an die Fa. Friedrich Krupp bis hin zu gemeinsamen kaufmännischen und technischen Besprechungen. Die Hohe Behörde nahm hier eine Kontrolle an, da das Unternehmen auch in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein würde, sich aus dieser wirtschaftlichen (finanziellen) Abhängigkeit zu lösen. Zwischenergebnis organisatorische Verflechtungen: Organisatorische Verflechtungen traten in den vorgenannten Entscheidungen in folgenden Varianten auf: (a) gegenseitige Liefer- und Bezugsverträge, verbunden mit einem Investitionsverzicht seitens eines Unternehmens (Hoesch), was zu einer gegenseitigen Abhängigkeit im Bezug von Vormaterial führt (Entscheidung Hoesch/Hoogovens). Die Grundlage hierfür bildet der Vertrag über die Zusammenarbeit der beiden Parteien. Dies führte zu gemeinsamen Besprechungen und einer beständigen Abstimmung der Geschäftspolitik zwischen den Unternehmen. 548 Hohe Behörde, 15. Gesamtbericht über die Tätigkeiten der Europäischen Gemeinschaften 1966/67, Tz. 226f. 549 Hohe Behörde, Entscheidung v. 10.10.1962, 11. Gb.EGKS, Tz. 352. 178 (b) Die Nichtbeitreibbarkeit eines Kredits führte faktisch zu gemeinsamen kaufmännischen und technischen Besprechungen (Entscheidung Capito&Klein/ Friedr. Krupp). (c) Bei den Just-in-Time-Lieferbeziehungen bildet der Vertrag die Grundlage für die Verpflichtung des Lieferanten zu bestimmten vertragsspezifischen Investitionen, der Ausrichtung und ggf. Neuorganisation der Produktionsprozesse entsprechend der Vorgaben des Herstellers, zu kurzzyklischer Anlieferung sowie zur Beteiligung am Forschungs- und Entwicklungsaufwand.550 III. Ergebnis Innerhalb der Beherrschungs- und Kontrollmittel auf der Grundlage der Regelbeispiele wurden Auslegungsgesichtspunkte bei der Stimmrechtsmehrheit gefunden. Für die Stimmrechtsmehrheit genügt eine faktische Mehrheit in der Hauptversammlung (Hauptversammlungspräsenzmehrheit), insbesondere wenn der Anteil der Aktien im Streubesitz recht hoch ist. Das herrschende Unternehmen kann die Stimmrechtsmehrheit auch durch Stimmbindungsvertrag mit einem anderen Unternehmen erlangen. Bei den Beherrschungs- und Kontrollmitteln, die dem offenen Abhängigkeitsbegriff des § 6 I EBRG zugeordnet werden können, konnten die folgenden typisiert werden: (1) Ein satzungsmäßig oder vertraglich statuiertes Zustimmungserfordernis des kontrollierenden Unternehmens bei Entscheidungen der Organe der kontrollierten Gesellschaft (Entscheidung CCIE/GTE) schafft ein rechtlich durchsetzbares Vetorecht bzw. eine Blockierposition. Diese wirkt faktisch wie ein - ebenfalls rechtlich durchsetzbares - Weisungsrecht: Es können sämtliche Entscheidungen der abhängigen (kontrollierten) Gesellschaft per Veto blockiert werden bis die Organmitglieder die vom herrschenden (kontrollierenden) Unternehmen angesonnene Entscheidung treffen. Das verschafft eine starke direkte Mitentscheidungs- und Einwirkungsmöglichkeit im Hinblick auf die Beschlüsse in unternehmenswesentlichen Fragen, verbunden mit der Notwendigkeit zur Einigung. (2) Innerhalb der Gruppe der Verträge können zunächst 3 Typen klassifiziert werden: (a) Organisationsverträge (z.B. Beherrschungs- oder Geschäftsführungsverträge) verändern die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung und verschaffen ein Recht zur Erteilung von Weisungen an die Organe der kontrollierten Gesellschaft und damit eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse in der 550 Näher zu Just-in-Time-Lieferbeziehungen in Kapitel 5. 179 kontrollierten Gesellschaft. Bei Nichterfüllung der Weisungen droht den Organmitgliedern eine Schadensersatzpflicht aus Pflichtverletzung. Organisationsverträge wirken daher personenbezogen. (b) Just-in-Time-Lieferverträge mit besonderen Merkmalen, die in Kapitel 5 als Gruppe III und IV typisiert werden, können als Verträge mit Organisationscharakter bezeichnet werden. Sie bilden die Grundlage für Investitionsvorgaben, Vorgaben zur Produktionsorganisation, die Beteiligung am Forschungs- und Entwicklungsaufwand sowie kurzzyklische Lieferabrufe seitens des Herstellers und ermöglichen somit eine direkte Beeinflussung der vertraglich abgesteckten unternehmenswesentlichen Bereiche. Die Nichterfüllung dieser Vorgaben bedeutet eine Vertragsverletzung mit Schadensersatzpflicht des Zulieferunternehmens. Dies hat eine unternehmensbezogene Wirkung. Vereinbarte Vertragsanpassungsklauseln ermöglichen über das Druckmittel der Beendigung des für den Zulieferer existentiell wichtigen Vertrags eine indirekte Einflussnahme. Das Druckmittel stellt eine erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage ggf. bis hin zu einer drohenden Insolvenz in Aussicht und hat daher ebenfalls eine unternehmensbezogene Wirkung. (c) Die hier untersuchten Liefer- und Kreditbeziehungen beinhalteten zum Teil atypische Nebenleistungen (Exklusivbelieferung in der Entscheidung RVI/VBC/Heuliez; Verpflichtung zur Zusammenarbeit und den gegenseitigen Bezug von Vormaterial mit Investitionsverzicht, Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens) und gingen somit deutlich über gewöhnliche Verträge dieser Art hinaus. Verträge mit überdurchschnittlichen und atypischen Pflichten, die von den Vertragsparteien über einen längeren Zeitraum fortentwickelt werden, können als relationale Verträge551 charakterisiert werden. Die Kommission fordert für die Tauglichkeit wirtschaftlicher Abhängigkeit aufgrund von Liefer- und Kreditbeziehungen das Hinzutreten struktureller Verflechtungen neben den existentiell wichtigen und in seinen Leistungspflichten überdurchschnittlichen Liefer- oder Kreditvertrag. Strukturelle Verflechtungen können personeller (Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens) oder organisatorischer Art (Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp) oder Beteiligungen (Entscheidung RVI/VBC/Heuliez) sein. Der Abnehmer kann sich mittels Drohung mit der Vertragsbeendigung eine Einflussnahmemöglichkeit auf verschiedene unternehmenswesentliche Entscheidungen (so beispielsweise gemeinsame kaufmännische und technische Besprechungen in der Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp) erzwingen. Das schafft eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse der Organe im abhängigen (kontrollierten) Unternehmen. Deren Wirkung ist angesichts der existentiellen Bedeutung der Verträge eine unternehmensbezogene. 551 Begriff bei Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 3. A. 2000, S. 521 f.; siehe unten Kapitel 7 B. 180 (3) Die nächste Gruppe bilden tatsächliche Einflussnahmemöglichkeiten bzw. die Formen der faktischen Kontrolle. (a) Personelle Verflechtungen sind z.B. die Besetzung von Organämtern im abhängigen Unternehmen mit Organmitgliedern aus dem herrschenden Unternehmen. Voraussetzung sind Bestellungsrechte, die unterhalb der Bestellungsrechtsmehrheit liegen. Sie ermöglichen partiell eine Bestimmung der personellen Zusammensetzung der Organe in der abhängigen Gesellschaft. Personelle Verflechtungen stellen meist ein Supplement zur Verstärkung einer Beeinflussungsmöglichkeit aufgrund von Beteiligungen (unterhalb der Stimmrechtsmehrheit) oder aus relationalen Verträgen (Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens) dar. Die vom herrschenden Unternehmen entsandten Organmitglieder vermögen innerhalb des Entscheidungs- oder Aufsichtsorgans dessen Vorschläge einzubringen. Diesen kann Nachdruck verliehen werden über die Androhung des Abzugs der Beteiligung oder der Aufkündigung der Vertragsbeziehung. Das stellt finanzielle Nachteile für das abhängige Unternehmen in Aussicht und wirkt daher unternehmensbezogen. (b) Die organisatorischen Verflechtungen bei den hier untersuchten Entscheidungen lassen sich einteilen in solche, bei denen ein Vertrag die Grundlage bildet z.B. für gemeinsame Absprachen über Investitionen, den gegenseitigen Bezug von Vorprodukten, die künftige Geschäftspolitik (Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens) oder für einseitige Vorgaben seitens des Herstellers im Hinblick auf Investitionen, die Produktionsorganisation beim Lieferanten oder dessen Beitrag zur Forschung und Entwicklung eines neuen Produkts (Just-in- Time-Lieferverträge552). Die vertragliche Basis verschafft Nachdruck mit einer Schadensersatzdrohung wegen Vertragsverletzung oder mit der Aufkündigung des Vertrages. Auf der anderen Seite finden sich organisatorische Verflechtungen faktischer Art, die durch tatsächliche Umstände entstanden sind, z.B. gemeinsame kaufmännische und technische Besprechungen aufgrund der Nichtbeitreibbarkeit eines Kredites größeren Umfangs (Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp). Druckmittel für eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf unternehmenswesentliche Entscheidungen im abhängigen Unternehmen ist die Kündigung des Kredit- oder Liefervertrages, der für das abhängige Unternehmen von existentieller Bedeutung ist. Die Wirkung ist demnach eine unternehmensbezogene. (c) Die dritte Gruppe bilden die sog. wirtschaftlichen Abhängigkeiten auf der Grundlage langfristiger Liefer- oder Kreditbeziehungen. Die Hohe Behörde definiert in ihrer Entscheidung 24/54553 in Art. 1 Nr. 5 enge Hersteller- und Lieferbeziehungen als Kontrolltatbestand, der einen Zusammenschluss begründet. Hierunter subsumiert sie auch Kreditbeziehungen, die solche Ausmaße ange- 552 Ausführlich dazu in Kapitel 5. 553 EGKS, Hohe Behörde, Entscheidung Nr. 24/54 vom 6.5.1954 betreffend die Tatbestandsmerkmale der Kontrolle eines Unternehmens aufgrund des Artikels 66 § 1 des Vertrages vom 6.5.1954, ABl. EG Nr. 009 vom 11.05.1954, S. 0345-0346. 181 nommen haben, dass sich das finanziell abhängige Unternehmen in absehbarer Zeit nicht aus dieser Abhängigkeit befreien kann (Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp). Nach Ansicht der Kommission554 können wirtschaftliche Abhängigkeitsbeziehungen auf der Grundlage von Liefer- oder Kreditverträgen eine Kontrolle begründen, wenn strukturelle Verflechtungen hinzukommen. Strukturelle Verflechtungen können personeller oder organisatorischer Art oder Beteiligungen sein. Bei einer langen Vertragslaufzeit sowie überdurchschnittlichen Liefermengen oder Kreditvolumina ist eine Überprüfung auf eine Liefer- oder finanzielle Abhängigkeit angezeigt. Prüfkriterien sind, ob sich das Unternehmen aus den Verträgen lösen kann und ob Ausweichalternativen bestehen, so dass es sich neue Geschäftsfelder eröffnen kann bzw. ob Eigenkapitalreserven oder andere Fremdfinanzierungsmöglichkeiten bestehen. (4) Die letzte Untersuchungsgruppe bildeten Kombinationen aus zwei oder mehreren beeinflussungsgeeigneten Mitteln. Das sind beispielsweise Minderheitsbeteiligungen, die unterhalb der Schwelle zur Stimmrechtsmehrheit bleiben und daher nur in Verbindung mit einem anderen beeinflussungsgeeigneten Instrument wie z.B. einem existentiell wichtigen Liefer- oder Kreditvertrag (Exklusivliefervertrag Entscheidung RVI/VBC/Heuliez) oder in Verbindung mit Bestellungsrechten und einem Zustimmungserfordernis seitens des herrschenden (kontrollierenden) Unternehmens in Bezug auf unternehmenswesentliche Entscheidungen (Entscheidung CCIE/GTE) eine beherrschungsrelevante Einflussnahme ermöglichen. Bei der Kombination eines Kreditvertrages mit gemeinsamen kaufmännischen und technischen Besprechungen (organisatorische Verflechtung auf faktischer Grundlage) wird die Möglichkeit zur indirekten Einflussnahme, vermittelt durch das Druckmittel der Vertragsaufkündigung, eröffnet (Entscheidung der Hohen Behörde Capito&Klein/Friedr. Krupp). Eine Kumulation von beherrschungsrelevanten Faktoren beinhaltete auch die Entscheidung der Hohen Behörde Hoesch/Hoogovens. Hier trafen ein Vertrag über eine Zusammenarbeit, verbunden mit gemeinsamen Besprechungen und der gegenseitige Bezug von Vorprodukten, eine Minderheitsbeteiligung (15 %) und 2 Bestellungsrechte in den Aufsichtsrat zusammen. Die vertragliche Grundlage bietet im vertraglich abgesteckten Rahmen eine direkte und darüber hinaus, hinsichtlich anderer unternehmenswesentlicher Entscheidungen, eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit. Die Vertragsaufkündigung als Druckmittel hatte – angesichts der gegenseitigen Abhängigkeit im Bezug von Vorprodukten, bedingt durch einen Investitionsverzicht – eine starke und unternehmensbezogene Wirkung. 554 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5,Tz. 3 ff. 182 C. Beherrschungsmittel Teil II: Joint Control – gemeinsame Beherrschung Die Erscheinungsformen der gemeinsamen Kontrolle sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Einflussnahmemöglichkeit nur durch Bündelung und Nutzung der gemeinsamen Macht- und Einflusspotentiale besteht. I. Kennzeichen der Gemeinschaftsunternehmen – mehrfache Abhängigkeit Wirtschaftliche Sachverhalte mit Unternehmenskooperationen sind außerordentlich vielgestaltig. Die von § 6 I EBRG, Art. 3 I EBR-Richtlinie beschriebene Abhängigkeitsbeziehung zwischen einem herrschenden und einem abhängigen Unternehmen ist nur die erste Ebene. Die wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Unternehmen sind oft viel komplexer: Ein Unternehmen beherrscht mehrere (abhängige) Unternehmen, die abhängigen Unternehmen beherrschen wiederum eigene Tochtergesellschaften oder zwei (oder mehr) Unternehmen üben gemeinsam einen beherrschenden Einfluss über ein abhängiges Unternehmen aus. § 6 I EBRG bezieht in den Begriff der Unternehmensgruppe auch mehrstufige Abhängigkeitsverhältnisse unter Verweis auf die Möglichkeit mittelbarer beherrschender Einflussnahme ein. Es ist davon auszugehen, dass die EBR-Richtlinie Joint Ventures oder Gemeinschaftsunternehmen555 aufgrund der Nennung in Erwägungsgrund (9) einbeziehen möchte. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass zwei (oder mehr) Unternehmen gemeinsam über ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben.556 1. Rechtlich selbständige durch Abhängigkeitsbeziehungen verflochtene Unternehmen – Mehrfachabhängigkeit Gemeinschaftsunternehmen sind Tochterunternehmen zweier (oder mehr) Mutterunternehmen, die zum Zwecke der Kooperation der Mütter gegründet oder deren Anteile erworben werden. Sie dienen dazu, Aufgaben bzw. Unternehmensteilfunktionen zum gemeinsamen Nutzen der Mütter zu erfüllen, so werden z.B. Gemeinschaftsunternehmen zu Forschungszwecken oder zur Entwicklung neuer Produkte oder als Vertriebsorganisation gegründet. Kennzeichen des Gemeinschaftsunternehmens ist, dass die beiden Muttergesellschaften das Gemeinschaftsunternehmen ihren Interessen im Hinblick auf die von 555 Synonym ist die Bezeichnung Joint Venture; da aber in der deutschsprachigen Literatur die Bezeichnung Gemeinschaftsunternehmen bekannter ist, wird dieser Begriff hier verwendet. 556 Beispiele aus der Praxis der EU-Wettbewerbskommission: 2 Gemeinschaftsunternehmen in den Kommissionsentscheidungen IV M 0072 Sanofi/Sterling Drug v. 10.06.91(Presciption Ventures) sowie IV M 318 Thomson/Shorts v. 14.04.93, zu finden unter: www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/cases; näher dazu in Kapitel 4 C III.

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Zusammenfassung

Europaweit agierende Unternehmen bevorzugen zunehmend Formen der Einflussnahme auf andere Gesellschaften, die sich nicht mehr nur über die Kategorien Austauschvertrag und Konzern erfassen lassen. Um diese einer rechtlichen Regelung zuführen zu können, müssen sie strukturell erfasst und einem Rechtsbegriff zugeordnet werden.

Ausgehend von dem in der EBR-Richtlinie verwendeten Begriff der Unternehmensgruppe werden in dieser Studie vielfältige Abhängigkeitsbeziehungen untersucht. Über die bisher vom deutschen Konzernrecht betrachteten gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschungsgrundlagen hinausgehend, gelingt die strukturelle Erfassung von organisationsvertraglichen Einflussnahmeformen. Die entwickelten Strukturelemente von Unternehmensgruppen sind auch für andere Bereiche des europäischen Rechts der Unternehmensverbindungen von größtem Interesse.