155 Teil 3: Analytischer Teil: Beherrschungsmittel und Unter-nehmenswirklichkeit Kapitel 4: Beherrschungsmittel im Sinne des § 6 I EBRG A. Vergleichbarkeit der Beherrschungsmittel aus EBRG und FKVO Bisher wurde der Abhängigkeitsbegriff in § 6 I EBRG im Wege der Auslegung auf seine konstituierenden Merkmale (Adressat, Gegenstand und Potentialität der beherrschenden Einflussnahme) und die gesetzlichen Beherrschungsmittel in § 6 II EBRG auf ihre Intensität und Wirkungsweise hin untersucht. Mit den Regelbeispielen § 6 II EBRG ist nur eine sehr begrenzte Anzahl von möglichen Beherrschungsgrundlagen vorgegeben. In der Unternehmenswirklichkeit finden sich weitaus vielfältigere Formen von Beherrschungsmitteln. Um diese zu erfassen wird hier ein strukturell organisationsrechtlicher Ansatz gewählt. Unter dem Schutzaspekt des EBRG – (Mindest-)Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer im Hinblick auf Unternehmensentscheidungen mit Auswirkungen auf die Arbeitnehmer - soll der Abhängigkeitsbegriff offen sein, um eine möglichst große Anzahl dieser rechtstatsächlich entstandenen Unternehmensverbindungen zu erfassen, die zu einer beherrschenden Einflussnahme und Fremdbestimmung führen können. Dies kann über eine funktionale Begriffsauslegung erreicht werden. Ziel dieses 3. Teils ist es, die über die Regelbeispiele (Art. 3 II EBR-Richtlinie, § 6 II EBRG) hinausgehenden Beherrschungsgrundlagen zu typisieren und sie auf ihre Eignung zur Ausfüllung des Abhängigkeitsbegriffs des § 6 I EBRG zu überprüfen. Um die Unternehmenswirklichkeit möglichst genau abzubilden, sollen Unternehmensverbindungen aus der Praxis betrachtet werden, die eine Beeinflussung unternehmenswesentlicher Entscheidungen ermöglichen. Das bedarf eines breiten Fallmaterials. Judikatur zum EBRG gibt es bislang kaum;453 aber es gibt eine breite 453 Nennenswert sind derzeit drei Urteile des EuGH zum Auskunftsanspruch nach § 5 EBRG: Rechtssache C-62/99 (bofrost); Rechtssache C-440/00 (Kühne & Nagel) und Rechtssache C-349/01 (ADS Anker), zu finden unter: www.curia.eu.int. Auf den Auskunftsanspruch wird in Kapitel 8 näher eingegangen. Die Sachverhaltsdarstellungen sind im Hinblick auf die Strukturen der Unternehmensgruppen nicht sehr ergiebig. Beispielsweise wird in der Entscheidung C-440/00 (Kühne & Nagel) der Unternehmensverbund damit umschrieben, dass die in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen mit der zentralen Leitung, dem herrschenden Unternehmen der Gruppe, mit Sitz in der Schweiz, „im Sinne von § 6 EBRG verbunden“ sind. In der Entscheidung C-349/01 (ADS Anker) hat die zentrale Leitung (die Anker Systems GmbH), das herrschende Unternehmen, seinen Sitz ebenfalls in der Schweiz. Diese ist die „Muttergesellschaft (im Sinne des § 6 EBRG bzw. Art. 3 EBR- 156 Entscheidungspraxis der Europäischen Wettbewerbskommission zur europäischen Zusammenschlusskontrolle.454 Die europäische Fusionskontrolle regelt ebenso wie EBRG und EBR-Richtlinie europäische, transnationale Sachverhalte.455 Insofern ist für die Herausarbeitung von Strukturmerkmalen der Unternehmensgruppe eine europäische Sichtweise angezeigt. Die Entscheidungen der Wettbewerbskommission bieten europäische, transnationale Sachverhalte, die dieselben oder ähnliche Strukturen von Unternehmensverbindungen abbilden, wie sie auch unter dem Blickwinkel des speziellen Schutzzwecks von EBR-Richtlinie und EBRG interessant sein können. Hinzu kommt, dass die Kommission – ebenso wie es für den Anwendungsbereich von EBR-Richtlinie und EBRG vorausgesetzt wird - in einer die Gepflogenheiten aller Mitgliedstaaten berücksichtigenden europäischen Sichtweise entscheidet. Zwar haben Fusionskontrolle und Arbeitnehmerbeteiligungsrechte funktional unterschiedliche Aufgaben und Schutzzwecke. Während die Fusionskontrolle die Auswirkungen von Unternehmensverbindungen auf den Märkten und im Wettbewerb betrachtet und eingreift, um die Entstehung marktbeherrschender Stellungen zu verhindern, geht es in EBR-Richtlinie und EBRG darum, aufgrund der länderübergreifenden Verlagerung von Entscheidungsprozessen innerhalb von Unternehmensverbindungen, den Arbeitnehmervertretern auf einer supranationalen Ebene Beteiligungsrechte zur Wahrung ihrer Rechte einzuräumen. Beide Regelungswerke betrachten jedoch dieselben oder ähnliche Strukturen von Unternehmensverbindungen. Beiden liegt eine materielle Begriffsbildung (Generalklausel und Regelbeispiele, Art. 3 I, II EBR-Richtlinie, Art. 3 I, II FKVO) zu Grunde, die es ermöglicht, die in der Unternehmenswirklichkeit vorkommenden Unternehmensverbindungen breit und von ihrer Struktur her zu erfassen. Um Schutzlücken zu vermeiden, sollte Ziel der Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs der Unternehmensgruppe nach EBR- Richtlinie und EBRG eine strukturell organisationsrechtliche Erfassung der auf Grund des Schutzzwecks einzubeziehenden Unternehmensverbindungen sowie eine funktionale Begriffsauslegung sein. Richtlinie)“ der in den Niederlanden ansässigen Anker B.V., die wiederum sämtliche Anteile der anderen zur Anker-Gruppe gehörenden Unternehmen, darunter die ADS Anker mit Sitz in Deutschland, hält. Insofern dürften zumindest die in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen mittels Mehrheitsbeteiligung im Sinne einer Stimmrechtsmehrheit nach § 6 II Nr. 2 EBRG verbunden sein. Strukturell interessant ist der Sachverhalt, der der Entscheidung „Bofrost“ (Rechtssache C-62/99) zugrunde liegt; hierzu näher in Kapitel 8. 454 Normative Grundlage des Gemeinschaftsrechts bildet die Verordnung 139/2004/EG über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 20.01.2004, ABl. EG 2004 L 24/1 vom 29.01.2004 (im Folgenden: FKVO); diese ersetzt die Vorgänger-Verordnung Nr. 4064/89/EWG vom 21.12.1989. 455 Ebenso das SEBG und die Richtlinie 2001/86/EG zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der Societas Europaea. 157 Es sollen anhand von Beispielsfällen aus der Praxis der Fusionskontrolle aus den zu Art. 3 II Fusionskontrollverordnung (FKVO) ergangenen Entscheidungen der Europäischen Wettbewerbskommission die Merkmale der Unternehmensgruppe herausgearbeitet und – soweit die gefundenen Unternehmensverbindungen über die Regelbeispiele des § 6 II EBRG hinausgehen - ein eigenständiger Anwendungsbereich für die Generalklausel des § 6 I EBRG umrissen werden.456 Art. 3 II FKVO ist in seiner Formulierung „einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben“ und dem verfolgten Normzweck der Erfassung von Unternehmensverbindungen, bei denen ein Unternehmen die Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens beeinflussen kann, welches einen Zusammenschluss bzw. eine Unternehmensgruppe darstellt, den über das EBRG zu erfassenden Unternehmensverbindungen ähnlich. Auch Art. 3 II FKVO bedient sich zur Strukturierung der Möglichkeit bestimmender Einflussnahme einer Regelbeispielstechnik, Art. 3 II 2. HS FKVO. Auch hierbei wird eine Einflussnahmemöglichkeit auf die Zusammensetzung oder Beschlüsse der Gesellschaftsorgane, eben wie bei § 6 EBRG, vorausgesetzt. Daraus ergibt sich die Vergleichbarkeit zwischen den Unternehmensverbindungen, die über § 6 EBRG erfasst werden sollen und denen die unter die europäische Zusammenschlusskontrolle (Art. 3 FKVO) fallen. Die Vorgänger-Verordnung zur VO 139/2004/EG (FKVO)457 ist bereits 1990 in Kraft getreten. Somit existiert nunmehr ausreichend Fallmaterial aus der Entscheidungspraxis der Wettbewerbskommission, die eine genaue Untersuchung ermöglicht. In Bezug auf das EBRG sowie der seit dem 01.01.1999 geltenden novellierten Fassung des GWB ist die Entscheidungsbreite derzeit noch geringer. Die zu § 290 HGB ergangenen Entscheidungen sind für das Abstecken eines eigenständigen Anwendungsbereichs der Generalklausel des § 6 I EBRG ungeeignet, da das Control- Konzept in § 290 II HGB nur als formalistischer Begriff ausgestaltet ist. Zudem sind dies häufig Entscheidungen, die von den Finanzbehörden abschließend getroffen werden, ohne die Obergerichte zu erreichen. Auch die obergerichtlichen Entscheidungen zu § 17 AktG erscheinen zum Abstecken eines eigenständigen Anwendungsbereichs der Generalklausel des § 6 I EBRG und zur Ausfüllung des Begriffs der Unternehmensgruppe nicht geeignet, da der Begriff der Unternehmensgruppe in § 6 EBRG als ein Begriff des supranationalen Rechts eigenständig und im Sinne einer europäischen Sichtweise auszulegen ist.458 Anknüpfungspunkt in der Fusionskontrolle ist innerhalb des Zusammenschlussbegriffs der Erwerb der Kontrolle über ein anderes Unternehmen, Art. 3 I FKVO.459 456 Kapitel 4 B-D. 457 Verordnung Nr. 4064/89/EWG über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21.12.1989. Diese wurde ersetzt durch VO 139/2004/EG über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 20.01.2004, ABl. (EG) 2004 L 24/1 vom 29.01.2004. 458 Hierzu in den Kapiteln 1 E, 2 C und 3 B VI. 459 VO 139/2004/EG über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 20.01.2004; ABl. (EG) 2004 L24/1 v. 29.01.2004. 158 Abhängigkeitsverhältnisse im Sinne des § 6 EBRG sind gekennzeichnet durch die Möglichkeit zur beherrschenden Einflussnahme auf wesentliche unternehmerische Entscheidungsbereiche.460 Kontrolle im Sinne des Art. 3 FKVO wird definiert als Möglichkeit zur bestimmenden Einflussnahme auf das strategische Wirtschaftsverhalten des kontrollierten Unternehmens.461 462 Ein Zusammenschluss ist gekennzeichnet durch eine dauerhafte Veränderung der Struktur zwischen den beteiligten Unternehmen,463 dessen Ziel es ist, dem kontrollierenden Unternehmen eine Position zu verschaffen, in der es Einfluss auf die strategischen Entscheidungen im kontrollierten Unternehmen nehmen kann. Von den Kontrollverhältnissen lässt sich eine Parallele zu den Abhängigkeitsbeziehungen des § 6 EBRG ziehen: Sowohl Kontrollverhältnisse im Sinne des Art. 3 FKVO als auch Abhängigkeitsbeziehungen im Sinne des § 6 EBRG sind Folge struktureller Veränderungen zwischen den beteiligten Unternehmen. Anhaltspunkt dafür, dass auch Abhängigkeitsverhältnisse nach § 6 EBRG Folge einer strukturellen Veränderung sind, bietet folgende Betrachtung: Der Erwerb der Einflussnahmepositionen des § 6 II EBRG setzt den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung voraus. Damit ändert sich die Beteiligungsstruktur im abhängigen Unternehmen.464 Das Merkmal der dauerhaften Strukturveränderung ist für den Zusammenschluss- und Kontrolltatbestand Art. 3 FKVO durch die Erwägungsgründe465 vorgegeben; die Strukturveränderung ist Grundlage für den Kontrollerwerb. Bei den Beherrschungsmitteln aus § 6 II EBRG ist sie Merkmal des Beteiligungserwerbs.466 Die dauerhafte Strukturveränderung ist somit ein Merkmal, welches Unternehmensverbindungen nach der FKVO und dem EBRG gemeinsam ha- 460 Dazu siehe oben Kapitel 3 B. 461 Aufgrund des Zentralbegriffs der Kontrolle, wird im Bereich der Zusammenschlusskontrolle das Begriffspaar kontrollierendes/kontrolliertes Unternehmen (controlled/controlling undertaking) verwendet. Auch die EBR-Richtlinie 94/45/EG (v. 22.09.1994, ABl. EG Nr. L 254/64 v. 30.09.1994) in ihrer englischen Originalfassung verwendet das Begriffspaar „controlled and controlling undertaking“. 462 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 19. 463 Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 3; Erwägungsgrund (23) der VO Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21.12.1998, ABl. (EG) L 395/1. 464 Für die in § 6 II Nr. 1 EBRG beschriebene Mehrheit der Bestellungsrechte, wird dem Inhaber dieses Beherrschungsmittels zudem die Position eingeräumt, die personelle Struktur im Leitungsorgan zu verändern. 465 Erwägungsgrund (23) der VO Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21.12.1998, ABl. (EG) L 395/1; s. a. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 3. 466 Der Erwerb der Stimmrechtsmehrheit oder von Bestellungsrechten macht nur Sinn, wenn dies für einen längeren Zeitraum erfolgt, z.B. bei der Aktiengesellschaft das Intervall einer Wahlperiode zum Aufsichtsrat von 4 Jahren (§ 102 I AktG). 159 ben. Daraus ergibt sich eine zu einem großen Teil kongruente Schnittmenge der von der FKVO und dem EBRG behandelten Sachverhalte.467 Da die Definitionen von § 6 EBRG und Art. 3 FKVO unterschiedlich gefasst sind, aber sich inhaltlich zum großen Teil überschneiden, folgende Gegenüberstellung: § 6 II EBRG Regelbeispiele: Nr.1: Mehrheit der Bestellungsrechte; Nr.2: Stimmrechtsmehrheit; Nr.3: Kapitalmehrheit; § 6 I EBRG: Generalklausel: herrschendes Unternehmen ist, wer unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche ausüben kann. Art. 3 I lit. b) FKVO Kontrollerwerb als Zusammenschlusstatbestand; Art. 3 II FKVO Generalklausel: Kontrolle wird begründet durch Rechte, Verträge oder sonstige Mittel, die die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben; das liegt insbesondere vor, wenn folgende Regelbeispiele gegeben sind: Eigentumsrechte am Vermögen des Unternehmens468 oder Rechte oder Verträge bestehen, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen und Beschlüsse der Organe des kontrollierten Unternehmens gewähren. Die in Art. 3 II FKVO genannten Regelbeispiele „Rechte, Verträge oder andere Mittel“ sind angelehnt an die Entscheidung der Hohen Behörde Nr. 24/54 zu Art. 66 § 1 EGKS-Vertrag,469 deren Ziel es war, möglichst viele Arten des Kontrollerwerbs über ein Unternehmen zu erfassen.470 Das heißt bezogen auf die Regelbeispiele des § 6 II EBRG: Die Mehrheit der Bestellungsrechte gewährt eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Zusammensetzung der Organe und eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse der Organe im kontrollierten (abhängigen) Unternehmen. Die Stimmrechtsmehrheit gewährt ebenfalls eine direkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Zusammensetzung und eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Beschlüsse der Organe im kontrollierten Unternehmen. Die Mitglieder des Aufsichts- und des Leitungsorgans werden vom Inhaber der Bestellungsrechtsmehrheit bzw. dem Inhaber der Stimmrechtsmehrheit ausgewählt. Diese können per Empfehlung instruiert werden, bestimmte Entscheidungen als Organmitglieder zu beschließen. Druckmittel ist die Abberufung aus dem Organamt 467 Lediglich die Rechtsfolgen, die die beiden Gesetze an die Erfüllung des Kontroll- bzw. Abhängigkeitstatbestandes knüpfen, sind unter dem Blickwinkel des jeweiligen Gesetzeszwecks andersartig ausgestaltet. 468 Der Vermögenserwerb kann hier vernachlässigt werden. 469 EGKS, Hohe Behörde, Entscheidung Nr. 24/54 vom 6.5.1954 betreffend eine Verordnung über die Tatbestandsmerkmale der Kontrolle eines Unternehmens aufgrund des Artikels 66 § 1 des Vertrages vom 6.5.1954, ABl. EG Nr. 009 vom 11/05/1954, S. 0345-0346. 470 Miersch, Kommentar zur EG-Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 68. 160 und damit das in Aussicht stellen persönlicher Nachteile. Die Beherrschungsmittel Bestellungsrechts- und Stimmrechtsmehrheit wirken somit personenbezogen.471 Die Kapitalmehrheit ermöglicht eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Organbeschlüsse.472 Eine indirekte Einwirkungsmöglichkeit schafft keine aktive (Mit-)Entscheidungsmöglichkeit im Organ, versetzt aber deren Inhaber in die Position, Druck auf die Organmitglieder ausüben zu können, um seine Interessen durchzusetzen. Druckmittel des Inhabers der Kapitalmehrheit ist der Abzug seiner Beteiligung verbunden mit dem Entzug von Eigenkapital für das Unternehmen. Ziel ist es nunmehr, Beherrschungs- und Kontrollmittel zu finden, die zur Ausfüllung der Generalklausel des § 6 I EBRG geeignet sind. Sie müssen den von § 6 I EBRG vorgegebenen Rahmen - Potentialität und als Gegenstand der Einflussnahme wesentliche unternehmerische Entscheidungsbereiche - einhalten und in Intensität und Wirkungsweise den Beherrschungsmitteln aus den Regelbeispielen § 6 II EBRG vergleichbar sein. Das heißt, sie müssen eine direkte oder indirekte Einwirkungsmöglichkeit auf die Zusammensetzung oder Beschlüsse der Organe im kontrollierten bzw. abhängigen Unternehmen gewähren. Die in Betracht kommenden Beherrschungs- bzw. Kontrollmittel werden unterteilt in solche der sole control (alleinige Kontrolle, B.), der joint control (gemeinsame Kontrolle, C.)473 und der reciprocal control (wechselseitige Kontrolle, D).474 475 Sie werden auf ihre Wirkungsweise hin untersucht und die der Einflussnahmemöglichkeit zugrunde liegende Strukturveränderung betrachtet. B. Beherrschungsmittel Teil I: Sole Control – alleinige Beherrschung Alleinige Kontrolle ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Unternehmen die Möglichkeit hat, die strategischen Entscheidungen des kontrollierten (abhängigen) Unternehmens zu bestimmen.476 Aus der Sicht des kontrollierten Unternehmens kann die Willensbildung nicht mehr vollumfänglich autonom erfolgen.477 Die Kommission hat in ihren Entscheidungen den Rahmen für die hierunter fallenden strategischen Entscheidungen abgesteckt. Das sind z.B. Entscheidungen über die Besetzung der 471 Dazu schon im Kapitel 3 C I, II. 472 Siehe auch Kapitel 3 C III. 473 Die Begriffe sole control und joint control sind der Entscheidungspraxis der EU- Wettbewerbskommission entnommen. 474 Zu diesem Begriff siehe unten D. 475 Just-in-Time-Zulieferbeziehungen, als Sonderfall der alleinigen Kontrolle, werden wegen ihrer besonderen Bedeutung für das EBRG in Kapitel 5 gesondert behandelt. 476 S. A. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. (EG) 1998 C 66/5, Tz. 19. 477 Miersch, Kommentar zur EG-Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 69.