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Lydia Bittner, Der Unternehmensbegriff im EBRG in:

Lydia Bittner

Die Struktur der Unternehmensgruppe im deutschen und europäischen Recht, page 58 - 68

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4201-4, ISBN online: 978-3-8452-1354-5 https://doi.org/10.5771/9783845213545

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 49

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58 B. Der Unternehmensbegriff im EBRG Neben dem allgemeinen Verständnis des Unternehmens als Inbegriff einer Sachgesamtheit, von Rechten und Geschäftsbeziehungen zur Teilnahme am wirtschaftlichen Erwerbsleben (institutioneller Unternehmensbegriff)120 wird der Begriff des Unternehmens als rechtlicher Terminus gebraucht. Dabei wird im EBR-Gesetz wie auch im Aktiengesetz der Begriff des Unternehmens mehrdeutig benutzt.121 Zum einen wird, ausgehend von der Formulierung „rechtlich selbständige Unternehmen“ in den §§ 15 I, 16 I, 17 I und 18 II AktG, der Begriff des Unternehmens als allgemeine Umschreibung für Rechtspersonen,122 respektive Unternehmensträger verwendet. Das meint, die hinter dem Unternehmen als Gesamtheit von Sachanlagen, Rechten und Geschäftsverbindungen stehenden und handelnden Rechtssubjekte. Diese unternehmenstragenden Rechtssubjekte können Einzelunternehmer (die Geschäftsinhaber), juristische Personen, wie Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Vereine, aber auch die Gesamthand bei Personengesellschaften sein. Zum anderen gibt es das Unternehmen als Normadressaten. Dabei ist bei der Bestimmung des Unternehmensbegriffs im Sinne des EBRG zu unterscheiden zwischen dem Einzelunternehmen, welches nicht in eine Unternehmensgruppe eingebunden ist, und den zu einer Unternehmensgruppe verbundenen Unternehmen. Der Unternehmensbegriff hat im EBR-Gesetz zwei Aufgaben: er stellt bei Einzelunternehmen den Normadressaten. Bei den in einer Unternehmensgruppe verbundenen Unternehmen kommt ihm die Aufgabe zu, Abhängigkeitsverhältnisse zu erfassen. I. Das Einzelunternehmen als Normadressat In den Anwendungsbereich des EBRG (§§ 2 I, 3 EBRG) werden nur Einzelunternehmen einbezogen, die selbst Arbeitnehmer beschäftigen, in der Zahl wie sie § 3 I EBRG (1000 Arbeitnehmer) vorgibt. Bei Unternehmen, die zu einer Unternehmensgruppe verbunden sind, ist nicht erforderlich, dass insbesondere das herrschende Unternehmen der Gruppe Arbeitnehmer beschäftigt. Im Einzelunternehmen hat der Europäische Betriebsrat wegen des transnationalen Unternehmensbezuges die Funktion eines Wirtschaftsausschusses wie er in § 106 BetrVG zu finden ist. Hinsichtlich der Definition des Unternehmens bleibt es beim Einzelunternehmen beim oben beschriebenen funktionalen Unternehmensbegriff. 120 S. a. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit S. 26; Werner, JuS 1977, S. 141, 143. 121 S. a. Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 10. 122 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 15 Rn 16. 59 II. Die zu einer Unternehmensgruppe verbundenen Unternehmen Die Unternehmensgruppe im Sinne des EBRG setzt sich zusammen aus dem herrschenden und von diesem abhängigen Unternehmen. Ebenso beschreibt § 17 I AktG verbundene Unternehmen durch Herrschafts- und Abhängigkeitsbeziehungen zwischen den Unternehmen. In Unternehmensverbindungen (die Unternehmensgruppe im EBRG; verbundene Unternehmen im AktG) erfährt der Unternehmensbegriff seine Auslegung im Hinblick auf die Rolle des Unternehmens im Verbund sowie im Hinblick auf den Regelungszweck der Normen, die an die verbundenen Unternehmen anknüpfen. In Bezug auf die Stellung eines Unternehmens im Verbund ist zwischen dem Begriff des herrschenden und dem des abhängigen Unternehmens zu unterscheiden.123 1. Der Begriff des herrschenden Unternehmens Der Unternehmensbegriff hat in der Unternehmensgruppe des EBRG und innerhalb der nach § 17 I AktG verbundenen Unternehmen die Aufgabe, Abhängigkeitsverhältnisse zu erfassen. Ein Ansatz der Begriffsbestimmung könnte darin liegen, die Merkmale des aktienrechtlichen Unternehmensbegriffs zu betrachten und hieraus einen Unternehmensbegriff für das EBR-Gesetz zu entwickeln, wobei er sein Korrektiv in der speziellen ratio legis des EBRG findet. Ein anderer Ansatz liegt darin, den im Recht der Unternehmensmitbestimmung entwickelten Begriff des herrschenden Unternehmens zu untersuchen. Dieser hat mit dem Unternehmensbegriff des EBRG die Zielrichtung der Arbeitnehmermitbestimmung gemeinsam. a) Ansatz nach dem Aktiengesetz Da die Begriffsauslegung der ratio legis folgt, ist die ratio legis der Normen, die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfen (z. B. § 6 I EBRG, §§ 311 ff. AktG), zu betrachten. Mit den an den Abhängigkeits- bzw. Konzerntatbestand anknüpfenden Normen soll den aus der Abhängigkeit resultierenden Gefahren begegnet werden. Diese liegen in dem Verlust der selbständigen geschäftspolitischen Entscheidungsgewalt beim abhängigen Unternehmen und der Möglichkeit der Verlagerung von Entscheidungsprozessen auf das herrschende Unternehmen durch Nutzbarmachung der Beherrschungsmöglichkeit. Das Aktiengesetz hat hierbei den Schutz der Minderheitsaktionäre und der Gesellschaftsgläubiger im Auge. Es erfasst daher die Wir- 123 Für das Aktienrecht: Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 15, Rn.7 f. 60 kungen der Beeinflussung des abhängigen Unternehmens auf die Gruppe der Minderheitsgesellschafter und Gesellschaftsgläubiger. § 311 AktG sieht eine Wirkung der Einflussnahme in der Veranlassung des abhängigen Unternehmens zu nachteiligen Rechtsgeschäften, die zu einer Beeinträchtigung der Ertrags- und Vermögenslage führen.124 Rechtliches Instrumentarium ist die Nachteilsausgleichs- und Schadensersatzpflicht (§§ 311, 317 AktG). Nach § 312 I AktG besteht eine Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts zum Zwecke der Information außenstehender Gesellschafter über Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG. Wenn es darum geht, die Wirkungen und Gefahren einer beherrschenden Einflussnahme zu erfassen, wird der Begriff des herrschenden Unternehmens dadurch ermittelt, dass er gegenüber Privatpersonen bzw. privatem Anlegerinteresse abgegrenzt wird. Der BGH stellte in seinen Entscheidungen VEBA Gelsenberg125 und VW126 private Anlegerinteressen und „anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, wegen dieser Bindungen den aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss ... zu deren Nachteil ausüben“,127 kurz anderweitigen unternehmerischen Interessen gegenüber, und sah darin die der Abhängigkeit innewohnende Gefahr.128 Die Abhängigkeit ist gekennzeichnet durch die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme auf den Unternehmensträger des abhängigen Unternehmens. Wenn das Rechtssubjekt, welchem diese Einflussnahme möglich ist, sich daneben außerhalb des abhängigen Unternehmens anderweitig wirtschaftlich betätigt und mit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr eigenständige wirtschaftliche Interessen verfolgt, besteht die Gefahr der Beeinflussung des Unternehmensträgers des abhängigen Unternehmens im Dienste der anderweitigen wirtschaftlichen Interessen,129 wodurch dem abhängigen Unternehmen Nachteile zugefügt werden können. Die der Abhängigkeit innewohnende Gefahr ist demnach die Gefahr, das untergeordnete Unternehmen den 124 Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 311 Rn. 25. 125 BGHZ 69, 334 = NJW 1978, 104. 126 BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855. 127 BGHZ 69, 334, 340 (VEBA); BGHZ 135, 107, 109 (VW). 128 Der BGH sieht in seiner Entscheidung NJW 1984, S. 1351, 1352 (Heumann/Ogilvy) eine besondere Gefährdungslage, wenn der herrschende Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig wird, da zum einen von der durch die Abhängigkeit begründeten Herrschaftsmöglichkeit jederzeit zum Nachteil der Gesellschaft Gebrauch gemacht werden kann und zum anderen „der objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit die Frage einer Benachteiligung ... fehlt“. „Hinzu kommt die durch die beherrschende Stellung gegebene Möglichkeit, gesellschaftsinterne Informationen zu erlangen und zu Lasten der (abhängigen) Gesellschaft auszubeuten.“ Die gegebene Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben zu können, begründet nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür, dass von der bestehenden Einflussmöglichkeit auch Gebrauch gemacht wird. Es ist daher Sache des Mehrheitsgesellschafters darzutun, dass er lediglich eine Finanzbeteiligung erworben habe. 129 S. a. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 26. 61 anderweitigen wirtschaftlichen Interessen dienstbar zu machen.130 Auf die Rechtsform des Einfluss ausübenden Rechtssubjekts kommt es dabei nicht an.131 Eine anderweitige wirtschaftliche Interessen verfolgende Betätigung ist zum Beispiel gegeben beim selbständigen Betreiben eines Unternehmens neben einer Beteiligung am abhängigen Unternehmen, aber auch bei einzelnen Gesellschaftern, die neben der Beteiligung am untergeordneten Unternehmen noch eine oder mehrere weitere maßgebliche Beteiligungen132 an anderen Unternehmen halten. Dabei stehen sich die beiden Alternativen – Betreiben eines eigenen selbständigen Unternehmens und des Haltens einer maßgeblichen Beteiligung an einem anderen Unternehmensträger – gleichwertig gegenüber.133 Für den Begriff des herrschenden Unternehmens ist demnach entscheidend, ob der beherrschende Mehrheitsgesellschafter aufgrund anderweitiger eigenunternehmerischer Betätigung oder aufgrund weiterer maßgeblicher Beteiligungen an anderen Gesellschaften einem Interessenkonflikt unterliegt. b) Ansatz nach dem Mitbestimmungsgesetz Der Begriff des herrschenden Unternehmens im Sinne des § 5 MitbestG134 ist auf die in § 1 I MitbestG vorgegebenen Rechtsformen festgelegt. Anknüpfungspunkt für die Mitbestimmung in verbundenen Unternehmen ist der Konzerntatbestand im Sinne eines Unterordnungskonzerns nach § 18 I AktG.135 Dieser ist gekennzeichnet durch Abhängigkeit und einheitliche Leitung. Aufgrund der für einen Konzern vorausgesetzten einheitlichen Leitung liegt der zu regelnde Gefahrtatbestand in der Verlagerung von Entscheidungsprozessen auf das herrschende Unternehmen. Zweck der Regelung des § 5 MitbestG ist es, die Unternehmensmitbestimmung als organisatorische Teilhabe dort anzusiedeln, wo die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden. Die Konzernnormen des Rechts der Unternehmensmitbestimmung beschäftigen sich mit den Wirkungen der Beeinflussung des abhängigen Unternehmens im Hinblick auf die Arbeitnehmer. Rechtliches Instrument nach § 5 MitbestG ist die Einräumung eines aktiven und passiven Wahlrechts der 130 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 15 Rn 20. 131 BGHZ 69, 334, 340 (VEBA); BGHZ 135, 107, 109 (VW); Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006 § 15 Rn. 6. 132 H.M., vgl. BGH NJW 1994, S. 446 m.w.N. (ETC); BGHZ 69, 334 (VEBA); BGH WM 1979, 937, 941 (Gervais-Danone); BGH NJW 1997, 1855 (VW); BGHZ 122, 123 (TBB); Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 15 Rn. 20 f.; Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15, Rn. 32, 36. 133 Vgl. BGH NJW 1994, 446 (ETC). 134 Siehe auch § 1 Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz, §§ 2 II, 1 I Nr. 1 Drittelbeteiligungsgesetz vom 18. Mai 2004, BGBl. I S. 974. 135 In Form des Unterordnungskonzerns, § 18 I AktG, der durch Abhängigkeit und einheitliche Leitung gekennzeichnet ist. 62 Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens.136 Da die Unternehmensmitbestimmung in § 5 MitbestG an konzernverbundene Unternehmen anknüpft, wird die einheitliche Leitung der abhängigen Unternehmen vorausgesetzt. Einige Kommentatoren des Mitbestimmungsgesetzes bestimmen den Begriff des herrschenden Unternehmens, von der festgestellten einheitlichen Leitung ausgehend, abweichend vom aktienrechtlichen Unternehmensbegriff, dahin gehend, dass herrschendes Unternehmen auch ein nicht selbst unternehmerisch tätiger Großaktionär sein kann, der auch nicht über zwei oder mehr Mehrheits- bzw. maßgebliche Beteiligungen verfügen muss.137 Auf den für den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff vorausgesetzten Interessenkonflikt soll es nicht ankommen.138 Die Rechtsprechung setzt ebenfalls bei – zuvor festgestellter – einheitlicher Leitung an.139 Dabei prüft sie den Sachverhalt auf Abhängigkeit im Sinne des § 17 I AktG indem sie die Wirkungen der Abhängigkeit – die Einflussnahmemöglichkeit auf die geschäftlichen Entscheidungen im abhängigen Unternehmen – betrachtet und gelangt über die Vermutung des § 18 I S. 3 AktG zur einheitlichen Leitung. c) Scheinbare Widersprüchlichkeit bei der Begriffsbestimmung des herrschenden Unternehmens Der sich zwischen dem aktien- und mitbestimmungsrechtlichen Ansatz aufzeigende Widerspruch im Hinblick auf die Bestimmung des herrschenden Unternehmens ist jedoch nur ein scheinbarer. Soweit man bei § 5 MitbestG von festgestellter einheitlicher Leitung ausgeht, die von § 18 I S. 3 AktG bei festgestellter Abhängigkeit vermutet wird, enthebt dies nicht, für die Feststellung des Abhängigkeitsverhältnisses den Begriff des herrschenden Unternehmens zu bestimmen. Das Abhängigkeitsverhältnis ist gekennzeichnet durch die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme (§ 17 I AktG; § 6 I EBRG). Indiz für das Beeinflussen-Wollen eines Unternehmens ist jedoch ein Interessenkonflikt, wie er zur Bestimmung des aktienrechtlichen Unternehmensbegriffs vorausgesetzt wird. Die Beeinflussung der Geschäftspolitik eines 136 § 5 MitbestG; § 1 Montan- Mitbestimmungsergänzungsgesetz; § 2 I Drittelbeteiligungsgesetz: Wahlrecht für alle konzernangehörigen Arbeitnehmer; Zurechnung zur Erfüllung des Schwellenwertes in § 1 I nur bei Beherrschungsvertrag oder Eingliederung (§ 2 II) und damit Trennung zwischen Vertrags und faktischem Konzern. 137 Ulmer in: Hanau/Ulmer, MitbestG, § 5 Rn. 16; Oetker, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rn. 6; aus der Rechtsprechung: OLG Stuttgart, BB 1989 S. 1005, 1006. 138 Oetker in: Großkommentar zum Aktiengesetz, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rn. 6; nicht deutlich: Hanau/Ulmer, § 5 Rn. 16; verhaltener: Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. A. 1978, § 5 Rn. 13: Nicht entscheidend soll sein, ob das herrschende Unternehmen einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, wenn es sich über die bloße Verwaltung von Geschäftsanteilen hinaus unternehmerisch betätigt. 139 Z. B. OLG Stuttgart, BB 1989 S. 1005, 1006. 63 anderen Unternehmens macht nur dann Sinn, wenn damit andere, als die aus einer freien Willensbildung im abhängigen Unternehmen hervorgegangenen Interessen durchgesetzt werden sollen. Das ist auch der Zweck der Verschaffung einer Einflussnahmemöglichkeit auf ein anderes Unternehmen. Mithin ist zunächst sowohl für den aktienrechtlichen als auch den mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensbegriff auf einen Interessenkonflikt abzustellen. Der Begriff erfährt sein Korrektiv durch die Einbeziehung der ratio legis der entsprechenden Gesetze. d) Folgerungen für den Begriff des herrschenden Unternehmens nach dem EBRG aa) Regelungsziel der EBR-Richtlinie und des EBRG Regelungsziel der Richtlinie ist die Anpassung der Informations- und Konsultationsrechte der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten an die zunehmende länderüberschreitende Struktur von Unternehmen und Unternehmensgruppen im Hinblick auf Unternehmensentscheidungen, die Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer haben.140 Rechtliches Instrument ist die Einrichtung eines Europäischen Betriebsrates oder eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zum Zwecke der Information und Konsultation der Arbeitnehmer in Bezug auf die die Arbeitnehmer betreffenden unternehmerischen Entscheidungen (§§ 32, 33 EBRG; Art 1 Abs. 1 und 2 EBR-Richtlinie) in gemeinschaftsweit tätigen Unternehmen und Unternehmensgruppen. bb) Abhängigkeitsspezifische Gefahren für die Arbeitnehmer Das EBRG setzt die Richtlinie sehr weitgehend um. In den §§ 32 und 33 EBRG stellt es einen Katalog der Aspekte auf, über die zu unterrichten ist und in Bezug auf die eine Anhörung der Arbeitnehmervertretung erfolgen muss. Darunter sind die Struktur des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe, die finanzielle und wirtschaftliche Lage, aber auch unternehmerische Entscheidungen, die nach deutschem Recht als Betriebsänderungen (§ 111 BetrVG) zu qualifizieren sind. Betriebsänderungen entfalten eine unmittelbare Wirkung auf die Arbeitnehmerschaft. Die Unternehmensgruppe ist gekennzeichnet durch die Einflussnahmemöglichkeit auf das abhängige Unternehmen. Aufgrund der Möglichkeit und in der Regel ausgeübter Einflussnahme besteht die Gefahr, dass bei der Entscheidungsfindung über eine Betriebsänderung im abhängigen Unternehmen fremdbestimmte Interessen verfolgt werden und die Betriebsänderung anders als in einem unabhängigen Unternehmen 140 EBR-Richtlinie Präambel, Erwägungsgründe 10, 11, 12, 23; abgedruckt in Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. A., EBR-Richtlinie, S. 686 ff. 64 ausfällt.141 Freilich soll hier kein Schutz der Arbeitnehmer vor Betriebsänderungen überhaupt stattfinden, was wegen der unternehmerischen Freiheit ohnehin nicht zulässig wäre, aber es sollen innerhalb der Unternehmensgruppe die Risiken betrachtet werden, die der Unternehmensverbund den Arbeitnehmern zusätzlich aufbürdet. Die Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen ist gekennzeichnet durch die Durchsetzung anderer, als aus freier Willensbildung hervorgegangener Interessen. Eine Einflussnahme ist für das herrschende Unternehmen nur dann interessant, wenn es andere wirtschaftliche Interessen zusätzlich verfolgt und gehalten ist, seine verschiedenen wirtschaftlichen bzw. unternehmerischen Betätigungen zu koordinieren. Dies entfällt bei rein privaten Anlegerinteressen. Damit gelangt man auch für den Begriff des herrschenden Unternehmens zur Abgrenzung von Unternehmen zu Privatpersonen, somit dem für das Aktienrecht entwickelten Interessenkonflikt zwischen der Einflussnahmemöglichkeit auf das abhängige Unternehmen und den anderen wirtschaftlichen Betätigungen, die die Unternehmenseigenschaft ausmachen. Der beschriebene Interessenkonflikt indiziert das Bestreben des Unternehmers die Geschäftspolitik des abhängigen Unternehmens beeinflussen und steuern zu wollen. cc) Der Begriff des herrschenden Unternehmens im EBRG Herrschendes Unternehmen im Sinne des EBRG ist demnach ein Rechtssubjekt, welches neben seiner Beteiligung am abhängigen Unternehmen oder einer anderen Einflussnahmeform sich anderweitig wirtschaftlich betätigt und hierbei eigenständige wirtschaftliche Interessen verfolgt. Eine solche anderweitige wirtschaftliche Betätigung ist nach der herrschenden Meinung für den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff gegeben, wenn das Einfluss ausübenden Rechtssubjekt selbständig ein weiteres Unternehmen betreibt oder weitere maßgebliche Beteiligungen an anderen Unternehmensträgern hält.142 Beide Alternativen sind auch für den Unternehmensbegriff des EBRG gleichwertig. Auf die Rechtsform des herrschenden Unternehmensträgers kommt es dabei nicht an.143 Das EBRG enthält anders als das Mitbestimmungsgesetz keine Beschränkung auf bestimmte Rechtsformen. 141 Vgl. das Parallelproblem der Wirkungen von Konzernsachverhalten auf Einzelarbeitsverhältnisse: Martens, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, in: Festschrift 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 367 ff.; Konzen, Arbeitnehmerschutz im Konzern, RdA 1984, S. 65 ff.; und auf kollektive Arbeitnehmerrechte: Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern; S. 399, 402 142 Wie für den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff: siehe oben. 143 Für den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff: siehe oben; im Gegensatz dazu: § 1 I MitbestG; § 1 Montan-MitbestG. Das EBRG unterscheidet sich vom MitbestG und Montan- MitbestG durch die Art der Arbeitnehmerbeteiligung: Informations- und Konsultationsrechte, §§ 32, 33 EBRG, die der betrieblichen Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz vergleichbar sind, aber nicht auf die betriebliche Ebene beschränkt sind, sondern auf der Ebene des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe ansetzen. 65 Der Umfang einer maßgeblichen Beteiligung an einem anderen Unternehmen ist nicht abschließend geklärt.144 Aufgrund der Fülle der denkbaren Fallgestaltungen ist eine umfassende Formel nicht möglich. Daher soll hier vielmehr eine typisierende Betrachtung erfolgen.145 Maßgebendes Kriterium ist auch hier die Gefahr eines Interessenkonflikts. Die Schwierigkeiten hierbei liegen darin, subjektive Interessen für die Bestimmung des Begriffs des herrschenden Unternehmens an objektiven Kriterien festzumachen. Ein Interessenkonflikt droht umso eher, je größer das Interesse am anderen Unternehmen ist. Das wiederum ist abhängig von der Höhe der Beteiligung und anderen Einfluss vermittelnden Faktoren wie z.B. Entsenderechten oder vertraglich eingeräumten Vetorechten. Ein Interessenkonflikt ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine Mehrheitsbeteiligung146 oder eine der Mehrheitsbeteiligung vergleichbare Einflussnahmemöglichkeit147 besteht. Dann besteht die Gefahr, dass der Gesellschafter versuchen wird, die Geschäftspolitiken beider Unternehmensträger aufeinander abzustimmen. Für eine darunter liegende Beteiligung können sich Anhaltspunkte für einen Interessenkonflikt darin finden, dass das Gesetz bestimmten Beteiligungen ein unternehmerisches Interesse zuschreibt. Im Aktienrecht und im Recht der Fusionskontrolle ist es die Sperrminorität (25 % der Stimmrechte). Diese gilt über § 19 AktG als Unternehmensverbindung148 und gemäß § 37 I Nr. 3 b) GWB als Zusammenschluss. Im Bilanzrecht wird bei einer Beteiligung von 20% (Regelgröße) von § 271 I HGB vermutet, dass diese dazu bestimmt ist, eine dauerhafte Geschäftsverbindung herzustellen. § 311 I HGB knüpft an eine 20%ige Beteiligung die Vermutung maßgeblichen Einflusses auf die Geschäfts- und Finanzpolitik. Für darunter liegende Beteiligungen vermutet das Gesetz im Recht der Fusionskontrolle eine wettbewerblich erhebliche Einflussnahmemöglichkeit, § 37 I Nr. 4 GWB.149 Dieser wettbewerblich erhebliche Einfluss bezieht sich auf das untergeordnete Unternehmen und zeigt, dass wettbewerbliche Interessen, verbunden mit einer Beteiligung an einem anderen als dem untergeordneten Unternehmen, geeignet sind, oben benannten Interessenkonflikt hervorzubringen. Für das Fusionskontrollrecht wird ein wettbewerblich erhebli- 144 Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 36. 145 Diese Methode schlägt Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 36 ff. im Rahmen der Bestimmung des aktienrechtlichen Begriffs des herrschenden Unternehmens vor und wird von mir hier zur Bestimmung des Begriffs des herrschenden Unternehmens im Sinne des EBRG übernommen, da sie handhabbare Bestimmungskriterien liefert. 146 Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 37. 147 Wie z.B. eine geringere Beteiligung verbunden mit einer geringen Präsenz in der Hauptversammlung, Stimmbindungsverträgen, der Bildung eines Stimmenpools oder statuarisch eingeräumten Sonderrechten. Näher dazu in Kapitel 4. 148 Vgl. auch die Mitteilungspflichten in § 20 AktG, die ebenfalls an eine 25%ige Beteiligung anknüpfen. 149 Noch deutlicher in § 23 II Nr. 6 GWB a.F. 66 cher Einfluss bei Beteiligungen von 5 – 10 % angenommen.150 Das Kreditwesengesetz sieht eine Beteiligung von 10 % an einem anderen Unternehmen als eine sog. bedeutende Beteiligung an, § 1 IX KWG.151 Im Anlegerschutzrecht wird dem Erwerber, der eine Beteiligung von 5 % erreicht, eine Meldepflicht auferlegt, § 21 I Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die Meldepflicht dient der Information gegenwärtiger und künftiger Aktionäre und der Transparenz auf dem Wertpapiermarkt (Konzept des Anlegerschutzes durch Information). Aus der Sicht des Anlegers kann die Bildung maßgeblicher Beteiligungen, wozu wegen der geringen Präsenz in den Hauptversammlungen und dem Abnehmen der frei handelbaren Aktienvolumen bereits solche von 5 % gehören, ein wichtiges Kriterium für Anlageentscheidungen sein.152 Das Aktienrecht sieht in den §§ 122 I und 147 III S.1 AktG einen Minderheitenschutz bei einem Anteilsvolumen von 5 % vor.153 Im Hinblick auf Depotstimmrechte der Banken sieht das Aktienrecht die Gefahr eines Interessenkonfliktes bei der Ausübung der Depotstimmrechte, wenn die Bank selbst eine Beteiligung von 5 % oder mehr an der Gesellschaft hält; § 135 I S. 3 AktG.154 Diese Argumente aus dem Minderheiten- und dem Anlegerschutzrecht sollen genügen, geringere Beteiligungen nicht als „maßgebliche“ einzustufen.155 Für öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften ist die Unternehmensqualität in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt;156 die anderweitigen wirtschaftlichen Interessen werden in der Verfolgung einer eigenständigen Wirtschaftspolitik gesehen. Als herrschendes Unternehmen im Sinne des EBRG ist demnach das Rechtssubjekt zu qualifizieren, dem eine beherrschende Einflussnahme auf das untergeordnete Unternehmen möglich ist, sei es aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung, sei es auf- 150 Immenga, Festschrift für Werner Benisch 1989, S. 327, 328 stützt sich auf Erfahrungen aus dem Antitrustrecht bei: Areeda/Turner, Antitrust Law Vol. V (1980), § 1203 d, S. 322 die eine Faustregel aufstellen, nach der mögliche wettbewerbswidrige Wirkungen von Minderheitsbeteiligungen von unter 5 % ausgeschlossen werden können; Immenga/Mestmäcker, GWB - Kommentar zum Kartellrecht, 3. A. 2001, § 24 Rn. 4; Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 40. 151 Dabei bildet die sog. bedeutende Beteiligung im Sinne des § 1 IX KWG die dritte Kategorie neben dem Verhältnis von Mutter- Tochter- Unternehmen (§ 1 VI, VII KWG) und den Kontrollverhältnissen (§ 1 VIII KWG) zur Erfassung von Unternehmensverbindungen im Bereich der Kreditinstitute und Finanzunternehmen (§ 1 I, IIa, III, IIIa KWG). Die vierte Kategorie bildet die sog. enge Verbindung, für die eine Beteiligung von 20 % am Stammkapital vorausgesetzt wird, § 1 X KWG. 152 U.H.Schneider in: Assmann/Schneider (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, 3. A., 2003, Vor § 21 Rn. 13, 14; § 21 Rn. 13; sowie Erwägungsgründe 1 und 3 der RL 88/627/EWG v. 12. 12. 1988 ABl. 1988 L 348, S. 62 (Transparenzrichtlinie), zu finden bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. A., S. 589ff. 153 Vgl. Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 15 Rn. 38 und Fn. 131. 154 Siehe auch Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz § 15 Fn. 131. 155 Ähnlich argumentiert: Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz § 15 Rn. 39. 156 BGHZ 69, 334 (VEBA) Unternehmenseigenschaft der Bundesrepublik Deutschland; BGHZ 135, 107 (VW) Unternehmenseigenschaft des Landes Niedersachsen. 67 grund anderer Einflussnahmemöglichkeiten – auf vertraglicher oder tatsächlicher Grundlage – und welches daneben anderweitige wirtschaftliche Interessen verfolgt. 2. Ausnahmeregelung für Investment- und Beteiligungsgesellschaften Für das EBRG gibt § 6 IV eine Ausnahmeregelung für Investment- und Beteiligungsgesellschaften im Sinne des Art. 3 Abs. 5 lit. a) und c) FKVO157 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 der 4. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie.158 Investment- und Beteiligungsgesellschaften sind solche, deren normale Tätigkeit der Handel mit Wertpapieren oder der Erwerb, Verwaltung, Verwertung von Beteiligungen ist. Investmentgesellschaften gelten unter folgenden Voraussetzungen nicht als herrschende Unternehmen: Sie dürfen die Anteile nur vorübergehend zum Zwecke der Veräu- ßerung erwerben und die ihnen zustehenden Stimmrechte nicht dazu ausüben, unmittelbar oder mittelbar das Wettbewerbsverhalten des abhängigen Unternehmens zu bestimmen. Sie dürfen ihre Stimmrechte nur ausüben, um die Veräußerung der Gesamtheit oder von Teilen des Unternehmens oder seiner Vermögenswerte oder von Anteilen vorzubereiten. Beteiligungsgesellschaften gelten dann nicht als herrschende Unternehmen, wenn sie ihre Stimmrechte nur zur Erhaltung des vollen Wertes der Investitionen und nicht dazu ausüben, um unmittelbar oder mittelbar das Wettbewerbsverhalten des (abhängigen) Unternehmens zu bestimmen. Damit erhebt das Gesetz subjektive Absichten zur Grundlage der Bestimmung des herrschenden Unternehmens,159 welches die Schwierigkeit mit sich bringt, dass für die Arbeitnehmervertretung, die Informations- und Anhörungsrechte gegenüber dem herrschenden Unternehmen geltend machen möchte, nicht verifizierbar ist, ob die Stimmrechtsausübung sich innerhalb des zugelassenen Zwecks bewegt oder andere wirtschaftliche Interessen damit verfolgt werden. 3. Der Begriff des abhängigen Unternehmens Die Bestimmung des Unternehmensbegriffs ist abhängig vom Regelungszweck der daran anknüpfenden Normen des EBRG sowie von der Rolle des Unternehmens im Verbund, respektive der Unternehmensgruppe. Daher sind die für das herrschende 157 VO 139/2004/EG über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 20.02.2004; ABl. (EG) 2004, L 24/ 1 v. 29.01.2004 ersetzt VO Nr. 4064/89/EWG vom 21. Dezember 1989. 158 Vierte gesellschaftsrechtliche Richtlinie vom 25. Juli 1978 Jahresabschlussrichtlinie 78/660/EWG, ABl. 1978 L 220/11 zu finden bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. A., S. 139, 147 ff. 159 Einziger objektiver Anhaltspunkt ist die Beschränkung auf den hauptsächlichen Unternehmenszweck des Handels mit Wertpapieren bzw. dem Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen. 68 Unternehmen entwickelten Kriterien für die begriffliche Erfassung des abhängigen Unternehmens ungeeignet. Dem Begriff des abhängigen Unternehmens genügt ein identifizierbarer Rechtsträger, wobei die Rechtsform keine Rolle spielt und es auf das Vorhandensein eines Geschäftsbetriebes nicht ankommt.160 Danach kann unter Umständen auch ein Einzelkaufmann bei einer atypischen stillen Beteiligung als abhängiges Unternehmen qualifiziert werden.161 C. Gesetzliche Voraussetzungen der Unternehmensgruppe I. Abhängigkeitsverhältnis als Grundlage EBR-Richtlinie und EBRG beschreiben die Unternehmensgruppe als aus herrschenden und abhängigen Unternehmen bestehend. Herrschafts- und Abhängigkeitsbeziehungen zwischen den Unternehmen sind das Band, das sie zu einer Gruppe verbindet. Nach Art. 3 I EBR-Richtlinie und § 6 I EBRG ist eine Unternehmensgruppe gegeben, wenn ein herrschendes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen der Gruppe (abhängiges Unternehmen) ausüben kann. Die Potentialität beherrschender Einflussnahme kennzeichnet den Tatbestand der Abhängigkeit.162 Der Begriff der Unternehmensgruppe knüpft damit gerade nicht an den im deutschen Recht bekannten Konzerntatbestand (§ 18 AktG, § 54 BetrVG) an,163 164 sondern an den Tatbestand der Abhängigkeit.165 Eine Anknüpfung an den deutschen Konzerntatbestand, hätte eine unzulässige Verkürzung des der EBR-Richtlinie zu Grunde gelegten Control-Konzepts bedeutet. Das Control-Konzept beschreibt in Beispielsform Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Unternehmen, die einem Unternehmen (herrschendes Unternehmen) eine Einflussnahme (Kontrolle) über ein anderes Unternehmen (abhängiges Unternehmen) ermöglichen. § 6 EBRG definiert den Abhängigkeitsbegriff der Unternehmensgruppe in Absatz 1 über eine Generalklausel und in Absatz 2 in Form von Regelbeispielen des Control-Konzepts, ausgestattet mit einer Vermutungswirkung für eine beherrschende Einflussnahme als Kennzeichen der Abhängigkeit. Auch andere Regelungen des Gemeinschaftsrechts orientieren sich am Control-Konzept.166 Beispielhaft sei hier die 7. Gesellschaftsrechtliche Richtlinie über den konsolidierenden Ab- 160 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 15 Rn. 53; Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 15 Rn. 14. 161 Ebenda. 162 Wie sie auch § 17 I AktG beschreibt. 163 So aber die bisherigen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften in § 54 I BetrVG, § 5 I MitbestG sowie § 2 Drittelbeteiligungsgesetz. 164 Der Konzernbegriff nimmt eine spezielle Stellung in Europa ein, vgl. Kohte, EuroAS, 1996, S. 115. 165 Vgl. auch Sandmann, Euro-Betriebsrats-Richtlinie, S. 146. 166 Siehe unter Kapitel 1 D; vgl. Kohte, EuroAS 1996, S. 115.

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Zusammenfassung

Europaweit agierende Unternehmen bevorzugen zunehmend Formen der Einflussnahme auf andere Gesellschaften, die sich nicht mehr nur über die Kategorien Austauschvertrag und Konzern erfassen lassen. Um diese einer rechtlichen Regelung zuführen zu können, müssen sie strukturell erfasst und einem Rechtsbegriff zugeordnet werden.

Ausgehend von dem in der EBR-Richtlinie verwendeten Begriff der Unternehmensgruppe werden in dieser Studie vielfältige Abhängigkeitsbeziehungen untersucht. Über die bisher vom deutschen Konzernrecht betrachteten gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschungsgrundlagen hinausgehend, gelingt die strukturelle Erfassung von organisationsvertraglichen Einflussnahmeformen. Die entwickelten Strukturelemente von Unternehmensgruppen sind auch für andere Bereiche des europäischen Rechts der Unternehmensverbindungen von größtem Interesse.