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Hannes Schwinn, Lückenfüllung durch strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 244 - 246

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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244 daher ein untaugliches Mittel zur Schließung der festgestellten Regelungslücke, die ja gerade hinsichtlich einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen besteht. VI. Lückenfüllung durch strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis Bei der Untersuchung des Problems, ob diese Regelungslücke durch Anwendung nationalen Kartellrechts auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen geschlossen werden kann, rückt zunächst das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht ins Blickfeld. Dieses Verhältnis stellt sich wie folgt dar: Die Zwischenstaatlichkeitsklausel nimmt die Funktion wahr, den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts von demjenigen des nationalen Rechts abzugrenzen. Sie schließt jedoch in ihrem Geltungsbereich die parallele Anwendung mitgliedsstaatlichen Rechts nicht aus. Für die Lösung von Konfliktfällen zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht stellt der allgemeine Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts den Ausgangspunkt dar. Aus ihm folgt, dass in Fällen, in denen das Gemeinschaftskartellrecht verbietet, was das nationale Kartellrecht zulässt, sich Ersteres gegenüber Letzterem durchsetzt. Darüber hinaus ist nunmehr Art. 3 VO 1/2003 für das Verhältnis des Gemeinschaftskartellrechts zum innerstaatlichen Recht maßgeblich. Art. 3 VO 1/2003 vollzieht nicht lediglich nach, was sich ohnehin bereits aus Art. 81 EG ergibt, sondern konkretisiert dessen Tragweite. Hinsichtlich des Verhältnisses von Gemeinschaftskartellrecht zu nationalem Recht ist dies ohne Verstoß gegen die Normenhierarchie zulässig. Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert einen weiten Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht; die Vorrangwirkung bezieht sich nicht lediglich auf das Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsbeschränkung, sondern auf den gesamten Tatbestand des Art. 81 I EG. Selbst wenn das Kartellverbot des Art. 81 I EG nicht durchgreift, weil keiner der Koordinierungstatbestände, sondern vielmehr eine einseitige Maßnahme vorliegt, darf somit gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 die Verhaltensweise nicht nach § 1 GWB verboten werden. Des Weiteren führt Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 zu einer Ergebniskorrektur bei der Anwendung des § 1 GWB in Konfliktfällen, so dass sich bei abweichenden Ergebnissen letztendlich immer Art. 81 I EG durchsetzt. Diese „faktische Verdrängungswirkung“ des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 besteht auch bei gesicherter Entscheidungspraxis hinsichtlich § 1 GWB und gleichzeitig nicht vorhandener Leitentscheidungen hinsichtlich Art. 81 I EG. Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 wird durch § 22 II S. 1 GWB speziell für das deutsche Kartellrecht bestätigt. Die Streichung des § 23 GWB-E im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur 7. GWB-Novelle hat indessen zur Konsequenz, dass keine darüber noch hinausgehende Anpassung des GWB an das Gemeinschaftskartellrecht erfolgt ist. 245 Aus dem weiten Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003, § 22 II S. 1 GWB folgt, dass die Regelungslücke für einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen im Gemeinschaftskartellrecht nicht durch Zugrundelegung eines weiter gehenden Verständnisses der Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen bei der Anwendung des § 1 GWB ausgefüllt werden kann. Auch im Rahmen des Art. 3 II VO 1/2003 ist nach den in dieser Untersuchung ermittelten Grundsätzen zwischen einseitigen Handlungen und Koordinierungstatbeständen abzugrenzen. Der Terminus „einseitige Handlungen“ im Sinne des Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 meint dabei nicht lediglich Marktmachtmissbräuche, sondern umfasst vielmehr auch einseitige Maßnahmen von Unternehmen, die weder über eine marktbeherrschende noch über eine marktstarke Stellung verfügen. Bei einseitigem Handeln wird das nationale Kartellrecht nicht durch das Gemeinschaftskartellrecht faktisch verdrängt, sondern es besteht gemäß Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 ein Regelungsfreiraum für strengere nationale Vorschriften. Aus den Erkenntnissen zu Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 aber folgt, dass die nationalen Vorschriften, welche die Behandlung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen zum Gegenstand haben, weiterhin eigenständig auf ebensolche Maßnahmen anwendbar sind. In Deutschland sind dies die Normen des Zweiten Abschnitts des Ersten Teils des GWB, mithin §§ 19-21. Die Anwendung dieser Vorschriften auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis ermöglicht deren strengere Ahndung als nach Gemeinschaftskartellrecht. Besondere Bedeutung kommt hierbei der Vorschrift des § 20 I, II S. 1 GWB zu. Sowohl einseitige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen zur Verhinderung von Paralleleinfuhren als auch solche zur Verhinderung von Parallelausfuhren verstoßen, wenn der einseitige Maßnahmen treffende Hersteller bzw. Lieferant über relative Marktmacht im Sinne des § 20 II S. 1 GWB verfügt, regelmäßig gegen § 20 I, II S. 1 GWB. Relative Marktmacht des Herstellers oder Lieferanten ist häufig zu bejahen, da die Vertriebshändler von diesem vielfach sortimentsbedingt oder unternehmensbedingt abhängig sind. Die einseitigen Maßnahmen stellen regelmäßig auch eine Behinderung gemäß § 20 I 1. Alt. GWB und/oder eine unterschiedliche Behandlung gemäß § 20 I 2. Alt. GWB dar. Einseitige Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelimporten sind zudem in der Regel als unbillig bzw. sachlich ungerechtfertigt gemäß § 20 I GWB zu qualifizieren; dies ergibt sich insbesondere aus dem Schutzerfordernis der Freiheit des Wettbewerbs als Institution, dem zentrale Bedeutung bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB zuzukommen hat. Bei dieser Interessenabwägung ist auch das in den Art. 3 I lit. c, 14 EG niedergelegte Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes zu berücksichtigen. Aus der Heranziehung dieses Ziels, aber auch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt, dass auch einseitiges Handeln zur Verhinderung von Parallelausfuhren in andere EU-Mitgliedsstaaten regelmäßig unbillig bzw. sachlich ungerechtfertigt im Sinne des § 20 I GWB ist. 246 VII. Abschließende Stellungnahme Da einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis, insbesondere zur Verhinderung von Parallelhandel, somit mittels §§ 19-21 GWB strenger geahndet werden können als nach Gemeinschaftskartellrecht, lässt sich die auf europäischer Ebene bestehende planmäßige Regelungslücke hinsichtlich einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen füllen. Diese Regelungslücke ist daher, was Wirkungen in Deutschland angeht, unbedenklich. Das wettbewerbspolitische Bedürfnis, derartige einseitige Maßnahmen kartellrechtlich zu ahnden, kann durch Anwendung strengeren nationalen Kartellrechts gestillt werden. Sogar eine noch strengere Ahndung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen als gemäß §§ 19-21 GWB wäre möglich; für den nationalen Gesetzgeber bestünde beispielsweise der Freiraum, ein Empfehlungsverbot, wie es früher § 22 GWB enthielt, zu normieren. Dagegen besteht kein Bedürfnis, Schutzlücken durch eine weite Auslegung des Art. 81 I EG zu schließen. Auch aus diesem Grunde ist eine erweiternde Auslegung der Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG folglich abzulehnen. Des Weiteren bedarf es auch keiner Änderung des EG-Primärrechts, um einseitige Maßnahmen im Anwendungsbereich zwischen Art. 81 EG und Art. 82 EG zu unterbinden. Die dort bestehende planmäßige Regelungslücke ist vielmehr hinzunehmen und zu respektieren. Es obliegt also dem nationalen Gesetzgeber jedes EU-Mitgliedsstaates, den Schutz des freien Wettbewerbs gegen einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen sicherzustellen. Dieser Schutz des freien Wettbewerbs im Binnenmarkt dient nicht nur den Unternehmen; vielmehr kommt er auch den Bürgern eines geeinten Europas heute und in Zukunft letztlich zugute.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.