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Hannes Schwinn, Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 243 - 244

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

Bibliographic information
243 Der bloße Beitritt eines Händlers zu einem selektiven Vertriebssystem beinhaltet, entgegen der Auffassung des EuGH in den Fällen AEG-Telefunken1187 und Ford1188, nicht dessen antizipierte Zustimmung zu späteren wettbewerbswidrigen Maßnahmen des Herstellers bzw. Lieferanten. In derartigen Fällen liegen daher mangels Zustimmung der Händlerseite einseitige Maßnahmen vor, die nicht Art. 81 I EG unterfallen. Die Abgrenzung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen von Art. 81 I EG ergab insgesamt, dass Kommission und Gemeinschaftsgerichte die Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in einer Reihe von Fallkonstellationen zu weit auslegen und dadurch einseitige Maßnahmen unzulässigerweise in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbeziehen. Im Anwendungsbereich zwischen Art. 81 EG und Art. 82 EG besteht eine planmäßige Regelungslücke hinsichtlich einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen. Diese Lücke ergibt sich ohne Weiteres aus dem EG-Vertrag selbst; sie wird jedoch von Kommission und Gemeinschaftsgerichten nicht hinreichend beachtet. Deutlich wurde gleichwohl, dass in vielen Fallkonstellationen ein grundsätzliches wettbewerbspolitisches Bedürfnis besteht, einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis auch dann kartellrechtlich zu unterbinden, wenn das handelnde Unternehmen keine marktbeherrschende Stellung innehat. V. Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG Dieses wettbewerbspolitische Bedürfnis lässt sich nicht durch eine weite oder gar erweiternde Auslegung des Art. 82 EG stillen. Denn eine enge sachliche Marktabgrenzung, infolge derer ein Herstellerunternehmen stets über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und damit Art. 82 EG in jedem Einzelfall zur Anwendung kommt, ist nur im absoluten Ausnahmefall möglich. Zudem sind insbesondere einseitige Lieferverweigerungen eines Herstellers oder Lieferanten zur Unterbindung von Parallelausfuhren, wie sie etwa im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline1189 vorkamen, auch nicht per se missbräuchlich gemäß Art. 82 EG. Damit scheitert eine Ausfüllung der planmäßigen Regelungslücke zwischen Art. 81 EG und Art. 82 EG an den hohen Tatbestandshürden des Art. 82 EG. Durch Anwendung des Art. 82 EG ließe sich die konstatierte, planmäßige Regelungslücke ohnehin nur de facto verdecken, indem man in der Praxis alle Fälle, die in den Bereich zwischen Art. 81 und 82 EG fielen, mit Art. 82 EG erfassen würde. De iure hingegen setzt Art. 82 EG eine marktbeherrschende Stellung voraus und ist 1187 EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151. 1188 EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725. 1189 GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03; EuGH v. 31.05.2005, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Slg. 2005, I-4609. 244 daher ein untaugliches Mittel zur Schließung der festgestellten Regelungslücke, die ja gerade hinsichtlich einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen besteht. VI. Lückenfüllung durch strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis Bei der Untersuchung des Problems, ob diese Regelungslücke durch Anwendung nationalen Kartellrechts auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen geschlossen werden kann, rückt zunächst das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht ins Blickfeld. Dieses Verhältnis stellt sich wie folgt dar: Die Zwischenstaatlichkeitsklausel nimmt die Funktion wahr, den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts von demjenigen des nationalen Rechts abzugrenzen. Sie schließt jedoch in ihrem Geltungsbereich die parallele Anwendung mitgliedsstaatlichen Rechts nicht aus. Für die Lösung von Konfliktfällen zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht stellt der allgemeine Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts den Ausgangspunkt dar. Aus ihm folgt, dass in Fällen, in denen das Gemeinschaftskartellrecht verbietet, was das nationale Kartellrecht zulässt, sich Ersteres gegenüber Letzterem durchsetzt. Darüber hinaus ist nunmehr Art. 3 VO 1/2003 für das Verhältnis des Gemeinschaftskartellrechts zum innerstaatlichen Recht maßgeblich. Art. 3 VO 1/2003 vollzieht nicht lediglich nach, was sich ohnehin bereits aus Art. 81 EG ergibt, sondern konkretisiert dessen Tragweite. Hinsichtlich des Verhältnisses von Gemeinschaftskartellrecht zu nationalem Recht ist dies ohne Verstoß gegen die Normenhierarchie zulässig. Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert einen weiten Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht; die Vorrangwirkung bezieht sich nicht lediglich auf das Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsbeschränkung, sondern auf den gesamten Tatbestand des Art. 81 I EG. Selbst wenn das Kartellverbot des Art. 81 I EG nicht durchgreift, weil keiner der Koordinierungstatbestände, sondern vielmehr eine einseitige Maßnahme vorliegt, darf somit gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 die Verhaltensweise nicht nach § 1 GWB verboten werden. Des Weiteren führt Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 zu einer Ergebniskorrektur bei der Anwendung des § 1 GWB in Konfliktfällen, so dass sich bei abweichenden Ergebnissen letztendlich immer Art. 81 I EG durchsetzt. Diese „faktische Verdrängungswirkung“ des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 besteht auch bei gesicherter Entscheidungspraxis hinsichtlich § 1 GWB und gleichzeitig nicht vorhandener Leitentscheidungen hinsichtlich Art. 81 I EG. Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 wird durch § 22 II S. 1 GWB speziell für das deutsche Kartellrecht bestätigt. Die Streichung des § 23 GWB-E im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur 7. GWB-Novelle hat indessen zur Konsequenz, dass keine darüber noch hinausgehende Anpassung des GWB an das Gemeinschaftskartellrecht erfolgt ist.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.