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Hannes Schwinn, Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 240 - 242

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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240 zu weitgehend; das von den Gemeinschaftsgerichten im Fall VW II1183 gefundene Ergebnis dagegen überzeugt. Voraussetzung für das Zustandekommen einer Vereinbarung mittels konkludenter Zustimmung ist, dass die wettbewerbswidrige Maßnahme der einen Partei die zumindest implizite Aufforderung oder den inzidenten Vorschlag an die andere Partei beinhaltet, das wettbewerbswidrige Ziel gemeinsam zu verwirklichen. Diese enge, am Kriterium der Willensübereinstimmung ausgerichtete Auslegung des Vereinbarungsmerkmals überzeugt und ist gegenüber einer stärker wirkungsorientierten Auslegung, die den effet utile des Art. 81 I EG in den Mittelpunkt rückt, vorzugswürdig. Dies gilt, obwohl Art. 81 EG grundsätzlich im Lichte des Art. 3 I lit. g sowie lit. c EG auszulegen ist und insofern zur Marktintegration beiträgt. Da eine enge Auslegung des Vereinbarungsmerkmals den Vorzug verdient, ist der Rechtsauffassung der Gemeinschaftsgerichte im Fall Bayer Adalat1184 zuzustimmen. Die konkludente Zustimmung zu einer a priori einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahme der einen Partei liegt in der nicht anders zu erklärenden Verhaltensanpassung der Gegenpartei. In einem derartigen Fall ist die Verhaltensanpassung selbst dann als Zustimmung zu werten, wenn die scheinbar einseitige Maßnahme den Interessen des sich anpassenden Unternehmens zuwiderläuft. Bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei kommt dagegen keine Vereinbarung zustande, vielmehr liegt eine einseitige Maßnahme vor. Ein System von Kontrollen und Sanktionen eines Herstellers zur Durchsetzung einseitiger Maßnahmen gegenüber den Vertriebshändlern kann zum Beweis ebendieser Maßnahmen dienen. Es stellt jedoch keine Voraussetzung für das Zustandekommen einer Vertikalvereinbarung dar. All diese rechtlichen Kriterien sind bei der Abgrenzung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen vom Koordinierungstatbestand Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG im Vertikalverhältnis zu beachten. III. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen Unterfallen (scheinbar) einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis nicht dem Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG, so stellt sich das Folgeproblem, ob sie mit dem Koordinierungstatbestand der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG erfasst werden können. Hinsichtlich dieses Koordinierungstatbestandes gilt es zu beachten, dass für eine Abstimmung kein gemeinsamer, ausgearbeiteter Plan der beteiligten Unternehmen erforderlich ist. Eine Vertikalabstimmung liegt auch nicht nur dann vor, wenn das Unternehmensverhalten das Risiko des Ein- 1183 EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T-208/01, Slg. 2003, II-5141; EuGH v. 13.07.2006, VW II, Rs. C-74/04 P, Slg. 2006, I-6585. 1184 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64. 241 satzes von Wettbewerbsmitteln vermindert. Jedoch bedarf es für Vertikalabstimmungen einer vorhergehenden Willensübereinstimmung bzw. Koordinierung zwischen den Unternehmen. Erforderlich ist mithin zumindest eine wechselseitige Fühlungnahme; ein bloßer Abstimmungsversuch im Sinne einer bloßen Aufforderung einer Partei zur Zusammenarbeit wird von Art. 81 I EG dagegen nicht erfasst. Das ebenfalls erforderliche Umsetzungsverhalten liegt beispielsweise im Unterlassen von Parallelausfuhren durch Händler, wenn sich dieses kausal auf ein Ausfuhrverbot des Herstellers zurückführen lässt. Ausgehend von diesen Grundsätzen kam die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass bloßes Schweigen eines Unternehmens auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, verbunden mit der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, keinesfalls zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Im Fall Sandoz PF1185 beispielsweise lagen daher keine abgestimmten Verhaltensweisen vor. Aber auch, wenn das Unternehmen auf die einseitigen Maßnahmen der Gegenpartei aktiv reagiert, kommen nicht in jedem Fall aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande. Denn besteht die Reaktion – wie im Fall Bayer Adalat1186 – in einem Umgehungsverhalten, so ist hierin keine Abstimmungsannahme zu erblicken. A priori einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalbereich, die nicht dem Koordinierungstatbestand Vereinbarung unterfallen, können folglich in weitgehendem Maße auch nicht mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG erfasst werden; sie fallen aus dem Anwendungsbereich des europäischen Kartellverbots heraus. Für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen bei (scheinbar) einseitigem Handeln im Vertikalverhältnis ist vielmehr die ausdrückliche Zustimmung oder aber die nicht anders zu erklärende Verhaltensanpassung der Gegenpartei an die wettbewerbswidrige Maßnahme des Partners erforderlich. Die Verhaltensanpassung muss indes nicht zu einem Verhalten führen, das mit demjenigen des Partners gleichförmig ist; auch unterschiedliches Verhalten ist tatbestandsmäßig. Diese These ist indessen in Bezug auf Empfehlungen einzuschränken, da deren bloße Befolgung nicht zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Neben der Empfehlungsbefolgung müssen vielmehr weitere, eine Koordination zwischen den Unternehmen begründende Faktoren vorliegen, damit Empfehlungen zu abgestimmten Verhaltensweisen führen. Die ausdrückliche Zustimmung zu einer wettbewerbswidrigen Maßnahme im Vertikalverhältnis sowie die nicht anders zu erklärende Verhaltensanpassung an diese können somit, je nach Lage des Falles, entweder zu einer Vereinbarung oder aber zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen. Dies richtet sich danach, ob die Parteien mit Rechtsbindungswillen handeln, der für eine Vereinbarung, wie bereits dargelegt, erforderlich ist. Mit dem Koordinierungstatbestand 1185 Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28; EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Slg. 1990, I-45. 1186 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1; EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64. 242 aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen lassen sich hingegen subtilere, indirektere Methoden erfassen, mit denen dem Selbständigkeitspostulat zuwidergehandelt wird. Darüber hinaus unterscheiden sich beide Koordinierungstatbestände auch durch das marktrelevante Umsetzungsverhalten, das aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen voraussetzen und das für die Subsumtion scheinbar einseitiger Maßnahmen unter diesen Koordinierungstatbestand vorliegen muss. IV. Einseitige Maßnahmen speziell in selektiven Vertriebssystemen Hinsichtlich einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen in selektiven Vertriebssystemen stellen sich, aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten derartiger Systeme, spezielle Rechtsfragen. In diesem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass die ursprünglich vom EuGH entwickelten Voraussetzungen, unter denen ein selektives Vertriebssystem mit Art. 81 I EG vereinbar ist, Zustimmung verdienen. Keine Voraussetzung für die Vereinbarkeit eines selektiven Vertriebssystems mit Art. 81 I EG ist dagegen seine theoretische oder praktische Lückenlosigkeit. Die mittels der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolgende Bewertung selektiver Vertriebssysteme stellt jedoch keinen Anwendungsfall einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason dar; vielmehr ist das Konzept der Rule of Reason für das Gemeinschaftsrecht abzulehnen. Hinsichtlich selektiver Vertriebssysteme, die an sich mit Art. 81 I EG vereinbar sind, können einseitige Maßnahmen des Herstellers bzw. Lieferanten zur Nichterfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vertriebssystems führen. Ein wichtiges Anwendungsbeispiel hierfür stellen Verstöße des Herstellers gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung dar. Derartige, nicht nur vereinzelt stattfindende Verstöße gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen haben zur Konsequenz, dass das gesamte selektive Vertriebssystem und somit alle Vertriebsverträge nicht mehr mit Art. 81 I EG vereinbar sind. In diesen Fällen stellen die Vertriebsverträge Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG dar; die Zustimmung der Händler zu den konkreten einseitigen Maßnahmen des Herstellers ist indes entbehrlich. Ein selektives Vertriebssystem, dessen Selektionskriterien vom Hersteller bzw. Lieferanten einseitig diskriminierend gehandhabt werden, ist jedoch gemäß Art. 2 I Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt, falls auch die Voraussetzungen der Art. 3 I, 4 Vertikal-GVO erfüllt sind. Insbesondere dürfen die in Art. 4 lit. c und lit. d Vertikal-GVO niedergelegten Kernbeschränkungen, die speziell für selektive Vertriebssysteme im Sinne der Vertikal-GVO gelten, nicht vereinbart werden. Diese Kernbeschränkungen sind anwendbar, da auch diskriminierende selektive Vertriebssysteme der Definitionsnorm des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO unterfallen. Eine Individualfreistellung durch Art. 81 III EG scheidet für ein diskriminierend angewendetes selektives Vertriebssystem aus.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.