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Hannes Schwinn, Änderung der Tragweite des Art. 81 EG im Wege einer Durchführungsverordnung? in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 205 - 207

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

Bibliographic information
205 III. Änderung der Tragweite des Art. 81 EG im Wege einer Durchführungsverordnung? Zunächst stellt sich allerdings die Vorfrage, ob durch die Neuordnung des Verhältnisses von Gemeinschaftskartellrecht zu nationalem Recht, die der Rat mittels Art. 3 VO 1/2003 vornahm, in zulässiger Weise auf das materielle Verständnis des Art. 81 EG eingewirkt wurde. Das hier zugrunde liegende Problem, ob und bis zu welchem Grade Art. 83 I, II lit. e EG den Rat ermächtigt, auf das materielle Gemeinschaftskartellrecht einzuwirken, wird etwa von Schröter als ungeklärt angesehen1047. Fraglich ist mithin, ob Art. 3 VO 1/2003 nur nachvollzieht, was sich ohnehin schon aus dem (höherrangigen) Art. 81 EG ergibt, oder ob durch Art. 3 VO 1/2003 zulässigerweise die Tragweite des Art. 81 EG verändert wurde. Art. 83 I, II lit. e EG stellte die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Art. 3 VO 1/2003 dar1048. Gemäß Art. 83 II lit. e EG bezwecken die in Art. 83 I EG vorgesehenen Vorschriften insbesondere, das Verhältnis zwischen den innerstaatlichen Rechtsvorschriften einerseits und den gemeinschaftskartellrechtlichen Bestimmungen andererseits „festzulegen“. Dem entspricht etwa in der englischen Sprachfassung des Vertrages „to determine“, in der französischen „définir“, in der spanischen „definir“. Hieraus könnte man ableiten, Art. 83 I, II lit. e EG ermächtige den Rat, auf die materielle Tragweite der Art. 81, 82 EG einzuwirken. In diese Richtung geht auch Erwägungsgrund 8 S. 2 VO 1/2003, demzufolge es erforderlich sei, auf der Grundlage von Art. 83 II lit. e EG das Verhältnis zwischen dem innerstaatlichen Recht und dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft zu „bestimmen“. Zudem lässt sich auch der Wortlaut des Art. 83 I EG dergestalt interpretieren, dass über Verordnungen und Richtlinien die Reichweite des Art. 81 EG verändert werden kann. Denn gemäß Art. 83 I EG dienen die Verordnungen oder Richtlinien des Rates der Verwirklichung der in den Art. 81 und 82 niedergelegten „Grundsätze“1049. Richtigerweise ist der Terminus „Grundsätze“ in Art. 83 I EG jedoch gleichbedeutend mit dem materiellrechtlichen Gehalt der Art. 81, 82 EG1050. Des Weiteren spricht auch die systematische Auslegung dagegen, dass über Art. 83 I, II lit. e EG dem Rat die Befugnis eingeräumt wird, den materiellen Gehalt der Art. 81, 82 EG zu ändern. Denn auch Art. 83 II lit. c EG ist dergestalt zu interpretieren, dass er keine rechtliche Handhabe bietet, um die Tragweite der Art. 81 I, 82 EG einzuschränken1051. Gemäß Art. 83 I, II lit. c EG ist der Rat befugt, Durchführungsbestimmungen zu erlassen, um „gegebenenfalls den Anwendungsbereich der Artikel 81 und 82 für die einzelnen Wirtschaftszweige näher zu bestim- 1047 In: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 83 Rn 52. 1048 Vgl. Erwägungsgrund 8 S. 2 VO 1/2003; s. dazu auch Pace, EuZW 2004, 301, 304. 1049 In der englischen Vertragsfassung „principles“, französisch „principes“, spanisch „principios“. 1050 Reidlinger, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 83 Rn 5; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 83 Rn 7. 1051 Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 83 Rn 44. 206 men“. Sinn und Zweck der nach Art. 83 EG zu erlassenden Durchführungsbestimmungen ist indes, den Art. 81 und 82 EG weitestgehende Anwendung zu sichern. Daher zielt auch Art. 83 II lit. c EG, ebenso wie Art. 83 lit. e EG, lediglich auf eine Präzisierung der Art. 81, 82 EG, nicht hingegen auf eine Änderung ihres materiellen Gehalts1052. Auch die Normenhierarchie spricht dagegen, dass Art. 83 EG die Änderung des materiellen Gehalts des Art. 81 I EG ermöglicht. Art. 83 EG ermächtigt den Rat lediglich zum Erlass von Sekundärrecht. Dieses kann den höherrangigen Art. 81 EG nur konkretisieren, nicht aber in seinen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einschränken oder erweitern1053. Die VO 1/2003 hat sich somit im Rahmen des Primärrechts zu halten1054. Ein Verstoß gegen die Normenhierarchie liegt jedoch nicht vor, wenn auf der ranghöheren Ebene des EG-Vertrages eine Frage offen gelassen wurde, welche sodann durch das Sekundärrecht beantwortet wird. Das Verhältnis zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht ist in Art. 81 EG insbesondere hinsichtlich des Problems nicht geregelt, ob sich eine Freistellung vom Kartellverbot bzw. die Nichteinschlägigkeit des Tatbestandes des Art. 81 I EG gegen ein nationales Verbot durchsetzt1055. Diese Frage kann deshalb durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ohne Verstoß gegen die Normenhierarchie beantwortet werden, solange die Grenzen des Primärrechts, insbesondere auch Art. 3 I lit. g EG sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 III EG, eingehalten werden. Dabei ist es zulässig, dass Art. 3 VO 1/2003 über die bisherigen, im Wesentlichen von der Rechtsprechung geprägten Grundsätze hinausgeht. Art. 3 VO 1/2003 vollzieht folglich nicht lediglich nach, was sich ohnehin bereits aus Art. 81 EG ergibt, sondern konkretisiert dessen Tragweite. Dies ist hinsichtlich des Verhältnisses von Gemeinschaftskartellrecht zu nationalem Recht normenhierarchisch zulässig. Daraus folgt, dass sich die Antwort auf die oben1056 aufgeworfene Frage nach der Reichweite der Vorrangregel des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 nicht lediglich direkt aus Art. 81 EG, sondern im Wesentlichen aus der VO 1/2003 selbst ergibt. 1052 Vgl. Pernice, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Voraufl., Art. 83 Rn 23; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 83 Rn 6; Jungbluth, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 9. Aufl., Art. 83 Rn 25; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 83 Rn 44. 1053 Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 83 Rn 7; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 15; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Art. 83 Rn 2. 1054 J. Koch, ZHR 169 (2005), 625, 646. Dieser erörtert die Änderung des materiellen Verständnisses des Art. 81 III EG durch das Inkrafttreten der VO 1/2003. Seine Gedanken lassen sich jedoch auf die hier problematisierte Fragestellung übertragen. 1055 Vgl. dazu Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 303; Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 3 VO 1/2003 Rn 2. 1056 S.o. 6. Kap. B. II. 3. b). 207 IV. Lückenfüllung durch § 1 GWB? 1. Fragestellung Es gilt zu untersuchen, ob die konstatierte Regelungslücke auf europäischer Ebene für einseitige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen mittels Anwendung des § 1 GWB geschlossen werden kann1057. Dies wäre dann der Fall, wenn Bundeskartellamt und Kartellsenate bei Vorliegen einer einseitigen Maßnahme auf europäischer Ebene dennoch gleichzeitig im Rahmen des § 1 GWB eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweisen bejahen könnten. Denkbar wäre es beispielsweise, hinsichtlich § 1 GWB geringere rechtliche Anforderungen an das Vorliegen der Zustimmung der Vertriebshändler zu einer wettbewerbswidrigen Maßnahme des Herstellers anzunehmen als hinsichtlich Art. 81 I EG. In einem derartigen Fall läge Art. 81 I EG mangels Koordinierungstatbestandes nicht vor, § 1 GWB wäre hingegen einschlägig. 2. Die Reichweite des durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuierten Vorrangs Ob eine derartige Anwendung des § 1 GWB bei gleichzeitiger Nichteinschlägigkeit des Art. 81 I EG (mangels Vereinbarung oder abgestimmter Verhaltensweisen) möglich ist, hängt von der Reichweite des Vorrangs des Gemeinschaftskartellrechts vor dem nationalen Kartellrecht ab, den Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert. Diese Reichweite gilt es daher im Folgenden näher zu bestimmen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere fraglich, ob sich der Vorrang des Gemeinschaftskartellrechts nur auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung bezieht, oder ob er auch für die sonstigen Tatbestandsmerkmale des Art. 81 I EG, insbesondere die Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, gilt1058. Ersterenfalls wäre die Anwendung strengeren nationalen Kartellrechts – bei gegebenem Zwischenstaatlichkeitsbezug – nur dann gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ausgeschlossen, wenn Art. 81 I EG mangels (spürbarer) Wettbewerbsbeschränkung nicht einschlägig wäre. Letzterenfalls wäre auch der für diese Untersuchung relevante Fall von der Vorrangwirkung erfasst, dass Art. 81 I EG mangels Vereinbarung oder abgestimmter Verhaltensweise ausschiede, da eine einseitige Maßnahme vorläge. Dann könnte in diesen Fällen § 1 1057 Eine derartige Lückenfüllung kommt in Betracht, da im Rahmen der 7. GWB-Novelle § 1 GWB umfassend mit Art. 81 I EG synchronisiert und Vertikalvereinbarungen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB einbezogen wurden (s. hierzu o. 1. Kap. A. I. 2. sowie A. II. 2.). 1058 Vgl. zu dieser Fragestellung auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 302. – Zur Frage, ob dem Gemeinschaftskartellrecht auch bei tatbestandlichem Nichtvorliegen des Art. 81 I EG Vorrang zukommen kann, nach alter Rechtslage s. R. Walz, Vorrang, S. 61 ff. sowie S. 132 Fn. 88.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.