198 Sechstes Kapitel: Lückenfüllung durch nationales Recht: Die Behandlung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis nach deutschem Kartellrecht A. Einführung in die Problematik Es stellt sich die Frage, ob einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis, die von nicht marktbeherrschenden Unternehmen getroffen werden, durch nationales Kartellrecht wirkungsvoll unterbunden werden können. Träfe dies zu, so wäre die planmäßige Regelungslücke, die zwischen Art. 81 EG und Art. 82 EG hinsichtlich solcherlei Maßnahmen besteht, wettbewerbspolitisch unbedenklich; denn diese Lücke könnte durch nationales Recht gefüllt werden. Die dargestellte Problematik wird im Folgenden anhand des deutschen Kartellrechts untersucht werden. Hinsichtlich dessen sind grundsätzlich zwei Wege der Lückenfüllung denkbar: Erstens könnte in Fällen, in denen auf gemeinschaftskartellrechtlicher Ebene eine einseitige Maßnahme vorliegt, das fragliche Verhalten auf nationaler Ebene als Absprache im Sinne des § 1 GWB zu qualifizieren sein; dann könnte die Regelungslücke mittels dieser Norm (teilweise) gefüllt werden. Zweitens kommt eine Lückenfüllung durch §§ 19-21 GWB, die sich (auch) gegen einseitige Maßnahmen richten, in Betracht. Voraussetzung für eine derartige Lückenfüllung ist indes in beiden Fällen, dass das GWB materiellrechtlich eigenständig neben dem Gemeinschaftskartellrecht anwendbar ist. Um zu klären, inwieweit diese Voraussetzung erfüllt ist, ist zunächst das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht vertieft zu untersuchen. B. Das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht I. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel als Abgrenzungskriterium des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftskartellrechts Das Verhältnis zwischen gemeinschaftskartellrechtlichen und innerstaatlichen Regeln zählt zu den grundlegenden Problemen des Kartellrechts1009. Bei seiner Untersuchung rückt zunächst die Zwischenstaatlichkeitsklausel ins Blickfeld: Gemäß Art. 81 I EG sind nur solche Koordinierungstatbestände verboten, „welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind“; eine entspre- 1009 Vgl. Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Vorbemerkung zu den Artikeln 81 bis 85 Rn 118. 199 chende Formulierung findet sich auch in Art. 82 S. 1 EG1010. Wichtigste Funktion der Zwischenstaatlichkeitsklausel ist es, den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts von demjenigen des nationalen Rechts abzugrenzen1011. Zwischenstaatlichkeitsbezug liegt dann vor, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung, der Beschluss oder die abgestimmte Verhaltensweise unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten beeinflussen kann1012. Zudem muss die Koordinierung zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedsstaaten geeignet sein1013. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel schließt freilich in ihrem Geltungsbereich die parallele Anwendung mitgliedsstaatlichen Rechts nicht aus1014. Das Kriterium des Zwischenstaatlichkeitsbezugs bestimmt auch den Anwendungsbereich des Art. 3 VO 1/20031015; dessen Absatz 1 Satz 1 schreibt nunmehr den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedsstaaten und den einzelstaatlichen Gerichten die parallele Anwendung von nationalem und EG-Kartellrecht vor, falls diese das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen anwenden, die Zwischenstaatlichkeitsbezug aufweisen. Von der Frage nach dem sachlichen Anwendungsbereich zu unterscheiden ist indes die Frage, welches Recht sich im Konfliktfall, bei unterschiedlichen Ergebnissen des nationalen und des europäischen Kartellrechts, durchsetzt. Auf diese Frage nach der Lösung derartiger Konfliktfälle soll im Folgenden das Hauptaugenmerk gelegt werden. 1010 Vgl. zu Letzterer nur Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 73. 1011 Grundlegend EuGH v. 30.06.1966, Société technique minière/Machinenbau Ulm, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 303; ebenso Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, Abl. C 101 v. 27.04.2004, 81, Rn 12; s. aus der Literatur nur Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4 Rn 1; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 46; Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn 18; Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 71. 1012 EuGH v. 30.06.1966, Société technique minière/Machinenbau Ulm, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 303; EuGH v. 13.07.1966, Consten und Grundig, Rs. 56 u. 58/64, Slg. 1966, 322, 389; s. auch Immenga, in: MüKo BGB, Bd. 11, IntWettbR/IntKartR Rn 2. 1013 S. nur Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, Abl. C 101 v. 27.04.2004, 81, Rn 13, 44 ff. 1014 Vgl. EuGH v. 13.02.1969, Walt Wilhelm, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, Rn 3; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4 Rn 3. 1015 Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, Abl. C 101 v. 27.04.2004, 81, Rn 8. 200 II. Die Behandlung von Konfliktfällen zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht 1. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts als Ausgangspunkt Ausgangspunkt für die Lösung von Normenkonflikten zwischen Gemeinschaftskartellrecht und innerstaatlichem Recht hat der allgemeine Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zu sein. Dem vom EG-Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht können wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie auch immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen; das Gemeinschaftsrecht hat vielmehr Anwendungsvorrang1016. Dieser Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts wurde durch den EuGH im Urteil Walt Wilhelm speziell für das Verhältnis von Gemeinschaftskartellrecht zu innerstaatlichem Kartellrecht bestätigt1017. Daraus folgt, dass in Fällen, in denen das Gemeinschaftskartellrecht verbietet, was das nationale Kartellrecht zulässt, sich Ersteres gegenüber Letzterem durchsetzt1018. Diese Konstellation wird durch die VO 1/2003 nicht erfasst; ihre Behandlung richtet sich jedoch auch unter der Geltung der VO 1/2003 weiterhin nach den soeben dargestellten, durch den EuGH entwickelten Grundsätzen1019. Dies wird für das deutsche Kartellrecht durch § 22 II S. 3 GWB n. F. bestätigt, welcher deklaratorisch festhält, dass sich in derartigen Fällen der Vorrang des Art. 81 EG „nach dem insoweit maßgeblichen europäischen Gemeinschaftsrecht“ richtet. Hinsichtlich einseitigen Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen gilt aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, dass ein Verhalten, das gegen Art. 82 EG verstößt, nicht durch nationales Kartellrecht erlaubt werden kann1020. Problematisch ist indes seit jeher der umgekehrte Fall, in dem das Gemeinschaftskartellrecht einen Sachverhalt liberaler bewertet als das nationale Kartellrecht. Die Lösung derartiger Normenkonflikte hat durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 eine fundamentale Änderung erfahren. Um die Tragweite dieser Änderung zu verdeutlichen, ist zunächst in allgemeiner Form auf das Verhältnis des Gemeinschaftskartellrechts zum innerstaatlichen Kartellrecht vor Inkrafttreten der VO 1/2003 einzugehen. 1016 Grundlegend EuGH v. 15.07.1964, Costa/ENEL, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269-1271; s. dazu z.B. Streinz, Europarecht, Rn 216 ff.; Hummer/Vedder, Europarecht, S. 33 ff.; instruktiv zur Thematik auch Hallstein, Europäische Gemeinschaft, S. 59 f. 1017 EuGH v. 13.02.1969, Walt Wilhelm, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, Rn 6; s. dazu Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Einleitung Rn 21; Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 70; Immenga, in: MüKo BGB, Bd. 11, IntWettbR/IntKartR Rn 1; Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 3 VO 1/2003 Rn 2. 1018 Vgl. auch Klees, Kartellverfahrensrecht, § 4 Rn 17; de Bronett, Kartellverfahrensrecht, Art. 3 Rn 4. 1019 Vgl. Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 309. 1020 Vgl. z. B. Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Vorbemerkung zu den Artikeln 81 bis 85, Rn 122; Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn 67; de Bronett, Kartellverfahrensrecht, Art. 3 Rn 5; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Einleitung Rn 24.