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Hannes Schwinn, Das Vorabentscheidungsverfahren im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 195 - 197

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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195 die Argumentation der griechischen Wettbewerbskommission nicht auf andere Produkte übertragen werden kann. Aber auch bezüglich verschreibungspflichtiger Medikamente kann diese Argumentation nicht überzeugen. Denn die griechische Wettbewerbskommission stellt für die sachliche Marktabgrenzung auf den Zeitpunkt nach Verschreibung eines Medikaments durch einen Arzt ab. Vor einer Verschreibung besteht für einen Arzt indessen häufig die Wahl zwischen mehreren Medikamenten, deren Wirkweise vergleichbar ist und deren Verschreibung daher in Betracht kommt. Diese Medikamente konkurrieren folglich miteinander und bilden zusammen einen Produktmarkt, was von der griechischen Wettbewerbskommission verkannt wird. Vorzugswürdig erscheint es demgegenüber, gemäß der regelmäßigen Vorgehensweise der Kommission997 bei der sachlichen Marktabgrenzung von Arzneimitteln danach zu fragen, welche Medikamente gleichwertige therapeutische und pharmakologische Eigenschaften aufweisen; diese Medikamente bilden dann einen sachlich relevanten Markt998. Für die vorliegende Untersuchung folgt daraus: Selbst bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist keine derart enge Marktabgrenzung möglich, dass immer eine marktbeherrschende Stellung vorläge. Diese Folgerung gilt erst recht für sonstige Produkte; nur im absoluten Ausnahmefall wird eine Marke bzw. ein Präparat eines Herstellerunternehmens einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellen999. Versuche, das wettbewerbspolitische Bedürfnis nach einem weitgehenden Verbot einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen mittels enger sachlicher Marktabgrenzung im Rahmen des Art. 82 EG zu befriedigen, können somit nicht überzeugen. C. Einseitige Lieferverweigerungen als Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG? Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, so bleibt doch fraglich, ob einseitige Lieferverweigerungen eines Herstellers oder Lieferanten zur Unterbindung von Parallelausfuhren – wie in den Fällen Bayer Adalat und Syfait u.a./GlaxoSmithKline – einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 82 EG darstellen können. 997 S. z.B. Kommission, Entscheidung v. 09.08.1999, Hoechst/Rhône-Poulenc, WuW/E EU-V 335 = WuW 1999, 1149, Rn 10. 998 D.h.: Abgrenzung von Arzneimittelmärkten basierend auf dem so genannten Anatomical Therapeutic Chemical (ATC) Classification System, 3. Untergruppe; instruktiv hierzu Gassner, PharmR 2004, 57, 61. 999 Denkbar ist dies vor allem bei abgeleiteten oder nachgeordneten Märkten; vgl. hierzu Glöckner, WRP 2003, 1327, 1331. 196 I. Das Vorabentscheidungsverfahren im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline Im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline setzte die griechische Wettbewerbskommission (nach ihrer Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz) das Verfahren aus und legte dem EuGH diese Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vor1000. Generalanwalt Francis G. Jacobs beantwortete die Vorlagefrage dahingehend, dass eine Lieferverweigerung eines marktbeherrschenden Pharmaunternehmens, um Parallelausfuhren zu verhindern, nicht zwingend einen Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG darstelle1001. Zudem könne eine derartige Lieferverweigerung unter gewissen Voraussetzungen als angemessene und verhältnismäßige Maßnahme zum Schutz der geschäftlichen Interessen des Marktbeherrschers gerechtfertigt sein1002. Der EuGH hingegen verneinte – anders als der Generalanwalt1003 – die Vorlageberechtigung der griechischen Wettbewerbskommission. Denn diese stelle kein Gericht im Sinne des Art. 234 EG dar1004. Folgerichtig verwarf er die Vorlage als unzulässig, ohne sich zu den aufgeworfenen Rechtsfragen zu äußern1005, 1006. 1000 Vgl. GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Slg. 2005, I-4609, Rn 15; s. dazu auch Rosenfeld, RIW 2004, 298, 300. – Probleme der sachlichen Marktabgrenzung waren nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens, da die griechische Wettbewerbskommission bei Formulierung ihrer Vorlagefragen eine marktbeherrschende Stellung von GlaxoSmithKline vorausgesetzt hatte (vgl. GA Jacobs, ebenda, Rn 47). 1001 GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 53, 69. 1002 GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 100, 105; s. zu diesen Rechtfertigungsvoraussetzungen auch Völcker, CMLR 42 (2005), 1691, 1719. 1003 S. GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 32, 46. 1004 EuGH v. 31.05.2005, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 37; s. dazu auch Riziotis, GRUR Int. 2005, 1051. 1005 Dadurch, dass die von der griechischen Wettbewerbskommission vorgelegten Fragen vom EuGH unbeantwortet blieben, entstand vorübergehend zwar eine gewisse Rechtsunsicherheit (ähnlich auch Wirtz, Vortrag beim FIW am 12.10.2005 in Köln). Dennoch überzeugt die vom EuGH gefundene Lösung. Denn das Gerichtsmerkmal des Art. 234 EG wird vom EuGH ohnehin regelmäßig weit ausgelegt (vgl. nur Bleckmann, in: ders., Europarecht, Rn 920; Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 4, Art. 234 Rn 42-44). Es stellte eine noch darüber hinausgehende und nicht wünschenswerte Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 234 EG dar, wenn auch nationale Wettbewerbsbehörden – wie etwa das Bundeskartellamt – zur Vorlage an den EuGH berechtigt oder unter den Voraussetzungen des Art. 234 EG sogar verpflichtet wären. Dies gilt unabhängig von den Unterschieden hinsichtlich Struktur und Arbeitsweise, die zwischen der griechischen Wettbewerbskommission und etwa dem Bundeskartellamt bestehen (vgl. hierzu EuGH v. 31.05.2005, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 22 ff.). 1006 Mittlerweile hat ein ordentliches griechisches Gericht die gleichen Rechtsfragen dem EuGH erneut vorgelegt. Der Syfait-Fall findet mithin seine Fortsetzung, und zwar in der Rechtssache Lélos (C-468 bis 478/06). S. hierzu Brömmelmeyer, EWS 2008, 318 ff. 197 II. Stellungnahme Weiterführend im Hinblick auf die Beantwortung der Ausgangsfrage, ob einseitige Lieferverweigerungen eines Herstellers oder Lieferanten zur Unterbindung von Parallelausfuhren einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 82 EG darstellen, sind mithin nicht die Ausführungen des EuGH, sondern diejenigen des Generalanwalts Jacobs. Ohne hier vertiefte Erörterungen des Missbrauchsmerkmals des Art. 82 EG anzustellen, überzeugen dessen Ausführungen doch dahingehend, dass derartige Lieferverweigerungen jedenfalls nicht per se missbräuchlich gemäß Art. 82 EG sind1007. Denn auch marktbeherrschende Unternehmen sind grundsätzlich dazu berechtigt, ihre berechtigten Unternehmensbelange im Falle ihrer Beeinträchtigung durch Gegenmaßnahmen zu schützen1008. D. Ergebnis Eine enge sachliche Marktabgrenzung, infolge derer ein Herstellerunternehmen stets über eine marktbeherrschende Stellung gemäß Art. 82 EG verfügt, ist nur im absoluten Ausnahmefall möglich; insbesondere hinsichtlich verschreibungspflichtiger Arzneimittel überzeugt eine derartige sachliche Marktabgrenzung nicht. Einseitige Lieferverweigerungen eines Herstellers oder Lieferanten zur Unterbindung von Parallelausfuhren sind nicht per se missbräuchlich gemäß Art. 82 EG. Folglich lässt sich das wettbewerbspolitische Bedürfnis nach einem weitgehenden Verbot einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen im Vertikalverhältnis nicht durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG befriedigen; eine derartige Ausfüllung der planmäßigen Regelungslücke zwischen Art. 81 EG und Art. 82 EG scheitert an den hohen Tatbestandshürden des Art. 82 EG. Hinzu kommt ein weiterer, entscheidender Gesichtspunkt: Durch Anwendung des Art. 82 EG ließe sich die konstatierte Regelungslücke ohnehin nur de facto verdecken, indem man in der Praxis alle Fälle, die in den Bereich zwischen Art. 81 und 82 EG fielen, mit Art. 82 EG erfassen würde. De iure hingegen setzt Art. 82 EG eine marktbeherrschende Stellung voraus und ist daher ein untaugliches Mittel zur Schließung der festgestellten Regelungslücke, die ja gerade hinsichtlich einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen besteht. 1007 GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 53, 69; ebenso Gassner, PharmR 2004, 57, 62; v. Dietze, in: Behrens/Braun/Nowak (Hrsg.), Wettbewerbsrecht nach der Reform, 29, 33 f. 1008 Gassner, PharmR 2004, 57, 62; EuGH v. 14.02.1978, United Brands/Kommission, Rs. 27/76, Slg. 1978, 207, Rn 184/194; s. auch Weitbrecht/Karenfort, Wettbewerbsrecht, S. 182 f.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.