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Hannes Schwinn, Stellungnahme in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 194 - 195

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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194 Untersuchung wichtigen Fall Bayer Adalat991 auf. In jenem Fall weigerte sich das Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline auf dem griechischen Markt, Arzneimittelgroßhändler, die Parallelausfuhren in andere EU-Mitgliedsstaaten tätigten, zu beliefern bzw. erfüllte deren Bestellungen nur teilweise992. Zu Diskussionen führte in diesem Fall die sachliche Marktabgrenzung. Bei dieser ist entscheidend auf die Austauschbarkeit eines Produkts abzustellen993, 994. Anlässlich eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes im Syfait-Fall neigte die griechische Wettbewerbskommission (Epitropi Antagonismou) der Auffassung zu, dass jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellt; denn ein einmal verschriebenes Medikament sei durch einen Apotheker nicht mehr substituierbar. Folglich hat das Herstellerunternehmen stets eine marktbeherrschende Stellung inne995. III. Stellungnahme Folgte man der Argumentation der griechischen Wettbewerbskommission im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline, so wäre zumindest für den Wirtschaftssektor der verschreibungspflichtigen Medikamente die konstatierte Regelungslücke de facto verdeckt. Denn Herstellerunternehmen wären immer als marktbeherrschend einzustufen und unterfielen demgemäß bei einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen Art. 82 EG. Der Standpunkt der griechischen Wettbewerbskommission wird jedoch nur vor dem Hintergrund der Tatsache der Verschreibungspflichtigkeit von Medikamenten sowie der nationalen, arzneimittelrechtlichen Vorschriften verständlich, welche Apothekern die Substitution eines einmal verschriebenen Medikaments untersagen996. Aus dieser nicht verallgemeinerungsfähigen Sondersituation aber folgt, dass 991 S.o. 2. Kap. A. IV. 992 Vgl. GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Rn 3-6; EuGH v. 31.05.2005, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Slg. 2005, I-4609, Rn 11-13; s. dazu auch v. Dietze, in: Behrens/Braun/Nowak (Hrsg.), Wettbewerbsrecht nach der Reform, 29, 30. 993 S. z.B. EuGH v. 13.02.1979, Hoffman-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Rn 28; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 16 Rn 12. 994 So auch die sachliche Marktabgrenzung der Kommission im Fall Bayer Adalat (s. Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 153); Bayer hatte indes aufgrund niedriger Marktanteile keinesfalls eine marktbeherrschende Stellung inne (vgl. Rn 23 ff. der Kommissionsentscheidung; s. dazu auch Brown, ECLR 2004, 386, 386 Fn. 7). 995 Griechische Wettbewerbskommission, Entscheidung v. 03.08.2001, Glaxo Wellcome, Nr. 193/III/2001, GRUR Int. 2002, 534, 1. LS sowie 535; Darstellung dieser Argumentation auch durch Schulz, ELR 2004, 18, 21; vgl. auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 293 Fn. 24. 996 Vgl. Griechische Wettbewerbskommission, Entscheidung v. 03.08.2001, Glaxo Wellcome, Nr. 193/III/2001, GRUR Int. 2002, 534, 535. 195 die Argumentation der griechischen Wettbewerbskommission nicht auf andere Produkte übertragen werden kann. Aber auch bezüglich verschreibungspflichtiger Medikamente kann diese Argumentation nicht überzeugen. Denn die griechische Wettbewerbskommission stellt für die sachliche Marktabgrenzung auf den Zeitpunkt nach Verschreibung eines Medikaments durch einen Arzt ab. Vor einer Verschreibung besteht für einen Arzt indessen häufig die Wahl zwischen mehreren Medikamenten, deren Wirkweise vergleichbar ist und deren Verschreibung daher in Betracht kommt. Diese Medikamente konkurrieren folglich miteinander und bilden zusammen einen Produktmarkt, was von der griechischen Wettbewerbskommission verkannt wird. Vorzugswürdig erscheint es demgegenüber, gemäß der regelmäßigen Vorgehensweise der Kommission997 bei der sachlichen Marktabgrenzung von Arzneimitteln danach zu fragen, welche Medikamente gleichwertige therapeutische und pharmakologische Eigenschaften aufweisen; diese Medikamente bilden dann einen sachlich relevanten Markt998. Für die vorliegende Untersuchung folgt daraus: Selbst bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist keine derart enge Marktabgrenzung möglich, dass immer eine marktbeherrschende Stellung vorläge. Diese Folgerung gilt erst recht für sonstige Produkte; nur im absoluten Ausnahmefall wird eine Marke bzw. ein Präparat eines Herstellerunternehmens einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellen999. Versuche, das wettbewerbspolitische Bedürfnis nach einem weitgehenden Verbot einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen mittels enger sachlicher Marktabgrenzung im Rahmen des Art. 82 EG zu befriedigen, können somit nicht überzeugen. C. Einseitige Lieferverweigerungen als Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG? Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, so bleibt doch fraglich, ob einseitige Lieferverweigerungen eines Herstellers oder Lieferanten zur Unterbindung von Parallelausfuhren – wie in den Fällen Bayer Adalat und Syfait u.a./GlaxoSmithKline – einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 82 EG darstellen können. 997 S. z.B. Kommission, Entscheidung v. 09.08.1999, Hoechst/Rhône-Poulenc, WuW/E EU-V 335 = WuW 1999, 1149, Rn 10. 998 D.h.: Abgrenzung von Arzneimittelmärkten basierend auf dem so genannten Anatomical Therapeutic Chemical (ATC) Classification System, 3. Untergruppe; instruktiv hierzu Gassner, PharmR 2004, 57, 61. 999 Denkbar ist dies vor allem bei abgeleiteten oder nachgeordneten Märkten; vgl. hierzu Glöckner, WRP 2003, 1327, 1331.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.