163 sensten Vertriebssysteme günstiger behandelt würden als die flexibleren, welche dem Parallelhandel stärker geöffnet sind823. Ob ein selektives Vertriebssystem theoretische Lückenlosigkeit aufweist oder praktisch lückenlos gehandhabt wird, stellte daher nach Gemeinschaftskartellrecht, anders als im deutschen Recht, zu Recht niemals eine Tatbestandsvoraussetzung für seine Rechtswirksamkeit dar824. Auch für die Frage, ob ein selektives Vertriebssystem unter die speziellen Vorschriften bezüglich selektiver Vertriebssysteme fällt, die in der Vertikal-GVO niedergelegt sind, ist seine Lückenlosigkeit unerheblich825. C. Rule of Reason bei selektiven Vertriebssystemen? Selektive Vertriebssysteme fallen mithin bereits nicht unter Art. 81 I EG, wenn die soeben dargestellten Voraussetzungen erfüllt sind; eine Prüfung des Freistellungstatbestandes des Art. 81 III EG erübrigt sich dann. Diese Entscheidungspraxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten aber wirft die Frage auf, ob in dieser Bewertung selektiver Vertriebssysteme ein Anwendungsfall einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason zu erblicken ist. I. Ursprung und Inhalt der Rule of Reason Die Rule of Reason entstammt dem US-amerikanischen Antitrustrecht. Dieses verbietet zwar in Sec. 1 Sherman Act in kategorischer Weise horizontale und vertikale wettbewerbsbeschränkende Kooperationsformen. Der U.S. Supreme Court826 entwickelte jedoch die Rule of Reason als allgemeine Auslegungsregel der Sec. 1 Sherman Act. Demnach sind lediglich solche Absprachen gemäß Sec. 1 Sherman Act verboten, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit unangemessen beeinträchtigen und daher als „unreasonable“ einzustufen sind827. Die Rule of Reason stellt somit eine teleologische Reduktion der Sec. 1 Sherman Act dar828. 823 EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 26. 824 Vgl. Smid, RIW 1995, 191, 192; Bergmann, ZWeR 2004, 28, 33; Büttner, Vertriebsbindungen, Rn 172; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 173; EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 28; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 628 a.E.; Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 574 f. 825 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 227; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 114. 826 Seit der Entscheidung Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S. 1 (1911). 827 I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 538; ders., Wettbewerbspolitik, S. 256; Ackermann, Rule of Reason, S. 50; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42. 828 Wagner-von Papp, Marktinformationsverfahren, S. 170. 164 Um zu ermitteln, ob eine Absprache als „reasonable“ oder „unreasonable“ einzustufen ist, ist in einem ersten Prüfungsschritt eine wettbewerbsschädliche Wirkung festzustellen („competitive harm“) und sodann nach objektiv zu bestimmenden wettbewerbsfördernden Zwecken der Vereinbarung („redeeming virtues“) zu fragen. In einem dritten Schritt ist danach festzustellen, ob die beschränkende Vereinbarung für den wettbewerbsfördernden Zweck vernünftigerweise erforderlich ist, d.h., ob nicht weniger beschränkende Alternativen bestehen829. Ökonomische Vor- und Nachteile bzw. wettbewerbsfördernde und wettbewerbshemmende Wirkungen der Vereinbarung sind somit im Wege eines bilan économique gegeneinander abzuwägen830 – auch wenn die dargestellte Prüfungsreihenfolge regelmäßig zu keiner wirklichen Abwägung im engeren Sinne führt831. Bei Anwendung der Rule of Reason sind alle für den konkreten Fall maßgeblichen sowie sämtliche für den betroffenen Markt charakteristischen Umstände zu berücksichtigen832. Je nach dem Gegenstand der Absprache und dem Grad der Wahrscheinlichkeit negativer Marktwirkungen variiert indes der Umfang der zur Anwendung von Sec. 1 Sherman Act erforderlichen Tatsachenfeststellungen833. Die Rule of Reason fragt freilich ausschließlich nach den Auswirkungen einer Vereinbarung auf die Wettbewerbsbedingungen – mittels ihrer kann jedoch keine Wettbewerbsbeschränkung aus sozialen, nichtökonomischen Gründen gerechtfertigt werden834. Der wettbewerbstheoretische Gegenbegriff zur Rule of Reason ist die per se-rule bzw. das Verbotsprinzip, demzufolge bestimmte wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen als per se verboten einzustufen sind835. Auch im US-Antitrustrecht werden gewisse Absprachen und Praktiken wegen ihrer schädlichen Auswirkung auf den Wettbewerb und des Fehlens jeglicher „redeeming virtue“ per se als „unreasonable“ angesehen und daher als kartellrechtswidrig qualifiziert836. Dies zeigt indes, dass die per se-rule im US-Antitrustrecht der Rule of Reason nicht in einem logisch ausschließlichen Sinne entgegengesetzt ist, sondern dass es sich bei ihr vielmehr um eine Vereinfachung des Tests der „reasonableness“ handelt837. 829 Areeda, Antitrust Law, Bd. 7, § 1502; Ackermann, Rule of Reason, S. 50 f. 830 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I (1. Aufl.), Art. 85 Abs. 1 A. Rn 258; C. Mayer, Ziele und Grenzen des Kartellverbots, S. 104; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 164; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 92; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42. 831 Vgl. Ackermann, Rule of Reason, S. 50; Areeda, Antitrust Law, Bd. 7, § 1502. 832 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 720. 833 Ulmer, RIW 1985, 517, 520. 834 Ackermann, Rule of Reason, S. 19-21; Blechman/Bernstein, in: Frankfurter Kommentar, Bd. VI, Ausland USA Rn 68; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42. 835 Vgl. I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 163; s. zum Terminus per-se-Verbot auch bereits o. 1. Kap. B. IV. 1. 836 U.S. Supreme Court, Northern Pacific Railway v. United States, 356 U.S. 1, 5 (1958); s. auch Blechman/Bernstein, in: Frankfurter Kommentar, Bd. VI, Ausland USA Rn 69; I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 538 f. 837 Ackermann, Rule of Reason, S. 24. 165 II. Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht? 1. Fragestellung und Diskussion Fraglich ist nun, ob eine derart verstandene Rule of Reason auch im Gemeinschaftskartellrecht, im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ in Art. 81 I EG, zur Anwendung kommen kann. Dies hätte zur Folge, dass auf überwiegend wettbewerbsfördernde Absprachen das Kartellverbot keine Anwendung finden würde, mithin die Rule of Reason als tatbestandsausschließendes Element fungieren würde838. René Joliet als einer der Hauptbefürworter einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason versprach sich von dieser, im Gegensatz zu per se-Verboten, die gründliche Analyse jedes Einzelfalls, unter Berücksichtigung auch ökonomischer Erkenntnisse. Nur diese Herangehensweise würde zu einer effizienten Umsetzung der durch Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG verfolgten Wettbewerbspolitik führen839. Er trat ein für eine kraftvolle, effiziente europäische Wettbewerbspolitik, um der Verbraucherseite die Vorteile des Gemeinsamen Marktes zu sichern. Eine derartige Wettbewerbspolitik sah er mit einer Rule of Reason gewährleistet840. Zudem führte er als Argument für eine Rule of Reason die Arbeitsüberlastung der Kommission, das so genannte Massenproblem, an. Eine Rule of Reason würde verhindern, dass die Kommission mit Freistellungsanträgen „überschwemmt“ würde und würde es der Kommission infolgedessen ermöglichen, die wirklich ernsthaften Wettbewerbsbeschränkungen effizienter zu bekämpfen841. Das Argument der Arbeitsüberlastung der Kommission, so eine solche denn überhaupt existiert haben sollte, überzeugt indes heutzutage nicht mehr. Denn das Anmeldesystem der VO 17/62 wurde mit Inkrafttreten der VO 1/2003 durch das System der Legalausnahme ersetzt (vgl. Art. 1 II VO 1/2003)842. Da Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen somit nicht mehr anzumelden sind, kann es zu keiner Arbeitsüberlastung der Kommission kommen843. Es ist folglich nicht erforderlich, die Kommission mittels einer einschränkenden Auslegung des Art. 81 I EG im Wege einer Rule of Reason zu entlasten. Auch Joliets Argument, eine Rule of Reason stehe für gründliche Einzelfallanalysen unter Einbeziehung ökonomischer Erkenntnisse, ist nicht zwingend. Eine derartige Vorgehensweise ist auch möglich, ohne eine Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht zuzulassen. 838 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 720; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/ EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 92. 839 Joliet, Rule of Reason, S. 183-185. 840 Joliet, Rule of Reason, S. 188 f. 841 Joliet, Rule of Reason, S. 189. 842 S. zum System der Legalausnahme auch bereits o. 2. Kap. B. IV. 1. b). 843 Ebenso Lenk, Ausnahme standesrechtlicher Werbeverbote, S. 162; dies., Vortrag beim Geburtstagskolloquium für Müller-Graff am 15.10.05 in Heidelberg.