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sensten Vertriebssysteme günstiger behandelt würden als die flexibleren, welche
dem Parallelhandel stärker geöffnet sind823. Ob ein selektives Vertriebssystem
theoretische Lückenlosigkeit aufweist oder praktisch lückenlos gehandhabt wird,
stellte daher nach Gemeinschaftskartellrecht, anders als im deutschen Recht, zu
Recht niemals eine Tatbestandsvoraussetzung für seine Rechtswirksamkeit dar824.
Auch für die Frage, ob ein selektives Vertriebssystem unter die speziellen Vorschriften bezüglich selektiver Vertriebssysteme fällt, die in der Vertikal-GVO niedergelegt sind, ist seine Lückenlosigkeit unerheblich825.
C. Rule of Reason bei selektiven Vertriebssystemen?
Selektive Vertriebssysteme fallen mithin bereits nicht unter Art. 81 I EG, wenn die
soeben dargestellten Voraussetzungen erfüllt sind; eine Prüfung des Freistellungstatbestandes des Art. 81 III EG erübrigt sich dann. Diese Entscheidungspraxis von
Kommission und Gemeinschaftsgerichten aber wirft die Frage auf, ob in dieser Bewertung selektiver Vertriebssysteme ein Anwendungsfall einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason zu erblicken ist.
I. Ursprung und Inhalt der Rule of Reason
Die Rule of Reason entstammt dem US-amerikanischen Antitrustrecht. Dieses verbietet zwar in Sec. 1 Sherman Act in kategorischer Weise horizontale und vertikale
wettbewerbsbeschränkende Kooperationsformen. Der U.S. Supreme Court826 entwickelte jedoch die Rule of Reason als allgemeine Auslegungsregel der Sec. 1
Sherman Act. Demnach sind lediglich solche Absprachen gemäß Sec. 1 Sherman
Act verboten, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit unangemessen
beeinträchtigen und daher als „unreasonable“ einzustufen sind827. Die Rule of
Reason stellt somit eine teleologische Reduktion der Sec. 1 Sherman Act dar828.
823 EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 26.
824 Vgl. Smid, RIW 1995, 191, 192; Bergmann, ZWeR 2004, 28, 33; Büttner,
Vertriebsbindungen, Rn 172; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2,
nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 173; EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92,
Slg. 1994, I-30, Rn 28; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen
Rn 628 a.E.; Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 574 f.
825 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 227;
Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 114.
826 Seit der Entscheidung Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S. 1 (1911).
827 I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 538; ders., Wettbewerbspolitik,
S. 256; Ackermann, Rule of Reason, S. 50; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81
Rn 42.
828 Wagner-von Papp, Marktinformationsverfahren, S. 170.
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Um zu ermitteln, ob eine Absprache als „reasonable“ oder „unreasonable“ einzustufen ist, ist in einem ersten Prüfungsschritt eine wettbewerbsschädliche Wirkung
festzustellen („competitive harm“) und sodann nach objektiv zu bestimmenden wettbewerbsfördernden Zwecken der Vereinbarung („redeeming virtues“) zu fragen. In
einem dritten Schritt ist danach festzustellen, ob die beschränkende Vereinbarung
für den wettbewerbsfördernden Zweck vernünftigerweise erforderlich ist, d.h., ob
nicht weniger beschränkende Alternativen bestehen829. Ökonomische Vor- und
Nachteile bzw. wettbewerbsfördernde und wettbewerbshemmende Wirkungen der
Vereinbarung sind somit im Wege eines bilan économique gegeneinander
abzuwägen830 – auch wenn die dargestellte Prüfungsreihenfolge regelmäßig zu
keiner wirklichen Abwägung im engeren Sinne führt831.
Bei Anwendung der Rule of Reason sind alle für den konkreten Fall maßgeblichen sowie sämtliche für den betroffenen Markt charakteristischen Umstände zu
berücksichtigen832. Je nach dem Gegenstand der Absprache und dem Grad der
Wahrscheinlichkeit negativer Marktwirkungen variiert indes der Umfang der zur
Anwendung von Sec. 1 Sherman Act erforderlichen Tatsachenfeststellungen833.
Die Rule of Reason fragt freilich ausschließlich nach den Auswirkungen einer
Vereinbarung auf die Wettbewerbsbedingungen – mittels ihrer kann jedoch keine
Wettbewerbsbeschränkung aus sozialen, nichtökonomischen Gründen gerechtfertigt
werden834.
Der wettbewerbstheoretische Gegenbegriff zur Rule of Reason ist die per se-rule
bzw. das Verbotsprinzip, demzufolge bestimmte wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen als per se verboten einzustufen sind835. Auch im US-Antitrustrecht
werden gewisse Absprachen und Praktiken wegen ihrer schädlichen Auswirkung auf
den Wettbewerb und des Fehlens jeglicher „redeeming virtue“ per se als „unreasonable“ angesehen und daher als kartellrechtswidrig qualifiziert836. Dies zeigt indes,
dass die per se-rule im US-Antitrustrecht der Rule of Reason nicht in einem logisch
ausschließlichen Sinne entgegengesetzt ist, sondern dass es sich bei ihr vielmehr um
eine Vereinfachung des Tests der „reasonableness“ handelt837.
829 Areeda, Antitrust Law, Bd. 7, § 1502; Ackermann, Rule of Reason, S. 50 f.
830 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I (1. Aufl.), Art. 85 Abs. 1
A. Rn 258; C. Mayer, Ziele und Grenzen des Kartellverbots, S. 104; I. Schmidt,
Wettbewerbspolitik, S. 164; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag,
Bd. 2, Art. 81 Rn 92; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42.
831 Vgl. Ackermann, Rule of Reason, S. 50; Areeda, Antitrust Law, Bd. 7, § 1502.
832 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 720.
833 Ulmer, RIW 1985, 517, 520.
834 Ackermann, Rule of Reason, S. 19-21; Blechman/Bernstein, in: Frankfurter Kommentar,
Bd. VI, Ausland USA Rn 68; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42.
835 Vgl. I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 163; s. zum Terminus per-se-Verbot auch bereits o. 1.
Kap. B. IV. 1.
836 U.S. Supreme Court, Northern Pacific Railway v. United States, 356 U.S. 1, 5 (1958); s. auch
Blechman/Bernstein, in: Frankfurter Kommentar, Bd. VI, Ausland USA Rn 69; I. Schmidt, in:
Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 538 f.
837 Ackermann, Rule of Reason, S. 24.
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II. Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht?
1. Fragestellung und Diskussion
Fraglich ist nun, ob eine derart verstandene Rule of Reason auch im Gemeinschaftskartellrecht, im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Verhinderung, Einschränkung
oder Verfälschung des Wettbewerbs“ in Art. 81 I EG, zur Anwendung kommen
kann. Dies hätte zur Folge, dass auf überwiegend wettbewerbsfördernde Absprachen
das Kartellverbot keine Anwendung finden würde, mithin die Rule of Reason als
tatbestandsausschließendes Element fungieren würde838.
René Joliet als einer der Hauptbefürworter einer gemeinschaftskartellrechtlichen
Rule of Reason versprach sich von dieser, im Gegensatz zu per se-Verboten, die
gründliche Analyse jedes Einzelfalls, unter Berücksichtigung auch ökonomischer
Erkenntnisse. Nur diese Herangehensweise würde zu einer effizienten Umsetzung
der durch Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG verfolgten Wettbewerbspolitik führen839. Er
trat ein für eine kraftvolle, effiziente europäische Wettbewerbspolitik, um der
Verbraucherseite die Vorteile des Gemeinsamen Marktes zu sichern. Eine derartige
Wettbewerbspolitik sah er mit einer Rule of Reason gewährleistet840.
Zudem führte er als Argument für eine Rule of Reason die Arbeitsüberlastung der
Kommission, das so genannte Massenproblem, an. Eine Rule of Reason würde verhindern, dass die Kommission mit Freistellungsanträgen „überschwemmt“ würde
und würde es der Kommission infolgedessen ermöglichen, die wirklich ernsthaften
Wettbewerbsbeschränkungen effizienter zu bekämpfen841.
Das Argument der Arbeitsüberlastung der Kommission, so eine solche denn überhaupt existiert haben sollte, überzeugt indes heutzutage nicht mehr. Denn das Anmeldesystem der VO 17/62 wurde mit Inkrafttreten der VO 1/2003 durch das System der Legalausnahme ersetzt (vgl. Art. 1 II VO 1/2003)842. Da Vereinbarungen,
Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen somit nicht mehr anzumelden sind, kann es zu keiner Arbeitsüberlastung der Kommission kommen843. Es
ist folglich nicht erforderlich, die Kommission mittels einer einschränkenden Auslegung des Art. 81 I EG im Wege einer Rule of Reason zu entlasten.
Auch Joliets Argument, eine Rule of Reason stehe für gründliche Einzelfallanalysen unter Einbeziehung ökonomischer Erkenntnisse, ist nicht zwingend. Eine
derartige Vorgehensweise ist auch möglich, ohne eine Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht zuzulassen.
838 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 720; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/
EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 92.
839 Joliet, Rule of Reason, S. 183-185.
840 Joliet, Rule of Reason, S. 188 f.
841 Joliet, Rule of Reason, S. 189.
842 S. zum System der Legalausnahme auch bereits o. 2. Kap. B. IV. 1. b).
843 Ebenso Lenk, Ausnahme standesrechtlicher Werbeverbote, S. 162; dies., Vortrag beim
Geburtstagskolloquium für Müller-Graff am 15.10.05 in Heidelberg.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.
Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.
Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.