161 II. Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Voraussetzungen der Vereinbarkeit eines selektiven Vertriebssystems mit Art. 81 I EG Dadurch, dass Händler von der Belieferung ausgeschlossen werden, die bestimmte qualitative oder quantitative Merkmale nicht erfüllen, wird der Wettbewerb durch selektive Vertriebssysteme in gewisser Weise beeinträchtigt812. Insbesondere der markeninterne Wettbewerb (intra-brand-Wettbewerb) zwischen den Händlern wird tendenziell eingeschränkt813. Dennoch fallen geschlossene selektive Vertriebssysteme dem EuGH zufolge mangels Wettbewerbsbeschränkung regelmäßig dann nicht unter Art. 81 I EG, wenn sie durch die Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen gerechtfertigt sind, die Wiederverkäufer aufgrund objektiver Kriterien qualitativer Art ausgewählt werden, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen, wenn diese Kriterien einheitlich festgelegt sind und diskriminierungsfrei gehandhabt werden (Grundsatz der Nichtdiskriminierung) und die aufgestellten Selektionskriterien nicht über das erforderliche Maß hinausgehen814. Da Art. 81 I EG auf Selektivvertriebssysteme, die diese Voraussetzungen erfüllen, keine Anwendung findet, bedürfen diese somit keiner Freistellung gemäß Art. 81 III EG. Der Grund für die Vereinbarkeit derartiger Selektivvertriebssysteme mit Art. 81 I EG liegt darin, dass die mit ihnen einhergehenden Beschränkungen auf eine Verbesserung des Wettbewerbs abzielen, da die Einschränkung des Preiswettbewerbs unter den Händlern zugunsten eines andere Faktoren als die Preise betreffenden Wettbewerbs (z.B. Serviceleistungen) gerechtfertigt ist815, 816. 812 Vgl. Glöckner, WRP 2003, 1327, 1328; Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Rn 185. 813 Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Vertikal-GVO Rn 209; vgl. auch Bergmann, ZWeR 2004, 28, 31; Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 578. 814 EuGH v. 25.10.1977, Metro/Kommission (Metro I), Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, Rn 20 f.; bestätigt durch EuGH v. 11.12.1980, L’Oréal/De Nieuwe Amck, Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, Rn 15 f.; EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken /Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn 35; EuGH v. 22.10.1986, Metro/Kommission (Metro II), Rs. 75/84, Slg. 1986, 3021, Rn 34-47; vgl. auch, teilweise jedoch mit terminologischen Unterschieden, Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 59 f.; Bechtold, NJW 2003, 3729, 3731; Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 574; Kirchhoff, in: Wiedemann, Handbuch, § 10 Rn 43; Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch, § 28 Rn 21; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 177; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 Rn 198; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 617 f.; BGH v. 12.05.1998, Depotkosmetik, KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 = WuW 1998, 1202, 1203 f. 815 Vgl. EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn 33- 35 (Hervorhebung nur hier); EuGH v. 25.10.1977, Metro/Kommission (Metro I), Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, Rn 21 f.; zustimmend Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 206. 816 Ein derartiges selektives Vertriebssystem kann allerdings dennoch gegen Art. 81 I EG verstoßen, wenn die Zahl derartiger Systeme auf einem Markt „keinen Raum mehr für Vertriebsformen lässt, denen eine andere Wettbewerbspolitik zugrunde liegt, oder wenn sie 162 Diese soeben aufgezählten Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme, welche auch dieser Untersuchung zugrunde zu legen sind, werden typischerweise von selektiven Vertriebssystemen erfüllt, die als einfache Fachhandelsbindung ausgestaltet sind817. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen behalten auch unter der heutigen Geltung der Vertikal-GVO ihre Bedeutung. Insbesondere hat die Kommission in den die Vertikal-GVO ergänzenden Leitlinien für vertikale Beschränkungen auf die dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung ausdrücklich Bezug genommen und diese damit bestätigt818. Die Frage, ob ein selektives Vertriebssystem dem Anwendungsbereich des Art. 81 I EG unterfällt, ist somit auch heute noch auf der Grundlage der bisherigen Entscheidungspraxis zu prüfen819. Falls demnach ein selektives Vertriebssystem bereits gemäß Art. 81 I EG den Wettbewerb nicht spürbar beschränkt, hat die Vertikal-GVO keine Bedeutung820; diese kann erst eingreifen, wenn der Tatbestand des Art. 81 I EG erfüllt ist. 2. Voraussetzung der Lückenlosigkeit des selektiven Vertriebssystems? Fraglich ist, ob ein selektives Vertriebssystem als weitere Voraussetzung für seine Vereinbarkeit mit Art. 81 I EG Lückenlosigkeit aufweisen muss. Lückenlosigkeit liegt vor, wenn sich ein nicht zum selektiven Vertriebssystem zugelassener Händler vertriebsgebundene Waren nur durch Beteiligung an einem Vertragsbruch eines zum System gehörenden Händlers beschaffen kann821. Die im deutschen Recht entwickelte Voraussetzung der Lückenlosigkeit ist indes den Rechtsordnungen fast aller übrigen Mitgliedsstaaten fremd822. Zudem hätte ein Erfordernis der Lückenlosigkeit die paradoxe Folge, dass die starrsten und geschloszu einer Starrheit der Preisstruktur führt, die nicht durch andere Faktoren des Wettbewerbs [...] aufgewogen wird“ (EuGH v. 22.10.1986, Metro/Kommission (Metro II), Rs. 75/84, Slg. 1986, 3021 = WuW/E EWG/MUV 777 = WuW 1988, 243, Rn 40; s. hierzu auch Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 170-174). – In der Rechtssache JCB/Kommission hat das EuG die soeben dargestellten Grundsätze auch auf ein „atypisches, einem selektiven Vertriebssystem jedoch sehr ähnliches Vertriebssystem“ angewandt (EuG v. 13.01.2004, JCB/Kommission, Rs. T-67/01, Slg. 2004, II-49, Rn 131 f.; s. hierzu Völcker, CMLR 42 (2005), 1691, 1706 f.). 817 Bei einer einfachen Fachhandelsbindung sind die Händler und u. U. auch der Lieferant selbst verpflichtet, die Vertragswaren nur an Endkunden oder Wiederverkäufer, die zum selektiven Vertriebssystem zugelassen sind, zu veräußern (s. z.B. Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal- GVO, Rn 91 a; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 Rn 197). 818 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 185; s. dazu auch Schuhmacher, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Gruppenfreistellungsverordnungen, § 9 Rn 45. 819 Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 105 f.; vgl. auch Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 177. 820 Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Vertikal-GVO Rn 203. 821 EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 21. 822 EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 25. 163 sensten Vertriebssysteme günstiger behandelt würden als die flexibleren, welche dem Parallelhandel stärker geöffnet sind823. Ob ein selektives Vertriebssystem theoretische Lückenlosigkeit aufweist oder praktisch lückenlos gehandhabt wird, stellte daher nach Gemeinschaftskartellrecht, anders als im deutschen Recht, zu Recht niemals eine Tatbestandsvoraussetzung für seine Rechtswirksamkeit dar824. Auch für die Frage, ob ein selektives Vertriebssystem unter die speziellen Vorschriften bezüglich selektiver Vertriebssysteme fällt, die in der Vertikal-GVO niedergelegt sind, ist seine Lückenlosigkeit unerheblich825. C. Rule of Reason bei selektiven Vertriebssystemen? Selektive Vertriebssysteme fallen mithin bereits nicht unter Art. 81 I EG, wenn die soeben dargestellten Voraussetzungen erfüllt sind; eine Prüfung des Freistellungstatbestandes des Art. 81 III EG erübrigt sich dann. Diese Entscheidungspraxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten aber wirft die Frage auf, ob in dieser Bewertung selektiver Vertriebssysteme ein Anwendungsfall einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason zu erblicken ist. I. Ursprung und Inhalt der Rule of Reason Die Rule of Reason entstammt dem US-amerikanischen Antitrustrecht. Dieses verbietet zwar in Sec. 1 Sherman Act in kategorischer Weise horizontale und vertikale wettbewerbsbeschränkende Kooperationsformen. Der U.S. Supreme Court826 entwickelte jedoch die Rule of Reason als allgemeine Auslegungsregel der Sec. 1 Sherman Act. Demnach sind lediglich solche Absprachen gemäß Sec. 1 Sherman Act verboten, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit unangemessen beeinträchtigen und daher als „unreasonable“ einzustufen sind827. Die Rule of Reason stellt somit eine teleologische Reduktion der Sec. 1 Sherman Act dar828. 823 EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 26. 824 Vgl. Smid, RIW 1995, 191, 192; Bergmann, ZWeR 2004, 28, 33; Büttner, Vertriebsbindungen, Rn 172; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 173; EuGH v. 13.01.1994, Metro/Cartier, Rs. C-376/92, Slg. 1994, I-30, Rn 28; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 628 a.E.; Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 574 f. 825 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 227; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 114. 826 Seit der Entscheidung Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S. 1 (1911). 827 I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 538; ders., Wettbewerbspolitik, S. 256; Ackermann, Rule of Reason, S. 50; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 42. 828 Wagner-von Papp, Marktinformationsverfahren, S. 170.