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Hannes Schwinn, Die Rechtssache Tipp-Ex in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 155 - 157

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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155 Problematik einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen im Vertikalverhältnis ist daher beim Tatbestandsmerkmal aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen stets das Vorhandensein eines Umsetzungsverhaltens zu prüfen. F. Abgestimmte Verhaltensweisen in der sonstigen Entscheidungspraxis zu (scheinbar) einseitigen Maßnahmen Die somit ermittelten Grundsätze zur Abgrenzung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen ermöglichen eine gezielte Aufarbeitung der sonstigen Entscheidungspraxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten außerhalb selektiver Vertriebssysteme, die bislang in diesem Kapitel noch nicht untersucht wurde. In der Folge soll daher in exemplarischer Weise erörtert werden, inwieweit in diesen Fällen das (scheinbar) einseitige wettbewerbswidrige Verhalten eines Unternehmens mit dem Abstimmungsmerkmal erfasst werden kann. I. Die Rechtssache Tipp-Ex Hinsichtlich der Rechtssache Tipp-Ex777 ist nach Rechtsverhältnissen zu differenzieren. Zwischen Tipp-Ex und Beiersdorf lag eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG vor778. Im Verhältnis von Tipp-Ex zu DMI kommen hingegen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Betracht. Kritik verdienen Kommission und EuGH zunächst für ihre mangelnde Differenzierung von Vereinbarungen zu abgestimmten Verhaltensweisen. Der Kommission zufolge sind Vereinbarungen, „zumindest“ aber aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande gekommen779. Der EuGH spricht gar nur von einem Verstoß bzw. einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG, ohne auf die einzelnen Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG einzugehen780. Der konzeptionelle Unterschied von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen als zweigliedrigem Tatbestandsmerkmal zu Vereinbarungen als eingliedriger Handlungsform und die daraus folgende Relevanz der Abgrenzung beider Tatbestandsmerkmale voneinander wurden in dieser Untersuchung bereits 777 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1; bestätigt durch EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/89, WuW/E EWG/MUV 871 = WuW 1990, 795; s.o. 2. Kap. A. III. 778 S.o. 2. Kap. A. V. 779 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 49 f. 780 Vgl. EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/89, WuW/E EWG/MUV 871, Rn 21, 24. 156 dargelegt781. Daraus aber folgt, dass die ungenaue Subsumtion durch Kommission und EuGH nicht überzeugt782. Bei der Prüfung, ob im Verhältnis zwischen Tipp-Ex und DMI aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorlagen, ist zunächst zu konstatieren, dass der Entzug eines bisher eingeräumten Rabatts von Tipp-Ex gegenüber DMI783 grundsätzlich eine einseitige Maßnahme darstellt. Diese kann von Tipp-Ex ohne Mitwirkung des Vertragspartners DMI durchgesetzt werden und beinhaltet kein Abstimmungsangebot. Die Tatsache, dass DMI daraufhin gegenüber ihrem Abnehmer ISA France die Preise anhob, ist grundsätzlich aus ihren wirtschaftlichen Eigeninteressen heraus nachvollziehbar und daher für sich genommen kartellrechtmäßig. Im weiteren Fortgang der laufenden Geschäftsverbindung verweigerte DMI jedoch dem Parallelexporteur ISA France die Lieferung mit Tipp-Ex-Produkten784 und reagierte damit auf den von Tipp-Ex ausgeübten Druck. Eine derartige Reaktion ist auch in einem Fernschreiben zu sehen, in welchem DMI Tipp-Ex anzeigte, sie stelle ihre Verkäufe an ISA France ein785. Damit nahm DMI das in den Fernschreiben von Tipp-Ex enthaltene Abstimmungsangebot an; folglich kamen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande. Etwas Anderes gilt hingegen im Verhältnis von Tipp-Ex zu den anderen Alleinvertriebshändlern. Die Kommission leitet deren Zustimmung zu der auf Behinderung von Parallelausfuhren gerichteten Vertriebspolitik von Tipp-Ex aus der Tatsache ab, dass die Alleinvertriebshändler nach Erhalt der wettbewerbswidrigen Fernschreiben ihre laufende Geschäftsverbindung zu Tipp-Ex fortsetzten786. Die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen führt indes, wie aufgezeigt787, nicht zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Folglich stellten die Fernschreiben von Tipp-Ex in den Rechtsverhältnissen zu ihren Alleinvertriebshändlern, mit Ausnahme des Rechtsverhältnisses zu DMI, lediglich einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen dar. Kommission und EuGH kann insoweit nicht gefolgt werden788. 781 S.o. 1. Kap. A. II. 3. sowie 1. Kap. A. III. 1. 782 Kritik daran auch durch Schroeder, EWiR Art. 85 EWGV 5/90 = EWiR 1990, 367, 368; insoweit kritisch auch Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 600, 602. 783 S. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 22. 784 S. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 24. 785 EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/89, WuW/E EWG/MUV 871 = WuW 1990, 795, Rn 21. 786 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 52 a. E. 787 S.o. 3. Kap. C. II. 2. 788 In der Rechtssache Fisher-Price hingegen, die in mancherlei Hinsicht Ähnlichkeiten zum Tipp-Ex-Fall aufweist, waren entgegen der Auffassung der Kommission keine Vereinbarung, wohl aber aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande gekommen; s. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Fisher-Price, Abl. L 49 v. 23.02.1988, 19, Rn 15, 19. 157 II. Die Rechtssache Konica Hinsichtlich der Kommissionsentscheidung Konica789 ist das Verhalten der beiden Tochtergesellschaften Konica Europe und Konica UK getrennt zu untersuchen790. Konica Europe kaufte parallel nach Deutschland importierte Farbnegativfilme auf; damit reagierte das Unternehmen auf Beschwerden von Fotofachhändlern791. In Vertikalverhältnissen kommen als abgestimmte Verhaltensweisen auch Konstellationen in Betracht, in denen die Initiative zur wettbewerbswidrigen Verhaltenskoordinierung nicht vom Hersteller, sondern vom Händler ausgeht792. Daraus aber folgt, dass im Verhältnis zwischen Konica Europe und den Fotofachhändlern aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorlagen. Der Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen war somit bereits vor dem Zeitpunkt verwirklicht, in dem Konica Europe per Anzeige die Aufkäufe öffentlich bekannt machte793. Die Frage, ob abgestimmte Verhaltensweisen auch durch eine derartige öffentliche Bekanntmachung, d.h. „über den Markt“ bzw. durch Marktverhalten zustande kommen können794, stellte sich folglich im konkreten Fall Konica nicht. Nicht überzeugend ist indes auch im Fall Konica die mangelnde Differenzierung zwischen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen durch die Kommission795. Konica UK versandte an ihre Absatzmittler ein Rundschreiben, in welchem sie dazu aufforderte, keine Parallelausfuhren zu tätigen. In Schreiben an einzelne Händler wiederholte sie diese Aufforderung. Es verband ihre Aufforderungen mit Drohungen der Preiserhöhung sowie des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen. Einigen Händlern wurde zudem die Belieferung verweigert796. All dies sind jedoch a priori einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen. Die Händler setzten daraufhin ihre Geschäftsbeziehungen zu Konica UK fort, ohne auf die einseitigen Maßnahmen zu reagieren. Ein Händler, der von Lieferverweigerungen betroffen war, beschwerte sich gar bei der Europäischen Kommis- 789 Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34; s.o. 2. Kap. C. II. 790 Nicht zu erörtern ist hier die Frage, ob im Verhältnis zwischen den beiden Tochtergesellschaften horizontale abgestimmte Verhaltensweisen vorlagen. Denn diese Frage berührt das Problem der Bewertung konzerninterner wettbewerbswidriger Verhaltenskoordinierung, welches nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist (s.o. Einleitung). 791 S. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 21, 38. 792 Ulmer/Wiedemann, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 271, 286; ähnlich auch Belke, ZHR 139 (1975), 51, 91. 793 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 25. 794 Die Frage ist im Ergebnis zu verneinen; s. dazu umfassend o. 1. Kap. A. II. 4., dort mit Nachweisen. 795 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 36, 38. 796 S. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 26-29; s. zum Sachverhalt auch bereits o. 2. Kap. C. II. 1.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.