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Hannes Schwinn, Abgestimmte Verhaltensweisen bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei? in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 150 - 152

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

Bibliographic information
150 D. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei? Eine weitere Konstellation im Grenzbereich des Anwendungsbereichs des Art. 81 I EG ist, dass eine Partei des Vertikalverhältnisses nach einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen der Gegenpartei diese zu umgehen versucht. Hierbei wird sie oftmals zum Schein auf die einseitigen Maßnahmen eingehen, aber heimliche Ausweichstrategien entwickeln. Diese Situation betrifft auch Fälle, in denen die einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen von ihrem Urheber ohne Unterstützung der Gegenseite durchgeführt werden können, wie dies beispielsweise bei Rabattkürzungen oder Lieferkontingentierungen eines Herstellers gegenüber seinen Absatzmittlern zur Verhinderung von Parallelausfuhren der Fall ist. Dass in diesen Fällen keine Vereinbarung vorliegt, wurde bereits ermittelt753. Reagieren die Absatzmittler auf einseitige Maßnahmen mit Umgehungsverhalten, so ist indes fraglich, ob dies zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG führt. Dies wird von Heinemann bejaht754. Dieser hebt bezüglich des Bayer Adalat-Falles755 den Strafcharakter hervor, welchen die Lieferkontingentierungen durch Bayer seiner Meinung nach aufwiesen. Denn als einer der Großhändler von Bayer als Parallelexporteur entlarvt wurde, senkte Bayer diesem zur Strafe die Liefermengen noch zusätzlich756. Damit aber wurde Heinemann zufolge eine bewusste Reaktionsverbundenheit zwischen den (zumindest drohenden) Lieferkürzungen im Falle von Parallelausfuhren einerseits und der Unterlassung bzw. Verheimlichung von Parallelausfuhren durch die Großhändler andererseits hergestellt. Folglich lägen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vor. Die Ausweichstrategien der Händler änderten hieran nichts, denn bei ihnen handele es sich um die „typische Instabilität wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen“. Auch bei klassischen Preiskartellen entfiele Art. 81 I EG nicht deshalb, weil sich die Beteiligten insgeheim nicht an die Absprache hielten757. Gegen diese Argumentation spricht, dass die Lieferkontingentierungen im Fall Bayer Adalat in Wirklichkeit nur in sehr begrenztem Maße Strafcharakter aufwiesen. Als einer der Großhändler als Parallelexporteur entlarvt wurde, senkte Bayer die Liefermengen zur Strafe nur zusätzlich; die Liefermengen waren jedoch bereits zuvor kontingentiert worden758. Im Vordergrund stand hinsichtlich der Lieferkontingentierungen kein etwaiger Sanktionszweck, sondern vielmehr die Tatsache, dass Bayer aufgrund der bestehenden gesetzlichen Verpflichtung für Pharmagroßhändler, bestimmte Mindestmengen an Adalat ständig vorrätig zu hal- 753 S.o. 2. Kap. E. III. 3. 754 - in: FS Schricker, 53, 65. 755 S.o. 2. Kap. A. IV. 756 S. Kommission, XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rn 58. 757 Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65. 758 Kommission, XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rn 58. 151 ten759, Parallelausfuhren mittels der Lieferkontingentierungen wirkungsvoll verhindern konnte. Losgelöst vom konkreten Fall Bayer Adalat weisen Lieferkontingentierungen immer dann keinen Strafcharakter auf, wenn ein Hersteller mittels dieser ein Ausfuhrverbot einseitig durchsetzt. Heinemanns These, es sei eine bewusste Reaktionsverbundenheit hergestellt worden, weshalb abgestimmte Verhaltensweisen vorlägen, erscheint daher bereits aus diesem Grunde fraglich. Zudem bleibt an Heinemanns Argumentationsführung teilweise unklar, ob es ihm um das Zustandekommen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen oder aber um deren Beweis geht760. Zur Stützung seiner Ansicht, (scheinbar) einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen seien auch bei heimlichen Ausweichstrategien der Gegenpartei mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zu erfassen, argumentiert Heinemann des Weiteren mit dem erforderlichen Schutz der Händler. Denn würden sich diese gegen die einseitigen Maßnahmen – offen oder durch heimliche Ausweichstrategien – wehren, so führte dies dazu, dass Art. 81 I EG mangels Zustimmung zu einem der Koordinierungstatbestände nicht anwendbar wäre und die Händler somit schutzlos gestellt wären, fall man Ausweichstrategien für abgestimmte Verhaltensweisen nicht genügen ließe. Passen die Händler ihr Verhalten hingegen an die Herstellervorgaben an, so ist Art. 81 I EG einschlägig; in diesem Fall benötigen die Händler indes keinen Schutz, da sie keine Herstellersanktionen zu befürchten haben761. Dieses eher wettbewerbspolitische Argument rechtfertigt indessen nicht, den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG systemwidrig zu erweitern. Es geht zudem fehl, falls die Händler in derartigen Konstellationen durch nationales Kartellrecht, das sich gegen einseitiges Handeln richtet, geschützt werden762. Heinemanns Vergleich mit klassischen Preiskartellen, bei denen Art. 81 I EG nicht deshalb entfiele, weil sich Kartellbeteiligte insgeheim nicht an die Absprache hielten, hinkt. Denn erstens spielt sich die hier zu untersuchende Problematik im Vertikalverhältnis ab und ist daher nicht ohne Weiteres mit horizontalen Preiskartellen vergleichbar. Zweitens wurde in dieser Untersuchung bereits dargelegt, dass es zwar bei Kartellvereinbarungen in der Tat für das Vorliegen von Art. 81 I EG nicht auf deren Einhaltung ankommt, dass im Gegensatz dazu abgestimmte Verhaltensweisen jedoch ein marktrelevantes Umsetzungsverhalten voraussetzen763. Und drittens ist zwar unstreitig, dass bei Kartellen geheime Vorbehalte der Beteiligten oder auch die Umsetzung des Kartells nicht entscheidend sind, wenn feststeht, dass eine Kartellvereinbarung geschlossen wurde. Im vorliegenden 759 S. zu dieser Verpflichtung Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 40, 44. 760 – in: FS Schricker, 53, 65 a. E. spricht er plötzlich vom „Nachweis einer abgestimmten Verhaltensweise“ (Hervorhebung nicht im Original). 761 Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65 Fn. 74. – Kamann/Bergmann bezeichnen diese Konsequenz aus dem Bayer Adalat-Urteil des EuGH als „gewisse Paradoxie“ (s. EWS 2004, 151, 155); s. dazu auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 300 Fn. 51. 762 S. zu dieser Fragestellung u. 6. Kap. C. 763 S.o. 1. Kap. A. II. 3. 152 Fall ist jedoch bereits unklar, ob überhaupt einer der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG erfüllt ist. Die Problematik weist somit keine Parallelen zu klassischen Preiskartellen auf. Um zu ermitteln, ob bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen bejaht werden können, ist nach dem Zweck dieses Verhaltens zu fragen. Umgehungsverhalten verfolgt den Zweck, gerade nicht auf die einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme einzugehen, sondern vielmehr das bisherige, wettbewerbskonforme Verhalten fortzusetzen. Im Falle eines Ausfuhrverbotes beispielsweise dienen Ausweichstrategien dazu, die erlaubten Parallelausfuhren fortsetzen zu können. Entscheidend für die Bewertung des Verhaltens ist mithin nicht die scheinbare Anpassung an die einseitige Maßnahme, sondern deren in Wirklichkeit vorliegende Umgehung. In Ausweichstrategien bzw. Umgehungsverhalten kann folglich keine Annahme eines Angebotes zur Verhaltensabstimmung erblickt werden. Mangels Verhaltensabstimmung liegen daher keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vor764. Bei den Ausweichstrategien handelt es sich somit nicht um die „typische Instabilität wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen“765. Die Ausweichstrategien offenbaren vielmehr, dass keiner der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG zustande gekommen ist. Speziell im Fall Bayer Adalat766 lagen daher keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG vor. Diese Erkenntnis lässt sich auch auf vergleichbare Fälle einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen übertragen, auf welche die Gegenpartei mit Umgehungsverhalten reagiert. E. Zwischenergebnis und Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung I. Zwischenergebnis Die Untersuchung des Grenzbereichs zwischen einseitigem Handeln und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Vertikalverhältnis ergibt somit, dass bloßes Schweigen auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, verbunden mit der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, keinesfalls zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Aber auch, wenn die Gegenpartei auf die einseitigen Maßnahmen aktiv reagiert, kommen nicht in jedem Fall aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande. Denn besteht die Reaktion der Gegenpartei in einem Um- 764 Im Ergebnis ebenso Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 31; Enchelmaier, in: Hailbronner/Wilms, EU/EG, Bd. III, Art. 81 Rn 12 Fn. 29, letzterer indes mit unklarer Begründung: Ihm zufolge verschafft das Umgehungsverhalten der Abnehmer diesen keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem Lieferanten, sondern ermöglicht es ihnen erst, mit dem Lieferanten „im Wettbewerb zu bleiben“. Dieses Argument überzeugt deshalb nicht, weil Lieferant und Abnehmer zueinander im Vertikalverhältnis stehen und somit kein Wettbewerbsverhältnis der Abnehmer zum Lieferanten existiert. 765 So aber Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65. 766 S.o. 2. Kap. A. IV.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.