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Hannes Schwinn, Abstimmung zwischen Unternehmen in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 144 - 150

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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144 hungen fortsetzen, liegt ein Umsetzungsverhalten indes dann vor, wenn das Unterlassen von Parallelausfuhren kausal auf das Verbot zurückzuführen ist, was von der zuständigen Kartellbehörde nachgewiesen werden muss. II. Abstimmung zwischen Unternehmen Problematischer noch zu beantworten als die Frage nach dem Umsetzungsverhalten ist bei einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis, auf welche die Gegenpartei schweigt und die Geschäftsbeziehungen fortsetzt, indessen die Frage nach der erforderlichen Abstimmung zwischen den Unternehmen. Hierfür ist zunächst zu erörtern, welche rechtlichen Anforderungen an eine derartige vertikale Abstimmung zu stellen sind. 1. Anforderungen an die Vertikalabstimmung a) Gemeinsamer Plan als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung? Eine Abstimmung stellt gegenüber dem Koordinierungstatbestand Vereinbarung aufgrund des fehlenden Rechtsbindungswillens715 der Parteien ein Minus dar716. Sie verbleibt unterhalb der Schwelle rechtlicher Bindung und liegt im „Vorfeld“ einer Willensübereinkunft bzw. eines kartellrechtlichen Konsenses717. Ein gemeinsamer, ausgearbeiteter Plan der beteiligten Unternehmen ist richtigerweise keine Voraussetzung einer Abstimmung718. Die Gegenposition719 engt den Anwendungsbereich des Verbots abgestimmter Verhaltensweisen zu sehr ein, da sie insbesondere vertikale Abstimmungen, die häufig auf der einseitig konzipierten Vertriebspolitik des Herstellers beruhen, ausklammert720. Ausreichend und gerade im 715 Zum Erfordernis des Rechtsbindungswillens für eine Vereinbarung s.o. 1. Kap. A. III. 2. 716 Vgl. Belke, ZHR 139 (1975), 51, 70. 717 Vgl. Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 114; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 59. 718 EuGH v. 16.12.1975, Suiker Unie, Rs. 40-48, 50, 54-56, 111, 113 u. 114/73, Slg. 1975, 1663, Rn 173; Daig, EuR 1976, 213, 224 f., insb. Fn. 24; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 29 f.; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 115; Emmerich, Kartellrecht, § 4 Rn 25; ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 109; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 81 Rn 59; Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 107, 109. 719 Für das Erfordernis eines gemeinsamen Planes etwa Bahntje, Gentlemen’s agreement, S. 79 f.; vgl. auch E. Diekmann, Abgestimmte Verhaltensweisen, S. 75-77. 720 Belke, ZHR 139 (1975), 51, 64. 145 Vertikalverhältnis relevant ist daher die bloße Teilnahme der Händler an einem bereits konzipierten, wettbewerbswidrigen Plan des Herstellers721. b) Künstliche Risikominderung als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung? Fraglich ist indes, ob als Abgrenzungsmerkmal zwischen vertikalen einseitigen Maßnahmen und gegenseitiger Abstimmung die künstliche Risikominderung dienen kann, d. h. ob eine Abstimmung nur dann vorliegt, wenn das zu prüfende Unternehmensverhalten das Risiko des Einsatzes von Wettbewerbsmitteln für die beteiligten Unternehmen vermindert und damit die natürlichen Marktbedingungen stört. Dieses Kriterium ist vom EuGH zur Abgrenzung abgestimmter Verhaltensweisen von zulässigem bewusstem Parallelverhalten im Oligopol und damit im Horizontalverhältnis herangezogen worden722. So werden beispielsweise die Risiken, die mit einer Preiserhöhung im Oligopol verbunden sind, entscheidend vermindert, wenn sich der Preisführer im Voraus mit seinen Wettbewerbern über die Erhöhung abstimmt; eine derartige Abstimmung ist daher kartellrechtswidrig723. Für eine Anwendung dieses Kriteriums der künstlichen Risikominderung auch im Vertikalverhältnis wird angeführt, dass es dem Hersteller bei Vertikalabstimmungen darum ginge, das eigene Wettbewerbsrisiko, etwa durch Beschränkung der freien Preisbildung, zu vermindern724. Diese Argumentation überzeugt indes nicht, da sie die Händlerseite im Vertikalverhältnis außer Acht lässt. Denn abgestimmte Verhaltensweisen führen für die Händlerseite im Vertikalverhältnis oftmals nicht zu einer Risikominderung, sondern vielmehr zu einer Erhöhung des Risikos des Einsatzes von Wettbewerbsmitteln725. Ein Verzicht auf wirtschaftlich lukrative Parallelausfuhren, um einem Ausfuhrverbot des Herstellers nachzukommen, mindert beispielsweise die Gewinnspanne der Vertriebshändler. Daraus folgt, dass eine Vertikalabstimmung nicht lediglich dann vorliegt, wenn das Unternehmensverhalten das Risiko des Einsatzes von Wettbewerbsmitteln vermindert. Die künstliche Risikominderung ist kein taugliches Abgrenzungsmerkmal für Vertikalabstimmungen von einseitigem Handeln. c) Vorhergehende Koordinierung als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung Ebenso wie für Abstimmungen im Horizontalverhältnis bedarf es auch für Vertikalabstimmungen unzweifelhaft einer vorhergehenden Willensübereinstimmung bzw. Koordinierung zwischen den Unternehmen; die Abstimmung muss sich somit 721 Belke, ZHR 139 (1975), 51, 75. 722 EuGH v. 14.07.1972, ICI, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn 119; zustimmend Ulmer, Abgestimmte Verhaltensweisen, S. 14 f. 723 Vgl. Sandrock, BB 1973, 101, 102. 724 Lübbert, Das Verbot abgestimmten Verhaltens, S. 70. 725 Belke, ZHR 139 (1975), 51, 69. 146 auf ein künftiges Marktverhalten beziehen726. Auch im Vertikalbereich genügt für das Vorliegen einer Abstimmung indes die wechselseitige Fühlungnahme bzw. Kontaktnahme der Unternehmen zwecks Einflussnahme auf das Verhalten der Gegenpartei727, etwa wenn die beteiligten Unternehmen Absichtserklärungen oder Wunschvorstellungen ausgetauscht haben, bevor sie sich zum (gemeinsamen) Handeln entschließen728. Im Fall Sandoz PF729 lag zumindest eine Kontaktnahme vom Lieferanten zu den Absatzmittlern vor, indem Sandoz PF Rechnungen versandte, die das Ausfuhrverbot enthielten. Gleichwohl ist für eine Abstimmung eine Eigenbeteiligung auch der Gegenpartei erforderlich730, und sei es ebenfalls nur in Form einer Kontaktnahme. Die Voraussetzungen eines Abstimmungsangebots und einer Abstimmungsannahme731 bestehen auch für Vertikalabstimmungen. Ein bloßer Abstimmungsversuch im Sinne einer bloßen Aufforderung einer Partei zur Zusammenarbeit wird von Art. 81 I EG hingegen nicht erfasst; erforderlich ist vielmehr die erfolgreiche Einflussnahme auf die Gegenpartei732. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Aufeinander-Abstimmens, welcher enger ist als der Begriff des bloßen Abstimmens und unterstreicht, dass bei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen eine willentliche Verständigung der Parteien erfolgen muss733. Durch den Wortlaut „aufeinander“ wird das wechsel- oder gegenseitige abgestimmte Verhalten vom einseitig abgestimmten Verhalten abgegrenzt734. Die einseitige Anpassung, insbesondere die Nachahmung von Unternehmensverhalten ist somit nicht tatbestandsmäßig735. Folglich bedarf es der Zustimmung der Gegenpartei zur einseitigen Maßnahme, mithin eines objektiven Erklärungstatbestandes auch bei der Gegenpartei736, damit eine Abstimmung bejaht werden kann. Ausreichend ist jedoch eine konkludente Zustimmung; dies zeigt die systematisch-teleologische Auslegung des Abstimmungsmerkmals in Art. 81 I EG: Denn wenn für Vereinbarungen anerkannt ist, dass sie durch schlüssiges Verhalten zustande kommen können, so muss dies auch für abge- 726 Insoweit zutreffend Lübbert, Das Verbot abgestimmten Verhaltens, S. 70; ebenso Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 30; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 118. 727 Vgl. Kommission v. 02.12.1981, Hasselblad, Abl. L 161 v. 12.06.1982, 18, Rn 50; vgl. allg. auch EuGH v. 16.12.1975, Suiker Unie, Rs. 40-48, 50, 54-56, 111, 113 u. 114/73, Slg. 1975, 1663, Rn 174 f.; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 56; Eilmansberger, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 81 Rn 17. 728 Vgl. Belke, ZHR 139 (1975), 51, 65. 729 S.o. 2. Kap. A. II. 730 Vgl. Ulmer/Wiedemann, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 271, 286. 731 S. bereits o. 1. Kap. A. II. 1.; s. auch Wagner-von Papp, Marktinformationsverfahren, S. 378 f.; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 96; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 1 Rn 95 f. 732 Daig, EuR 1976, 213, 226 f.; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 116. 733 Vgl. Belke, ZHR 139 (1975), 51, 60; Bahntje, Gentlemen’s agreement, S. 88. 734 Höfer, Abgestimmtes Verhalten, S. 52. 735 Vgl. Höfer, Abgestimmtes Verhalten, S. 54. 736 Vgl. Steindorff, ZHR 137 (1973), 203, 232. 147 stimmte Verhaltensweisen gelten, da nichts dafür spricht, bei diesen förmlicher zu sein als bei jenen737. Ein Beispiel für eine verbotene Vertikalabstimmung stellt der Austausch von Markt- und Geschäftsdaten zwischen Hersteller und Absatzmittler mit dem Zweck dar, Parallelausfuhren gemeinsam zu unterbinden738. Ein nur einseitiges Zur-Verfügung-Stellen von Informationen durch ein Unternehmen genügt hingegen für sich allein genommen nicht739, zumal im Vertikalverhältnis ein Informationsaustausch auch zur Durchführung des Vertriebsvertrages erforderlich sein kann und dann keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken begegnet. Eine Vertikalabstimmung mittels konkludenter Zustimmung der Absatzmittler liegt beispielsweise beim Unterlassen von Parallelausfuhren im Widerspruch zu wirtschaftlichen Eigeninteressen vor, um damit einem Ausfuhrverbot des Herstellers nachzukommen740. Das Unterlassen von Parallelausfuhren beinhaltet somit in diesen Fällen die konkludente Zustimmung zum Ausfuhrverbot und stellt sogleich das erforderliche Umsetzungsverhalten der abgestimmten Verhaltensweise dar741. Im Fall Sandoz PF wurde die Frage, ob die Abnehmer Parallelausfuhren der Pharmaprodukte unterlassen hatten, indes nicht geklärt742. 2. Vertikalabstimmung bei Schweigen und Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen? Zu prüfen ist, ob nach einer einseitigen Maßnahme eines Herstellers bzw. Lieferanten die konkludente Zustimmung zu einer Vertikalabstimmung auch in der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen durch die Abnehmer, ohne der einseitigen Maßnahme zu widersprechen, liegen kann. Ausgangspunkt dieser Prüfung hat die anerkannte Definition aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen zu sein, welche auch dieser Untersuchung zugrunde liegt. Danach liegen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in jeder Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt und zu Wettbewerbsbedingungen führt, die nicht den normalen Marktbedingungen 737 Ähnlich Steindorff, ZHR 137 (1973), 203, 228, 231; vgl. auch Belke, ZHR 139 (1975), 51, 75. 738 Vgl. Kommission v. 02.12.1981, Hasselblad, Abl. L 161 v. 12.06.1982, 18, Rn 49; bestätigt durch EuGH v. 21.02.1984, Hasselblad, Rs. 86/82, Slg. 1984, 883, Rn 24-29; vgl. auch Belke, ZHR 139 (1975), 51, 79. 739 Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 119. 740 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 33 a. E. (dort aber in einem beweisrechtlichen Zusammenhang). 741 Zum Umsetzungsverhalten s.o. 3. Kap. C. I. – Zur Abgrenzung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen zur Vertikalvereinbarung in derartigen Fällen s.u. 3. Kap. E. II. 742 S. Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28, Rn 17; EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Rn 18. 148 entsprechen743. Die bloße widerspruchslose Fortsetzung der laufenden Geschäftsverbindung führt indes nicht zu derartigen verfälschten Wettbewerbsbedingungen. Vielmehr kommt es hierdurch lediglich zum Abschluss von Austauschverträgen zwischen den Parteien des Vertikalverhältnisses. Wettbewerbsbedingungen, die nicht den normalen Marktbedingungen entsprächen, lägen nur dann vor, wenn die Abnehmer auf die einseitige Maßnahme des Herstellers bzw. Lieferanten reagierten, im Fall Sandoz PF744 etwa durch Unterlassen von Parallelausfuhren. Bei der Untersuchung des Grenzbereichs aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen zu einseitigen Maßnahmen ist zudem zu berücksichtigen, dass unternehmerischem Verhalten häufig eine gewisse Ambivalenz innewohnt: Dieses kann oft ebenso gut Ausdruck von Wettbewerb wie von wettbewerbswidrigen Strategien sein745. Im Zweifel ist daher Vorsicht bei der Annahme einer konkludenten Zustimmung zu einer Verhaltensabstimmung geboten. Bei ambivalentem Verhalten, das mehrere Deutungen zulässt, ist von der wettbewerbskonformen Deutungsvariante auszugehen und die konkludente Zustimmung zu verneinen. Dies ist allein schon aus rechtsgemeinschaftlichen Gründen geboten, da Art. 81 I EG bußgeldbewehrt ist. Austauschverträge aber, die in einer laufenden Geschäftsverbindung wie im Fall Sandoz PF abgeschlossen werden, stellen einen normalen wirtschaftlichen Vorgang dar und sind grundsätzlich kartellrechtlich unbedenklich. Beim Abschluss derartiger Verträge handelt es sich um typisches, wettbewerbliches Verhalten in einer laufenden Geschäftsverbindung. Die milde „Wettbewerbsbeschränkung“, die durch einen Austauschvertrag stets bewirkt wird (durch Bindung von Angebot und Entzug von Nachfrage), kann für sich genommen gemeinschaftskartellrechtlich nicht unterbunden werden746. Dies spricht dagegen, die Fortsetzung der Geschäftsverbindung durch Abschluss derartiger Austauschverträge, ohne der einseitigen Maßnahme zu widersprechen, als konkludente Zustimmung zu einem Abstimmungsangebot zu werten. Ein Vergleich der Vertikalabstimmung mit aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen auf horizontaler Ebene zeigt zudem, dass ebendort sogar bewusstes Parallelverhalten für sich genommen kartellrechtmäßig ist. Dieses kann lediglich unter gewissen Voraussetzungen ein Indiz für eine zuvor erfolgte Abstimmung darstellen747. Wenn aber sogar bewusstes Parallelverhalten zulässig ist, so muss dies erst recht für die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu einem Hersteller oder Lieferanten, der sich einseitig wettbewerbswidrig verhält, gelten. Denn in diesen Fällen passen sich die Abnehmer nicht einmal an das wettbewerbswidrige 743 S. bereits o. 1. Kap. A. II. 1., dort mit Nachweisen. 744 S.o. 2. Kap. A. II. 745 Vgl. dazu Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 122; Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 106 f. 746 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25 d. 747 S. hierzu bereits o. 1. Kap. A. II. 6. sowie Bülow, Gleichförmiges Unternehmensverhalten, S. 53; Daig, EuR 1976, 213, 220, 228 f.; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 60 f.; Ulmer, Abgestimmte Verhaltensweisen, S. 11-13; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 102; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 120, 139 ff.; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 57. 149 Verhalten der Gegenpartei an, wie dies bei bewusstem Parallelverhalten der Fall ist. Die Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen ist folglich als kartellrechtlich noch unbedenklicher zu bewerten als bewusstes Parallelverhalten. Auch die teleologische Auslegung des Art. 81 I EG spricht dagegen, das Schweigen und die Fortsetzung der Geschäftsverbindung durch die Abnehmer als konkludente Zustimmung zu qualifizieren. Denn diese handeln auf diese Weise nicht dem Selbständigkeitspostulat, das Art. 81 I EG zugrunde liegt748, zuwider. Die Entscheidung der Abnehmer, die Geschäftsbeziehungen zu einem Hersteller oder Lieferanten, welcher eine einseitige Maßnahme vornimmt, fortzusetzen, entspringt vielmehr einer selbständigen Einstellung – so wie allgemein die Beibehaltung einer laufenden vertikalen Geschäftsverbindung häufig auf unabhängigen Risikoüberlegungen beruht und daher keine vertikale abgestimmte Verhaltensweise darstellt749. Den Abnehmern hingegen den Abbruch der Geschäftsverbindung vorzuschreiben, um einem Verstoß gegen Art. 81 I EG zu entgehen, wäre ein Eingriff in Marktvorgänge. Ein derartiger Eingriff aber widerspräche auch der wettbewerbstheoretischen Grundauffassung dieser Arbeit, derzufolge es entscheidend auf die Ermöglichung von Wettbewerbsfreiheit ankommt750; denn die Fortsetzung der Geschäftsverbindung durch die Abnehmer ist als Ausübung ihrer Wettbewerbsfreiheit zu qualifizieren. Folglich ist zu konstatieren, dass die Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen nach einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen der Gegenpartei, ohne diesen zu widersprechen, nicht als Annahme eines Angebots zur Vertikalabstimmung gewertet werden kann. Daher kommt in derartigen Fällen keine Vertikalabstimmung zustande, der Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen des Art. 81 I EG ist nicht einschlägig. Bezogen auf den Fall Sandoz PF liegen somit bloße Abstimmungsversuche von Sandoz PF gegenüber ihren Abnehmern vor, welche von Art. 81 I EG nicht erfasst werden. Diese Abstimmungsversuche sind im Versenden von Rechnungen mit dem Aufdruck „Ausfuhr verboten“ zu erblicken751. Weder eine Abstimmungsannahme durch die Abnehmer noch ein Umsetzungsverhalten wurden jedoch dargetan. Daher lagen keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vor752; das Ausfuhrverbot stellt vielmehr eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme von Sandoz PF dar, die nicht Art. 81 I EG unterfällt. 748 S. zum Inhalt des Selbständigkeitspostulats bereits o. 1. Kap. A. II. 1. sowie Daig, EuR 1976, 213, 225; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 55; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 114. 749 Vgl. Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 106 f. 750 S.o. 1. Kap. B. V. 5. u. VII. 751 Hinsichtlich des Sachverhalts s.o. 2. Kap. A. II. 1. 752 Im Ergebnis ebenso Schroeder, EWiR Art. 85 EWGV 4/90 = EWiR 1990, 259, 260; Bunte, Kartellrecht, S. 128 f. 150 D. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei? Eine weitere Konstellation im Grenzbereich des Anwendungsbereichs des Art. 81 I EG ist, dass eine Partei des Vertikalverhältnisses nach einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen der Gegenpartei diese zu umgehen versucht. Hierbei wird sie oftmals zum Schein auf die einseitigen Maßnahmen eingehen, aber heimliche Ausweichstrategien entwickeln. Diese Situation betrifft auch Fälle, in denen die einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen von ihrem Urheber ohne Unterstützung der Gegenseite durchgeführt werden können, wie dies beispielsweise bei Rabattkürzungen oder Lieferkontingentierungen eines Herstellers gegenüber seinen Absatzmittlern zur Verhinderung von Parallelausfuhren der Fall ist. Dass in diesen Fällen keine Vereinbarung vorliegt, wurde bereits ermittelt753. Reagieren die Absatzmittler auf einseitige Maßnahmen mit Umgehungsverhalten, so ist indes fraglich, ob dies zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG führt. Dies wird von Heinemann bejaht754. Dieser hebt bezüglich des Bayer Adalat-Falles755 den Strafcharakter hervor, welchen die Lieferkontingentierungen durch Bayer seiner Meinung nach aufwiesen. Denn als einer der Großhändler von Bayer als Parallelexporteur entlarvt wurde, senkte Bayer diesem zur Strafe die Liefermengen noch zusätzlich756. Damit aber wurde Heinemann zufolge eine bewusste Reaktionsverbundenheit zwischen den (zumindest drohenden) Lieferkürzungen im Falle von Parallelausfuhren einerseits und der Unterlassung bzw. Verheimlichung von Parallelausfuhren durch die Großhändler andererseits hergestellt. Folglich lägen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vor. Die Ausweichstrategien der Händler änderten hieran nichts, denn bei ihnen handele es sich um die „typische Instabilität wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen“. Auch bei klassischen Preiskartellen entfiele Art. 81 I EG nicht deshalb, weil sich die Beteiligten insgeheim nicht an die Absprache hielten757. Gegen diese Argumentation spricht, dass die Lieferkontingentierungen im Fall Bayer Adalat in Wirklichkeit nur in sehr begrenztem Maße Strafcharakter aufwiesen. Als einer der Großhändler als Parallelexporteur entlarvt wurde, senkte Bayer die Liefermengen zur Strafe nur zusätzlich; die Liefermengen waren jedoch bereits zuvor kontingentiert worden758. Im Vordergrund stand hinsichtlich der Lieferkontingentierungen kein etwaiger Sanktionszweck, sondern vielmehr die Tatsache, dass Bayer aufgrund der bestehenden gesetzlichen Verpflichtung für Pharmagroßhändler, bestimmte Mindestmengen an Adalat ständig vorrätig zu hal- 753 S.o. 2. Kap. E. III. 3. 754 - in: FS Schricker, 53, 65. 755 S.o. 2. Kap. A. IV. 756 S. Kommission, XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rn 58. 757 Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65. 758 Kommission, XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rn 58.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.