139 Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nicht Gegenstand des Verfahrens688. Aus dem EuGH-Urteil Bayer Adalat lässt sich jedoch zumindest indirekt die Bestätigung durch den EuGH ableiten, dass rein einseitige Maßnahmen auch nicht mittels des Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbezogen werden können689. Zur Beantwortung der Frage, wann (scheinbar) einseitige Maßnahmen mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst werden können, ist zu klären, welche rechtlichen Anforderungen hierfür an das Verhalten der Gegenpartei, d.h. regelmäßig der Händlerseite, zu stellen sind. In diesem Zusammenhang soll zunächst zum altbekannten Meinungsstreit über die Erfassung von Empfehlungen mittels Art. 81 I EG Stellung bezogen werden, bevor auf weitere problematische Konstellationen einzugehen sein wird. B. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Befolgung von Empfehlungen? Eine Empfehlung lässt sich definieren als Erklärung, durch die jemand etwas als für einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und ihm dieses deshalb anrät oder vorschlägt690. Empfehlungen stellen eine klassische Unterkategorie der einseitigen Maßnahmen dar und lassen sich daher, für sich genommen, nicht unter die Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG subsumieren. Sie können indes zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere fraglich, ob das bloße Befolgen einer Empfehlung bereits zum Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen führt. In Betracht kommen hierbei horizontale abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den Empfehlungsempfängern sowie – hier näher interessierende – vertikale abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Empfehlendem und Empfehlungsempfänger. Dies wird zum Teil bejaht, wobei hierfür Wortlaut und Sinn des Abstimmungsbegriffs angeführt werden. Denn Empfehlungen seien Verhaltensabstimmungen zwischen Unternehmen; falls sie ins Werk gesetzt würden, fielen sie folglich unter Art. 81 I EG691. In ähnlicher Weise argumentierte auch der EuGH in der Rechtssache van Landewyck/Kommission692: In diesem Verfahren sah der EuGH eine Verhaltenskoordination im Sinne des Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG unter anderem deshalb als gegeben an, weil Mitgliedsunternehmen eines Verbandes im Laufe des 688 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 155 ff.; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 42; s. auch Kommission, XXXIV. Wettbewerbsbericht 2004, Teil 1, Rn 127. 689 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 28. 690 Vgl. Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 172. 691 Vgl. Daig, EuR 1976, 213, 226 Fn. 27; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 88 f.; i. E. ebenso, jedoch ohne Argumente v. Gamm, Kartellrecht, Art. 85 Rn 17. 692 EuGH v. 29.10.1980, van Landewyck/Kommission, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3125. 140 Gerichtsverfahrens vor dem EuGH eingeräumt hatten, dass sie eine Empfehlung ihres Verbandes befolgt hatten693. Dagegen, dass bereits die bloße Befolgung einer Empfehlung zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt, spricht jedoch, dass es aus der Sicht des Empfehlenden gerade der Zweck einer jeden Empfehlung ist, dass diese durch die Empfehlungsempfänger befolgt wird. Würde man jede befolgte Empfehlung als kartellrechtswidrig ansehen, so fielen sämtliche Empfehlungen in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG mit Ausnahme der erfolglosen, da vom Empfänger nicht weiter beachteten Empfehlungen. Dann aber wäre es sinnlos, überhaupt Empfehlungen auszusprechen. Dies wäre ein wettbewerbspolitisch unerwünschtes Ergebnis, da unverbindliche Empfehlungen, zu deren Durchsetzung kein Druck angewendet wird, keine Beschränkung, sondern eine unschädliche Ausübung der Wettbewerbsfreiheit darstellen können und in diesen Fällen daher kartellrechtlich nicht zu verbieten sind. Die Konsequenz, dass Empfehlungen aus Unternehmenssicht sinnlos wären, widerspräche zudem dem Telos des Art. 81 I EG, der ja gerade kein allgemeines Empfehlungsverbot enthält694. Daraus folgt, dass die bloße Befolgung einer Empfehlung nicht dazu führt, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG vorliegen695. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen liegen vielmehr nur dann vor, wenn neben der Befolgung der Empfehlung weitere, eine Koordination zwischen den Unternehmen begründende Faktoren hinzukommen. Berücksichtigung finden müssen im Einzelfall etwa die Stellung des empfehlenden Verbandes, Herstellers oder auch Händlerbeirats sowie die bislang geübte Solidarität unter den Empfehlungsempfängern. Befolgt ein Unternehmen beispielsweise eine Empfehlung mit der – aufgrund der bislang geübten Solidarität unter den Empfehlungsempfängern begründeten – Erwartung, dass sich die anderen Empfehlungsempfänger ebenfalls der Empfehlung anschließen werden, und erfüllt sich diese Erwartung in der Folge, so können auf diese Weise bereits vertikal-horizontale aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen dem Empfehlenden und den die Empfehlung befolgenden Empfängern zustande kommen696. 693 EuGH v. 29.10.1980, van Landewyck/Kommission, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3125, Rn 86; s. dazu auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 146; Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 93. 694 Die Tatsache, dass sich im Gemeinschaftskartellrecht kein allgemeines Empfehlungsverbot wiederfindet, wird indirekt durch Art. 4 lit. a Vertikal-GVO bestätigt. Denn diese Norm verbietet im 1. HS vertikale Preisbindungen, stellt im 2. HS jedoch klar, dass dem Lieferanten die Möglichkeit verbleibt, unverbindliche Preisempfehlungen auszusprechen (s. dazu z.B. Petsche, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Gruppenfreistellungsverordnungen, § 7 Rn 124). 695 I. E. ebenso Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 172; Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 182; Mailänder, in: Gemeinschaftskommentar, 3. Aufl., Art. 85 Rn 14; vgl. auch Wagner-von Papp, WuW 2005, 379, 382. 696 Ähnlich Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 171 f.; vgl. auch Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 182. 141 Auch der EuGH lässt sich, in seinem Urteil Pronuptia zum Vertriebsfranchising697, dahingehend verstehen, dass die Befolgung von Empfehlungen nur bei Vorliegen weiterer Faktoren zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Denn dem EuGH zufolge sind Preisempfehlungen des Franchisegebers gegenüber den Franchisenehmern dann zulässig und mit Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG vereinbar, wenn die Möglichkeit der Franchisenehmer zur freien Preisgestaltung nicht beeinträchtigt wird und hinsichtlich der tatsächlichen Anwendung der Preise keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen bestehen698. Art. 81 I EG ist im Falle des Vorliegens von Preisempfehlungen somit nur bei zusätzlicher Verhaltenskoordinierung einschlägig699. Die bloße, ohne Druck bewirkte Befolgung von Preisempfehlungen durch die Empfehlungsempfänger stellt hingegen noch keine abgestimmte Verhaltensweise dar. Diese Rechtsansicht des EuGH überzeugt aus den bereits dargelegten Gründen; aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen liegen somit nur bei zur Empfehlungsbefolgung zusätzlichen, eine Verhaltenskoordination begründenden Faktoren vor. Nach dieser vorgezogenen Erörterung der Empfehlungen, die eine spezifische Untergruppe einseitiger Maßnahmen darstellen, gilt es nun zu untersuchen, welche Anforderungen sonst bei einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen an das Verhalten der Gegenpartei zu stellen sind, damit der Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorliegt. C. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Schweigen und Fortsetzung der Geschäftsbeziehung? I. Umsetzungsverhalten Im Rahmen dieser Untersuchung wurde bereits ermittelt, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG ein Umsetzungsverhalten voraussetzen700. Es stellt sich die Frage, ob ein solches vorliegt, wenn eine Partei des Vertikalverhältnisses einseitig wettbewerbswidrige Maßnahmen ergreift, beispielsweise indem sie per Rundschreiben ihren Absatzmittlern ein Ausfuhrverbot auferlegt, während hingegen die Gegenpartei hierzu schweigt und die Geschäftsbeziehungen wie gehabt fortsetzt. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst näher auf die Anforderungen einzugehen, die an das Umsetzungsverhalten zu stellen sind. 697 EuGH v. 28.01.1986, Pronuptia, Rs. 161/84, Slg. 1986, 353. 698 EuGH v. 28.01.1986, Pronuptia, Rs. 161/84, Slg. 1986, 353, Rn 25; s. dazu auch Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 546; Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 171; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 294. 699 Vgl. Jäger, Vertriebsfranchising, S. 11. 700 S.o. 1. Kap. A. II. 3.