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Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nicht Gegenstand des Verfahrens688. Aus dem EuGH-Urteil Bayer Adalat lässt sich jedoch
zumindest indirekt die Bestätigung durch den EuGH ableiten, dass rein einseitige
Maßnahmen auch nicht mittels des Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbezogen
werden können689.
Zur Beantwortung der Frage, wann (scheinbar) einseitige Maßnahmen mit dem
Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst
werden können, ist zu klären, welche rechtlichen Anforderungen hierfür an das
Verhalten der Gegenpartei, d.h. regelmäßig der Händlerseite, zu stellen sind. In
diesem Zusammenhang soll zunächst zum altbekannten Meinungsstreit über die
Erfassung von Empfehlungen mittels Art. 81 I EG Stellung bezogen werden, bevor
auf weitere problematische Konstellationen einzugehen sein wird.
B. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Befolgung von Empfehlungen?
Eine Empfehlung lässt sich definieren als Erklärung, durch die jemand etwas als für
einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und ihm dieses deshalb anrät oder
vorschlägt690. Empfehlungen stellen eine klassische Unterkategorie der einseitigen
Maßnahmen dar und lassen sich daher, für sich genommen, nicht unter die Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG subsumieren. Sie können indes zu aufeinander
abgestimmten Verhaltensweisen führen.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere fraglich, ob das bloße Befolgen einer
Empfehlung bereits zum Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen
führt. In Betracht kommen hierbei horizontale abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den Empfehlungsempfängern sowie – hier näher interessierende – vertikale
abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Empfehlendem und Empfehlungsempfänger.
Dies wird zum Teil bejaht, wobei hierfür Wortlaut und Sinn des
Abstimmungsbegriffs angeführt werden. Denn Empfehlungen seien Verhaltensabstimmungen zwischen Unternehmen; falls sie ins Werk gesetzt würden, fielen sie
folglich unter Art. 81 I EG691. In ähnlicher Weise argumentierte auch der EuGH in
der Rechtssache van Landewyck/Kommission692: In diesem Verfahren sah der EuGH
eine Verhaltenskoordination im Sinne des Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG unter anderem
deshalb als gegeben an, weil Mitgliedsunternehmen eines Verbandes im Laufe des
688 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1,
Rn 155 ff.; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg.
2004, I-64, Rn 42; s. auch Kommission, XXXIV. Wettbewerbsbericht 2004, Teil 1, Rn 127.
689 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 28.
690 Vgl. Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 172.
691 Vgl. Daig, EuR 1976, 213, 226 Fn. 27; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 88 f.; i. E. ebenso, jedoch
ohne Argumente v. Gamm, Kartellrecht, Art. 85 Rn 17.
692 EuGH v. 29.10.1980, van Landewyck/Kommission, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3125.
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Gerichtsverfahrens vor dem EuGH eingeräumt hatten, dass sie eine Empfehlung ihres Verbandes befolgt hatten693.
Dagegen, dass bereits die bloße Befolgung einer Empfehlung zu aufeinander
abgestimmten Verhaltensweisen führt, spricht jedoch, dass es aus der Sicht des
Empfehlenden gerade der Zweck einer jeden Empfehlung ist, dass diese durch die
Empfehlungsempfänger befolgt wird. Würde man jede befolgte Empfehlung als kartellrechtswidrig ansehen, so fielen sämtliche Empfehlungen in den
Anwendungsbereich des Art. 81 I EG mit Ausnahme der erfolglosen, da vom Empfänger nicht weiter beachteten Empfehlungen. Dann aber wäre es sinnlos, überhaupt
Empfehlungen auszusprechen. Dies wäre ein wettbewerbspolitisch unerwünschtes
Ergebnis, da unverbindliche Empfehlungen, zu deren Durchsetzung kein Druck angewendet wird, keine Beschränkung, sondern eine unschädliche Ausübung der
Wettbewerbsfreiheit darstellen können und in diesen Fällen daher kartellrechtlich
nicht zu verbieten sind. Die Konsequenz, dass Empfehlungen aus
Unternehmenssicht sinnlos wären, widerspräche zudem dem Telos des Art. 81 I EG,
der ja gerade kein allgemeines Empfehlungsverbot enthält694.
Daraus folgt, dass die bloße Befolgung einer Empfehlung nicht dazu führt, dass
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG vorliegen695.
Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen liegen vielmehr nur dann vor, wenn
neben der Befolgung der Empfehlung weitere, eine Koordination zwischen den Unternehmen begründende Faktoren hinzukommen. Berücksichtigung finden müssen
im Einzelfall etwa die Stellung des empfehlenden Verbandes, Herstellers oder auch
Händlerbeirats sowie die bislang geübte Solidarität unter den Empfehlungsempfängern. Befolgt ein Unternehmen beispielsweise eine Empfehlung mit der – aufgrund
der bislang geübten Solidarität unter den Empfehlungsempfängern begründeten –
Erwartung, dass sich die anderen Empfehlungsempfänger ebenfalls der Empfehlung
anschließen werden, und erfüllt sich diese Erwartung in der Folge, so können auf
diese Weise bereits vertikal-horizontale aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
zwischen dem Empfehlenden und den die Empfehlung befolgenden Empfängern
zustande kommen696.
693 EuGH v. 29.10.1980, van Landewyck/Kommission, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3125,
Rn 86; s. dazu auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 146; Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1,
Art. 85 Rn 93.
694 Die Tatsache, dass sich im Gemeinschaftskartellrecht kein allgemeines Empfehlungsverbot
wiederfindet, wird indirekt durch Art. 4 lit. a Vertikal-GVO bestätigt. Denn diese Norm
verbietet im 1. HS vertikale Preisbindungen, stellt im 2. HS jedoch klar, dass dem Lieferanten
die Möglichkeit verbleibt, unverbindliche Preisempfehlungen auszusprechen (s. dazu z.B.
Petsche, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Gruppenfreistellungsverordnungen, § 7 Rn 124).
695 I. E. ebenso Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 172; Veelken, in: Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 182; Mailänder, in:
Gemeinschaftskommentar, 3. Aufl., Art. 85 Rn 14; vgl. auch Wagner-von Papp, WuW 2005,
379, 382.
696 Ähnlich Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 171 f.; vgl. auch Veelken, in:
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 182.
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Auch der EuGH lässt sich, in seinem Urteil Pronuptia zum
Vertriebsfranchising697, dahingehend verstehen, dass die Befolgung von
Empfehlungen nur bei Vorliegen weiterer Faktoren zu aufeinander abgestimmten
Verhaltensweisen führt. Denn dem EuGH zufolge sind Preisempfehlungen des
Franchisegebers gegenüber den Franchisenehmern dann zulässig und mit Art. 81 I
(ex-Art. 85 I) EG vereinbar, wenn die Möglichkeit der Franchisenehmer zur freien
Preisgestaltung nicht beeinträchtigt wird und hinsichtlich der tatsächlichen
Anwendung der Preise keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
bestehen698. Art. 81 I EG ist im Falle des Vorliegens von Preisempfehlungen somit
nur bei zusätzlicher Verhaltenskoordinierung einschlägig699. Die bloße, ohne Druck
bewirkte Befolgung von Preisempfehlungen durch die Empfehlungsempfänger stellt
hingegen noch keine abgestimmte Verhaltensweise dar.
Diese Rechtsansicht des EuGH überzeugt aus den bereits dargelegten Gründen;
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen liegen somit nur bei zur
Empfehlungsbefolgung zusätzlichen, eine Verhaltenskoordination begründenden
Faktoren vor.
Nach dieser vorgezogenen Erörterung der Empfehlungen, die eine spezifische
Untergruppe einseitiger Maßnahmen darstellen, gilt es nun zu untersuchen, welche
Anforderungen sonst bei einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen an das Verhalten der Gegenpartei zu stellen sind, damit der Koordinierungstatbestand
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorliegt.
C. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Schweigen und Fortsetzung der
Geschäftsbeziehung?
I. Umsetzungsverhalten
Im Rahmen dieser Untersuchung wurde bereits ermittelt, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG ein Umsetzungsverhalten
voraussetzen700. Es stellt sich die Frage, ob ein solches vorliegt, wenn eine Partei des
Vertikalverhältnisses einseitig wettbewerbswidrige Maßnahmen ergreift, beispielsweise indem sie per Rundschreiben ihren Absatzmittlern ein Ausfuhrverbot
auferlegt, während hingegen die Gegenpartei hierzu schweigt und die Geschäftsbeziehungen wie gehabt fortsetzt. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst näher
auf die Anforderungen einzugehen, die an das Umsetzungsverhalten zu stellen sind.
697 EuGH v. 28.01.1986, Pronuptia, Rs. 161/84, Slg. 1986, 353.
698 EuGH v. 28.01.1986, Pronuptia, Rs. 161/84, Slg. 1986, 353, Rn 25; s. dazu auch Nolte, in:
Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 546; Bunte, in: FS Everling, Bd. I,
163, 171; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 294.
699 Vgl. Jäger, Vertriebsfranchising, S. 11.
700 S.o. 1. Kap. A. II. 3.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.
Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.
Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.