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Hannes Schwinn, Einführung in die Problematik in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 138 - 139

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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138 Drittes Kapitel: Einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis in Abgrenzung zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen A. Einführung in die Problematik Das vorangegangene Kapitel hat gezeigt, dass Kommission und Gemeinschaftsgerichte in der Vergangenheit den Koordinierungstatbestand Vereinbarung zu weit ausgelegt haben; a priori einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalbereich, die nicht dem Vereinbarungsmerkmal unterfallen, wurden unzulässigerweise dennoch in dessen Anwendungsbereich mit einbezogen. Damit aber stellt sich das Folgeproblem, ob diese Maßnahmen mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG erfasst werden können. Wäre dies der Fall, so wäre Art. 81 I EG trotz Nichtvorliegens von Vereinbarungen einschlägig; anderenfalls fielen die einseitigen Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich des europäischen Kartellverbots heraus. Daher gilt es im Folgenden die rechtlichen Voraussetzungen zu ermitteln, unter denen (scheinbar) einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG führen. Einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen sind mithin von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen abzugrenzen. Wie bereits dargelegt685, beinhalten aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zum einen eine Koordinierung zwischen Unternehmen, zum anderen ein tatsächliches Verhalten im Sinne einer praktischen Zusammenarbeit. Diese Problematik findet in der rechtswissenschaftlichen Literatur bislang nur wenig Beachtung. Vielmehr richtet sich das Augenmerk der meisten Autoren vor allem auf die Behandlung horizontaler abgestimmter Verhaltensweisen, insbesondere im Oligopol. In der Folge bedürfen indes Rechtsnatur und Zustandekommen vertikaler abgestimmter Verhaltensweisen vertiefter Untersuchung. Zudem werden einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis zumeist im Zusammenhang mit dem Koordinierungstatbestand Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG diskutiert. Auch in der Entscheidungspraxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten wird vorwiegend die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen zum Vereinbarungsmerkmal problematisiert oder auch von Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen gesprochen, ohne einseitiges Handeln präzise von aufeinander abgestimmtem Verhalten abzugrenzen. Im Fall Bayer Adalat686 etwa prüften weder EuG noch EuGH das Vorliegen abgestimmter Verhaltensweisen687, weil die Kommission sich auf die Prüfung des Vereinbarungsmerkmals beschränkt und dieses sodann bejaht hatte. Folglich war die Frage nach der Einschlägigkeit des 685 S.o. 1. Kap. A. II. 1. u. 3. 686 S.o. 2. Kap. A. IV. 687 Vgl. auch Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65 Fn. 71. 139 Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nicht Gegenstand des Verfahrens688. Aus dem EuGH-Urteil Bayer Adalat lässt sich jedoch zumindest indirekt die Bestätigung durch den EuGH ableiten, dass rein einseitige Maßnahmen auch nicht mittels des Koordinierungstatbestandes aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbezogen werden können689. Zur Beantwortung der Frage, wann (scheinbar) einseitige Maßnahmen mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst werden können, ist zu klären, welche rechtlichen Anforderungen hierfür an das Verhalten der Gegenpartei, d.h. regelmäßig der Händlerseite, zu stellen sind. In diesem Zusammenhang soll zunächst zum altbekannten Meinungsstreit über die Erfassung von Empfehlungen mittels Art. 81 I EG Stellung bezogen werden, bevor auf weitere problematische Konstellationen einzugehen sein wird. B. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Befolgung von Empfehlungen? Eine Empfehlung lässt sich definieren als Erklärung, durch die jemand etwas als für einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und ihm dieses deshalb anrät oder vorschlägt690. Empfehlungen stellen eine klassische Unterkategorie der einseitigen Maßnahmen dar und lassen sich daher, für sich genommen, nicht unter die Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG subsumieren. Sie können indes zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere fraglich, ob das bloße Befolgen einer Empfehlung bereits zum Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen führt. In Betracht kommen hierbei horizontale abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den Empfehlungsempfängern sowie – hier näher interessierende – vertikale abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Empfehlendem und Empfehlungsempfänger. Dies wird zum Teil bejaht, wobei hierfür Wortlaut und Sinn des Abstimmungsbegriffs angeführt werden. Denn Empfehlungen seien Verhaltensabstimmungen zwischen Unternehmen; falls sie ins Werk gesetzt würden, fielen sie folglich unter Art. 81 I EG691. In ähnlicher Weise argumentierte auch der EuGH in der Rechtssache van Landewyck/Kommission692: In diesem Verfahren sah der EuGH eine Verhaltenskoordination im Sinne des Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG unter anderem deshalb als gegeben an, weil Mitgliedsunternehmen eines Verbandes im Laufe des 688 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 155 ff.; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 42; s. auch Kommission, XXXIV. Wettbewerbsbericht 2004, Teil 1, Rn 127. 689 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 28. 690 Vgl. Bunte, in: FS Everling, Bd. I, 163, 172. 691 Vgl. Daig, EuR 1976, 213, 226 Fn. 27; Belke, ZHR 139 (1975), 51, 88 f.; i. E. ebenso, jedoch ohne Argumente v. Gamm, Kartellrecht, Art. 85 Rn 17. 692 EuGH v. 29.10.1980, van Landewyck/Kommission, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3125.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.