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Hannes Schwinn, Konkludente Zustimmung des Partners in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 122 - 136

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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122 III. Konkludente Zustimmung des Partners Ein Konsens hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme eines Partners einer vertikalen laufenden Geschäftsverbindung kann nicht nur durch ausdrückliche, sondern auch durch konkludente Zustimmung der Gegenpartei zustande kommen. 1. Dem Vereinbarungsmerkmal nicht unterfallende Konstellationen Es wurde bereits dargelegt, dass Schweigen und die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu einem Partner, der einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen vornimmt, nicht als konkludente Zustimmung zu einer Vereinbarung gewertet werden können und folglich nicht zum Konsens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme führen583. Etwas anderes ergibt sich regelmäßig auch nicht mittels Handelsbrauchs584. Die Parteien können indessen einen Konsens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme mittels Geschäftsverbindungsbrauchs erzielen585. Im Falle eines kartellrechtlichen Dissenses bezüglich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme kommt hingegen keine Vereinbarung zustande586. Auch der bloße Umstand, dass ein neutraler Rahmenvertrag einer laufenden Geschäftsverbindung sowie eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme zusammentreffen und letztere sich in die laufende Geschäftsverbindung „einfügt“, genügt nicht für die Annahme einer Vereinbarung587. Anderenfalls ließe sich die Wirksamkeit des Rahmenvertrages erst dann abschließend beurteilen, wenn die laufende Geschäftsverbindung beendet ist. Das Argument, einseitige Maßnahmen fügten sich in einen neutralen Rahmenvertrag ein und fielen daher unter den Vereinbarungsbegriff des Art. 81 I EG, erscheint zudem als dogmatisch unhaltbar588. Zu begrüßen ist deshalb, dass sich seit den Bayer Adalat-Urteilen die Kommission nicht länger mit der oft wiederholten Formel, eine einseitige Maßnahme füge sich in die Geschäftsbeziehungen ein und stelle deshalb eine Vereinbarung dar, wird begnügen kön- 583 S.o. 2. Kap. B. IV. 3. a). 584 S.o. 2. Kap. C. III. 3. sowie IV. 3. b). 585 S.o. 2. Kap. C. IV. 3. c). 586 S.o. 2. Kap. D. III. u. IV. 587 So zu Recht der EuGH in Bayer Adalat; s. Urteil v. 06.01.2004, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 141; ebenso bereits GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 114; begrüßt durch Heinemann, in: FS Schricker, 53, 64 f.; unklar hingegen Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25 b. 588 So zutreffend Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 1138; nicht überzeugend aus diesem Grunde Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 81 Rn 50, 54. 123 nen589. Vielmehr ist eine zumindest konkludente Zustimmung des anderen Vertragsteils zur wettbewerbswidrigen Maßnahme unerlässlich590. 2. Das Grundverständnis von Vereinbarungen bei konkludenter Zustimmung a) Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung als Voraussetzung aa) Darlegung des Kriteriums Voraussetzung für das Zustandekommen einer Vereinbarung durch konkludente Zustimmung ist – dem EuGH591 sowie dem Generalanwalt in Bayer Adalat zufolge – dass die Willensbekundung der einen Vertragspartei eine stillschweigende oder konkludente Aufforderung an die andere Partei darstellt, das wettbewerbswidrige Ziel gemeinsam zu verwirklichen. Die wettbewerbswidrige Maßnahme darf somit nicht lediglich Ausdruck einer einseitigen Politik sein, die ohne Unterstützung durch die andere Vertragspartei durchgeführt werden kann. Vielmehr muss ein Eingehen auf die neue Geschäftspolitik gefordert werden592. Es bedarf mithin für das Zustandekommen einer Vereinbarung mittels konkludenter Zustimmung stets eines, zumindest impliziten, Vorschlags oder einer Aufforderung der sich wettbewerbswidrig verhaltenden Partei593. bb) Anwendungsfälle und Übertragung auf die vorherige Entscheidungspraxis Eine derartige Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung liegt beispielsweise in restriktiven Herstellergarantien594: Gewährt ein Hersteller eine freiwillige Garantie lediglich Käufern, die in bestimmten Gebieten bzw. nicht bei Parallelimporteuren kaufen, so kann das damit erstrebte wettbewerbswidrige Ziel der Marktabschottung nur mit den Vertragshändlern gemeinsam verwirklicht werden. Denn diese müssen 589 So auch Klees, BB 2004, 291, 292. 590 Vgl. auch Wagner-von Papp, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge, § 10 Rn 69; Wertenbruch, EWS 2004, 145, 148; EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T-208/01, Slg. 2003, II-5141, Rn 36, 58. 591 S.o. 2. Kap. A. IV. 4. 592 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 101-103; zustimmend Kamann/Bergmann, EWS 2004, 151, 154; Bechtold/Bosch/ Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 Rn 43; Lettl, Kartellrecht, § 2 Rn 20 f.; Kling/Thomas, Kartellrecht, § 4 Rn 43; nunmehr auch Behrens, ZWeR 2008, 20, 30; vgl. dazu auch Gassner, PharmR 2004, 57, 59. 593 Vgl. GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 60 a.E., 94. 594 Vgl. hierzu auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 292. 124 die restriktive Herstellergarantie den Kunden kommunizieren; insbesondere müssen sie solche Kunden abweisen, die ein Produkt bei einem Parallelimporteur erworben haben, später für dieses jedoch die restriktive Herstellergarantie mittels eines Vertragshändlers in Anspruch nehmen möchten. In derartigen Fallkonstellationen ist somit die Voraussetzung der Bayer Adalat-Rechtsprechung für eine Vereinbarung durch konkludente Zustimmung erfüllt. Anders liegt die Sachlage hingegen bei einem Rabattentzug durch einen Hersteller, insbesondere als Sanktion gegenüber Vertriebshändlern, die Parallelausfuhren selbst tätigen oder Parallelexporteure beliefern. Ein Rabatt kann ohne Unterstützung durch die Gegenpartei entzogen werden und stellt somit grundsätzlich eine einseitige Maßnahme dar. Die Argumentation der Kommission im Tipp-Ex-Fall595, wonach sich der Rabattentzug durch Tipp-Ex gegenüber DMI596 „in die vertraglichen Beziehungen einordne“ und daher dem Vereinbarungsmerkmal unterfiele597, steht daher insoweit im Widerspruch zur späteren Bayer Adalat- Rechtsprechung. In Betracht kommt im Tipp Ex-Fall indes das Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen598. In der Rechtssache Sandoz PF599 lag hingegen eine Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung vor600. Mangels Zustimmung der Händler zum Ausfuhrverbot war aber dennoch keine Vereinbarung zustande gekommen601; dies wird von Generalanwalt Tizzano in seinen Schlussanträgen zum Bayer Adalat-Fall verkannt602. Hinsichtlich der Rechtssache Konica603 ist zu differenzieren: Das Rundschreiben von Konica UK beinhaltet eine Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung des Ausfuhrverbots an die Händler604. Konica Europe hingegen kaufte parallel importierte Ware auf; diese Aufkäufe beinhalten keine Aufforderung an Wiederverkäufer, das wettbewerbswidrige Ziel gemeinsam zu verwirklichen, sondern können ohne Unterstützung durch die Partner durchgeführt werden. Auch die Tatsache, dass Konica Europe die Aufkäufe per Anzeige öffentlich bekannt machte, ändert hieran 595 S.o. 2. Kap. A. III. 1. u. 2. 596 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 22. 597 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 48 f.; bestätigt durch EuGH v. 08.02.1990, Rs. 279/87, Tipp-Ex/Kommission, WuW/E EWG/MUV 871 = WuW 1990, 795, Rn 20 f. 598 S. hierzu u. 3. Kap. F. I.; s. auch Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 50. 599 S.o. 2. Kap. A. II. 600 S. EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I- 64, Rn 104; GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C- 2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 57, 59 f. 601 S.o. 2. Kap. B. IV. 3. b) aa). 602 GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C- 3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 57, 59 f. 603 S.o. 2. Kap. C. II. 1. u. 2. 604 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 35. 125 nichts. Im Gegensatz zur Kommissionsauffassung605 kam daher insoweit keine Vereinbarung zustande606. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das am Kriterium der Willensübereinstimmung ausgerichtete Verständnis des Vereinbarungsmerkmals, welches der EuGH im Fall Bayer Adalat unter Beweis stellte, überzeugt. Der EuGH hat in diesem Fall einer wortlautgetreuen Auslegung den Vorzug gegenüber einer Argumentationslinie gegeben, welche die praktische Wirksamkeit (effet utile) des Kartellverbots in den Vordergrund stellt607. Denkbar wäre es indes auch, das Vorliegen einer Vereinbarung stärker anhand der Auswirkungen eines Verhaltens auf den Binnenmarkt zu bestimmen. Hierfür könnte die anerkannte Funktion des Gemeinschaftskartellrechts als Mittel zur Marktintegration sprechen. Auf diese Funktion ist kurz in allgemeiner Form einzugehen. b) Das Gemeinschaftskartellrecht als Mittel zur Marktintegration Normzweck der Art. 81 ff. EG ist, den Wettbewerb, welcher durch die Grundfreiheiten ermöglicht wird, vor Eingriffen durch private Wettbewerbsbeschränkungen zu schützen. Denn privatautonomes Verhalten soll nicht der marktgemäßen Selbststeuerung die geographischen Schranken setzen, deren Entstehung durch staatliches Handeln die Grundfreiheiten verhindern608. Insofern umfassen und sichern die Wettbewerbsregeln der Art. 81-85 EG den Bereich der Grundfreiheiten609. Grundfreiheiten und Gemeinschaftskartellrecht stehen nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander, sondern können grundsätzlich nebeneinander angewendet werden610; das System unverfälschten Wettbewerbs und die Grundfreiheiten bilden mithin eine Einheit611. Darüber hinaus aber verfolgen die Art. 81 ff. EG positiv das Ziel einer Wettbewerbsordnung; sie konkretisieren damit die in Art. 3 I lit. g EG verankerte Einzelaufgabe bzw. das Teilziel612 der Errichtung und Aufrechterhaltung eines 605 S. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 38. 606 Im Ergebnis ebenso Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 100. – Eine Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung liegt lediglich in der öffentlichen Zusage seitens Konica Europe an ihre Fotofachhändler, den Preis für durch diese aufgekaufte Ware zu erstatten (s. Rn 25 der Entscheidung). Auf diese Zusage gingen jedoch lediglich zwei Fachhändler ein (s. Rn 38 der Entscheidung), so dass man hinsichtlich dieser zwei Händler eine Vereinbarung bejahen mag. 607 Vgl. Gassner, PharmR 2004, 57, 65. 608 Müller-Graff, Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung, S. 297; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 3 Rn 45; ähnlich auch Nowak, in: Hatje/Terhechte (Hrsg.), Binnenmarktziel, 77, 80; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 10. 609 Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I, S. 570; s. hierzu auch Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 403. 610 Hierzu näher Kainer, Unternehmensübernahmen, S. 229 f., 240. 611 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 3 Rn 43. 612 Vgl. Müller-Graff, in: Dauses, Handbuch, Bd. 1, A. I. Rn 158. 126 Systems unverfälschten Wettbewerbs613, welches zugleich ein Kernelement des Gemeinsamen Marktes darstellt614. Allgemeiner ausgedrückt, dienen Art. 81 bis 85 EG der Wahrung der Grundsätze der Art. 2 und 3 EG und der Erreichung der dort aufgezeigten Ziele615. Speziell das Ziel der Marktintegration wird jedoch von der Kommission in den Vertikal-Leitlinien lediglich als „weiteres Ziel“ der EG-Wettbewerbspolitik, in der französischen Sprachfassung gar nur als „objectif supplémentaire“ bezeichnet616. Hierbei handelt es sich aber wohl um sprachliche Nuancen, denen keine allzu hohe Bedeutung beigemessen werden sollte617. Vertreter der Rechtswissenschaft sehen hingegen die Errichtung des Binnenmarktes (Art. 3 I lit. c, 14 EG) sowie die Sicherung seines ordnungsgemäßen Funktionierens als „Nahziel“ der Wettbewerbsregeln an. Hierfür wird der Wortlaut der Art. 81 I, 82 EG angeführt („mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar“)618. Unabhängig davon, in welchen Worten man die Marktintegration als Ziel der Wettbewerbsregeln benennt, hat indes außer Frage zu stehen, dass Art. 81 EG eine grundlegende Bestimmung darstellt, welche für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarktes unerlässlich ist. Dies folgt insbesondere aus dem Zusammenhang des Art. 81 EG mit Art. 3 I lit. g EG619. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich auch, dass Art. 3 I lit. g EG als Grundlage der teleologischen Auslegung des Art. 81 EG dient. Als Auslegungsdirektive ist Art. 3 I lit. g EG insofern „stillschweigend präsent und wirksam“620, zumal zwischen teleologischer Auslegung und systematischer Auslegung des Art. 81 EG im Zusammenhang mit Art. 3 I lit. g EG fließende Übergänge bestehen621. In dieser Funktion als Auslegungsdirektive ist Art. 3 I lit. g EG nach dem „effet utile- Prinzip“ zur extensiven Auslegung wirtschaftsrechtlicher Vorschriften und insbesondere des Art. 81 I EG herangezogen worden622. Bei der Auslegung des Art. 81 EG hat somit die Öffnung oder Offenhaltung der Märkte gegenüber anderen Zielsetzungen, etwa industriepolitischer Art, Vorrang623. Das besondere Ziel der 613 Vgl. Müller-Graff, Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung, S. 298; Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Art. 81 Rn 17. 614 Müller-Graff, in: Dauses, Handbuch, Bd. 1, A. I. Rn 129. 615 EuGH v. 21.02.1973, Continental Can, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215, Rn 25; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 9; vgl. auch Müller- Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 2. 616 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 7. 617 Ähnlich Blaise, EuZW 2001, 289. 618 Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Vor Art. 81-89 Rn 10; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1330. 619 EuGH v. 20.09.2001, Courage/Crehan, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rn 20; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 9; s. dazu auch instruktiv Klages, RDUE 2001, 1003, 1004. 620 So prägnant Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 28 Rn 24; s. auch Müller-Graff, in: Dauses, Handbuch, Bd. 1, A. I. Rn 179; Commichau/Schwartz, Kartellrecht, 2. Aufl., Rn 588; Schwinn, in: Mickel/Bergmann (Hrsg.), Handlexikon, 461, 461. 621 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 3 Rn 39. 622 Vgl. Meessen, Wirtschaftsrecht im Wettbewerb der Systeme, S. 30. 623 Vgl. Müller-Graff, in: ders. (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht, 9, 79 f. 127 Marktintegration führt zudem dazu, dass insbesondere die territoriale Aufteilung des Gemeinsamen Marktes als Wettbewerbsbeschränkung angesehen wird624. Diese weite Auslegung des Art. 81 I EG wird insbesondere bei der Beurteilung vertikaler Bindungen relevant, etwa wenn ein Lieferant oder Hersteller Parallelausfuhren oder -einfuhren verhindert. Denn diese tragen zur gegenseitigen Durchdringung mitgliedsstaatlicher Märkte bei und dienen auf diese Weise dem Binnenmarktziel625. Die teleologische Auslegung des Art. 81 I EG kann folglich dazu führen, dass dessen Anwendungsbereich Verhaltensweisen, welche Marktabschottung im Wege der Verhinderung von Parallelausfuhren oder -ein– fuhren bewirken, erfasst. Die Wettbewerbsregeln sind somit im Lichte der Verfassungsziele, insbesondere des Art. 3 I lit. g sowie lit. c EG auszulegen. Sie sichern auf diese Weise nicht lediglich unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt, sondern stellen auch ein Mittel zur Marktintegration dar. c) An Willensübereinstimmung ausgerichtetes oder wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals? Die Funktion des Gemeinschaftskartellrechts als Mittel zur Marktintegration wird, legt man das Verständnis des Vereinbarungsmerkmals der Gemeinschaftsgerichte im Bayer Adalat-Fall626 zugrunde, in geringerem Maße als früher erfüllt. Denn die oben dargestellte Voraussetzung des EuGH für das Zustandekommen einer Vereinbarung mittels konkludenter Zustimmung, dass eine Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung an die Gegenpartei vorliegen muss, bedeutet eine restriktivere Auslegung des Vereinbarungsmerkmals als vor der Bayer Adalat-Rechtsprechung. Infolgedessen ist es Herstellern oder Lieferanten nun effektiver als bisher möglich, mittels einseitiger Maßnahmen Parallelausfuhren zu unterbinden und damit mitgliedsstaatliche Märkte gegeneinander abzuschotten, ohne dass Art. 81 I EG einschlägig ist627. Beispielsweise sind einseitige Lieferverweigerungen, deren Durchführung einem Lieferanten ohne die Unterstützung der Gegenpartei möglich ist, nach Gemeinschaftskartellrecht628 als einseitige Maßnahme nunmehr zulässig, solange der Lieferant keine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Art. 82 EG innehat. Derartige einseitige Lieferverweigerungen stellen insbesondere dann ein effektives Mittel zur Unterbindung von Parallelausfuhren dar, wenn über Quotensysteme sichergestellt wird, dass einem Händler lediglich die zur Befriedigung der Nachfrage in seinem Vertriebsgebiet erforderlichen Mengen 624 Drexl, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 747, 768; vgl. auch bereits EuGH v. 13.07.1966, Consten und Grundig, Rs. 56 u. 58/64, Slg. 1966, 322, 391 f. 625 Vgl. Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 116. 626 S.o. 2. Kap. A. IV. 3. u. 4. 627 Glöckner, WRP 2003, 1327, 1330 f. 628 – zur Zulässigkeit nach deutschem Kartellrecht s.u. 6. Kap. C. – 128 geliefert werden629. Die praktische Bedeutung der Problematik zeigt sich auch anhand der Tatsache, dass der Kommission zufolge das Kontingentierungssystem, welches Bayer im Fall Bayer Adalat anwendete, mittlerweile von einer Reihe von Herstellern nachgeahmt wird, um die mitgliedsstaatlichen Märkte ungestraft abschotten zu können630. Aus diesen Gründen hat die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte im Bayer Adalat-Fall vereinzelte Kritik erfahren. Die Kritiker pflegen hierbei ein stärker wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals als EuG und EuGH. So sieht Blaise die Einheit des Binnenmarktes als „Dogma“ des Gemeinschaftskartellrechts an. Er kritisiert neuere gemeinschaftskartellrechtliche Entwicklungen, durch welche diesem Prinzip nicht mehr ein vorrangiger Stellenwert eingeräumt wird631. Zu diesen „beunruhigenden“ Neuerungen zählt er auch das EuG-Urteil Bayer Adalat632. Ihm zufolge hat das EuG durch dieses Urteil eine Lücke eröffnet, welche von zahlreichen Unternehmen durch Umgestaltung ihres Vertriebssystems ausgenutzt werden wird. Zudem hätten die Unternehmen das Urteil als Rechtfertigung der Bekämpfung von Parallelimporten aufgefasst633, 634. Ein ähnlich wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals offenbart auch Schröter. Dieser begrüßt die Kommissionsansicht im Fall Bayer Adalat und tritt für die Erfassung (scheinbar) einseitiger Maßnahmen mit dem Koordinierungstatbestand Vereinbarung ein. Denn auf diese Weise könnten Marktaufteilungspraktiken auch dann erfasst werden, wenn sie sich nicht auf eine spezifische Absprache zurückführen ließen635. Gegen diese Auffassung, die das Vorliegen einer Vereinbarung anhand der Auswirkungen einer Maßnahme auf den Binnenmarkt bestimmt, spricht jedoch die innere Systematik des Art. 81 I EG. Dieser fragt nach den tatsächlichen Auswirkungen einer Maßnahme auf den Wettbewerb im Rahmen des Tatbestandsmerkmals Wettbewerbsbeschränkung; das Vorliegen einer Vereinbarung sollte sich dagegen nach dem formalen Kriterium der Willensübereinstimmung bestimmen636. Aus 629 Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 291; J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998. 630 Vgl. GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 48 a.E.; s. hierzu auch Brown, ECLR 2004, 386, 389. 631 Blaise, EuZW 2001, 289. 632 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383; s.o. 2. Kap. A. IV. 3. 633 Blaise, EuZW 2001, 289. 634 Auch Heinemann postuliert die stärkere Beachtung des Binnenmarktziels bei der Auslegung geltenden Rechts; denn erzielte Liberalisierungsfortschritte dürften nicht durch private Beschränkungen rückgängig gemacht werden (s. FS Schricker, 53, 67). 635 Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 63; ders., in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Art. 81 Rn 79; ähnlich auch Buchner, EG- Kartellrecht und Vertriebssysteme, S. 58: Dieser sieht die weite Interpretation des Vereinbarungsmerkmals durch den EuGH insbesondere im Urteil Sandoz PF „wegen des umfassenden Schutzzwecks des Kartellverbotes“ als zulässig an. 636 Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 290. 129 dieser inneren Systematik des Art. 81 I EG ergibt sich, dass Auswirkungen eines Unternehmensverhaltens auf den Wettbewerb nur dann geprüft werden können, wenn das Vorliegen einer Vereinbarung bereits erwiesen ist637. Die Funktion des Gemeinschaftskartellrechts als Mittel zur Marktintegration besteht zudem nur innerhalb der Grenzen dessen Anwendungsbereichs. Jede noch so funktionsbezogene Auslegung des Vereinbarungsmerkmals findet ihre Grenze im Wortlaut638. Auch der kritische wettbewerbstheoretische Standpunkt, welcher im Rahmen dieser Untersuchung gegenüber vertikal bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen eingenommen wird639, vermag hieran nichts zu ändern. Der Wortlaut „Vereinbarung“640 aber spricht dafür, wie die Gemeinschaftsgerichte für das Zustandekommen einer Vereinbarung mittels konkludenter Zustimmung einen zumindest impliziten Vorschlag oder eine Aufforderung der sich wettbewerbswidrig verhaltenden Partei vorauszusetzen641. Gegen eine wirkungsorientierte Betrachtungsweise spricht zudem, dass sowohl in Art. 81 als auch in Art. 82 EG lediglich bestimmte wettbewerbsschädliche Verhaltensweisen herausgegriffen werden. Anders als im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28, 29 EG) beinhaltet das Kartellverbot des Art. 81 EG kein Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung. Folglich ist es nicht zulässig, den Anwendungsbereich des Art. 81 EG auf Maßnahmen gleicher Wirkung wie Vereinbarungen auszudehnen und auf diese Weise einseitige Maßnahmen zu erfassen642. Der weiten Auslegung gemeinschaftskartellrechtlicher Tatbestandsmerkmale sind somit bereichsspezifische Grenzen gesetzt, auch wenn sich Parallelausfuhren im Wege einer uferlosen Auslegung des Vereinbarungsmerkmals sehr viel effektiver bekämpfen ließen643. Der effet utile des Art. 81 I EG darf somit nicht die selbständige Bedeutung des Koordinierungstatbestandes Vereinbarung überspielen644. Ein wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals darf zudem nicht dazu führen, dass die Gemeinschaftsorgane zunächst das gewünschte Ergebnis definieren und erst danach einen Weg zur Verwirklichung dieses Ergebnisses festlegen, indem sie das Vereinbarungsmerkmal erweiternd auslegen645. Die Konsequenz einer Ausrichtung des Vereinbarungsmerkmals am Kriterium der Willensübereinstimmung, dass Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelausfuhren gemeinschaftskartellrechtlich zulässig sind, wenn sie keine Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung beinhalten, ist hinzunehmen. Denn den Gemeinschaftsorganen stehen neben den Wettbewerbsregeln noch weitere Mittel zur Marktintegration zur Verfügung. Da beispielsweise das bestehende hohe 637 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 174. 638 Vgl. allg. Larenz, Methodenlehre, S. 343 sowie speziell bezogen auf Art. 81 EG Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 18. 639 S.o. 1. Kap. B. V. 5. u. VII. 640 – in der engl. Vertragsfassung: agreement; in der frz. Vertragsfassung: accord – 641 So auch J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998; Rosenfeld, RIW 2004, 298, 300. 642 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 419-421. 643 Nowak, in: Hatje/Terhechte (Hrsg.), Binnenmarktziel, 77, 80. 644 Vgl. Gassner, PharmR 2004, 57, 59. 645 Ähnliche Kritik äußert Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 606. 130 Gefälle bei den zumindest teilweise staatlich reglementierten Arzneimittelpreisen zu binnenmarktwidriger Abschottung der nationalen Wirtschaftsräume führt, sind in diesem Wirtschaftssektor gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahmen auf der Grundlage des Art. 95 EG möglich646. Der Kommission bleibt es unbenommen, auf politischem Wege die Harmonisierung der Arzneimittelpreise in der EU anzuregen647. Auf diese Vorgehensweise sind die Gemeinschaftsorgane in Fällen zu verweisen, in denen der Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts mangels einschlägigen Koordinierungstatbestandes nicht eröffnet ist648. Das bestehende hohe Preisgefälle bei Arzneimitteln innerhalb der EU ist somit durch gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahmen zu beseitigen, nicht aber mittels Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln649. Dieses Beispiel des Pharmasektors zeigt allgemein, dass die bisherige, stark ergebnisorientierte Vorgehensweise der Kommission, deren Ziel es war, einseitige Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelausfuhren nach Möglichkeit mit dem Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG zu erfassen650, nicht erforderlich ist. Eine erweiternde Auslegung des Art. 81 I EG, durch welche auch einseitige, binnenmarktwidrige Maßnahmen mit erfasst würden, ist auch deshalb abzulehnen, weil dadurch die Abgrenzung des Art. 81 EG zu Art. 82 EG verwischt würde651. Einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, die von nicht marktbeherrschenden Unternehmen vorgenommen werden, liegen nicht im Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts. Insoweit besteht hier eine planmäßige Regelungslücke652, welche in der Praxis der Gemeinschaftsorgane vor dem Fall Bayer Adalat zu wenig beachtet wurde. Hieraus aber ergibt sich, dass auch die Kritik von Blaise zurückzuweisen ist. Das EuG hat in seinem Urteil Bayer Adalat keine „Einbruchstelle“ bzw. Lücke, welche von Unternehmen ausgenutzt werden könnte, geöffnet. Vielmehr hat das EuG lediglich die Lücke, welche im EG-Vertrag zwischen Art. 81 und Art. 82 besteht, respektiert. Dies aber ist uneingeschränkt zu begrüßen. 646 S. nur Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG- Vertrag, Bd. 2, Art. 95 Rn 11 ff.; vgl. zur Rechtsangleichung nach Art. 100 EWGV a. F. (heute: Art. 94 EG) auch Müller-Graff, Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung, S. 296. 647 Ähnlich Brown, ECLR 2004, 386, 389. 648 Ähnlich Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 140 f.; EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 179. 649 Gassner, PharmR 2004, 57, 62; vgl. auch Jephcott, ECLR 2001, 469, 475. 650 – zutreffende Analyse von Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 94 – 651 Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 290; J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998; Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 140; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 101. 652 Der Terminus „Regelungslücke“ wird mithin in dieser Untersuchung auch für geplante Unvollständigkeiten der Rechtsordnung verwendet (überzeugend dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rn 835). Dies geht über die Definition etwa von Canaris hinaus; diesem zufolge ist eine Lücke „eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung“ (Lücken im Gesetz, § 29 (Hervorhebung nur hier); ebenso Larenz, Methodenlehre, S. 373). 131 Aus alldem folgt, dass die enge, am Kriterium der Willensübereinstimmung ausgerichtete Auslegung des Vereinbarungsmerkmals der Gemeinschaftsgerichte im Fall Bayer Adalat überzeugt. Zuzustimmen ist somit insbesondere der Voraussetzung eines Vorschlags oder einer Aufforderung der sich wettbewerbswidrig verhaltenden Partei an die Gegenseite, das wettbewerbswidrige Ziel gemeinsam zu verwirklichen, damit eine Vereinbarung durch konkludente Zustimmung zustande kommen kann. 3. Konkludente Zustimmung mittels Verhaltensanpassung Ein Konsens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme mittels derartiger konkludenter Zustimmung kann im Wege der Verhaltensanpassung herbeigeführt werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Wiederverkäufer als Reaktion auf ein vom Hersteller aufgestelltes Ausfuhrverbot seine Verkäufe an einen Parallelexporteur einstellt653. Handelt der Hersteller bei Verhängung des Ausfuhrverbotes mit Rechtsbindungswillen – beispielsweise, indem er das Ausfuhrverbot als zusätzliche allgemeine Geschäftsbedingung aufstellt – so lässt sich regelmäßig auch in der Verhaltensanpassung des Händlers Rechtsbindungswillen erblicken, so dass eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG bejaht werden kann. Anderenfalls kommen bei Verhaltensanpassung des Händlers an eine wettbewerbswidrige Maßnahme des Herstellers lediglich aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Betracht654. In diesem Zusammenhang ist allerdings genau zu prüfen, ob das Ausfuhrverbot für den jeweiligen Wiederverkäufer überhaupt relevant ist. Im Fall Sandoz PF655 etwa hätten Kommission und EuGH nach Abnehmern differenzieren müssen: Beliefert mit pharmazeutischen Erzeugnissen wurden Großhändler, Apotheken und Krankenhäuser656. Hinsichtlich derjenigen Wiederverkäufer, die ohnehin nicht im Parallelhandel tätig waren, wozu etwa die Krankenhäuser zu zählen sind, lag keine konkludente Zustimmung mittels Verhaltensanpassung vor, wenn diese keine Parallelexporte durchführten657, 658. 653 Lediglich insoweit zutreffend Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 36 Satz 5 a.E. 654 S. hierzu u. 3. Kap. E. 655 S.o. 2. Kap. A. II. 656 Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28, Rn 10. 657 So auch Lübbig, WuW 1991, 561, 567; Bunte, Kartellrecht, S. 128. 658 Im Fall Sandoz PF konnte keinem Wiederverkäufer konkret nachgewiesen werden, dass dieser Parallelausfuhren vornahm bzw. diese aufgrund des Ausfuhrverbots einstellte (vgl. Rn 17 der Kommissionsentscheidung). Kommission und EuGH nahmen folgerichtig auch keine konkludente Zustimmung der Wiederverkäufer mittels Verhaltensanpassung an, sondern sahen die konkludente Zustimmung darin, dass die Wiederverkäufer zum Ausfuhrverbot schwiegen und die laufende Geschäftsverbindung zu Sandoz PF fortsetzten (s.o. 2. Kap. A. II. 2. u. 4.). Dass dies nicht überzeugt und gegen das gemeinschaftliche Rechtsprinzip sowie das Analogieverbot verstößt, wurde bereits dargelegt (s. insb. o. 2. Kap. B. IV. 3. b) aa)). 132 Zuzustimmen ist hingegen der Rechtsauffassung des EuG sowie des EuGH in Bayer Adalat659. Hier hatten die Wiederverkäufer versucht, die einseitigen Kontingentierungen durch Bayer zu umgehen, indem sie ihre Bestellungen stückelten660. Die europäischen Gerichte kamen folgerichtig zu dem Ergebnis, dass die Wiederverkäufer ihr Verhalten nicht angepasst hatten und daher keine konkludente Zustimmung zu einer Vereinbarung vorlag661. Lidgard zufolge kann es jedoch für die Frage, ob eine Vereinbarung vorliegt, auf Umgehungsversuche der Wiederverkäufer nicht entscheidend ankommen. Ihm zufolge bestünde anderenfalls ein Wertungswiderspruch: Täten die Wiederverkäufer nichts, läge ihre stillschweigende Zustimmung und damit eine Vereinbarung vor; würden sie hingegen im Wege von Umgehungsversuchen aktiv, so würde dies kartellrechtlich nur zu einem einseitigen Verhalten ihrer Gegenpartei, nämlich des Herstellers, führen, so dass die Wettbewerbsregeln nicht anwendbar wären662. Diese Argumentation kann indes nicht überzeugen. Zum einen wurde bereits dargelegt, dass im Falle von Passivität der Wiederverkäufer gerade keine stillschweigende Zustimmung vorliegt663. Zum anderen ist die Nichtanwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln selbst dann hinzunehmen, wenn hierdurch, auf den ersten Blick, Vertriebshändler schutzlos gestellt werden. In diesen Fällen erscheint es vielmehr denkbar, dass sich die Lücke mittels Anwendung nationalen Kartellrechts schließen lässt664. Auch Gippini-Fournier will Umgehungsversuche der Wiederverkäufer außer Acht lassen und lediglich auf die „nach außen gerichtete Reaktion“ bzw. die „scheinbare Einwilligung“ der Wiederverkäufer abstellen. Da die Interessen der Großhändler denen des Lieferanten bzw. Herstellers entgegen gesetzt seien, würden sie in vielen Fällen versuchen Ausfuhrverbote zu umgehen665. Dagegen spricht jedoch, dass entgegengesetzte Interessen ein Indiz dafür darstellen, dass gerade keine Zustimmung der Großhändler vorliegt. Zudem verkennt Gippini-Fournier das subjektive Element, das für das Vorliegen einer Zustimmung bzw. einer Vereinbarung erforderlich ist666. Aufgrund dessen ist eine nur scheinbare Einwilligung in eine einseitige Maßnahme nicht ausreichend. 659 S.o. 2. Kap. A. IV. 3. u. 4. 660 S.o. 2. Kap. A. IV. 1. 661 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 111-157; bestätigt durch EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 123 f.; zustimmend Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 297; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 417; Enchelmaier, in: Hailbronner/Wilms, EU/EG, Bd. III, Art. 81 Rn 12. 662 Lidgard, ECLR 1997, 352, 359; ähnlich argumentieren auch Kamann/Bergmann, EWS 2004, 151, 155. 663 S.o. 2. Kap. B. IV. 3. a) sowie C. V. 664 S. hierzu u. 6. Kap. C. 665 Gippini-Fournier, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 90; im Ergebnis ebenso auch Bruckner, Abgrenzung, S. 213. 666 Vgl. nur die Ausgangsdefinition der Vereinbarung im 1. Kap. A. I. 1. 133 Nach alldem bleibt folglich festzuhalten, dass bei Umgehungsversuchen der Wiederverkäufer keine Verhaltensanpassung und damit keine konkludente Zustimmung vorliegt. In diesen Fällen kommt somit keine Vereinbarung zustande. In einer Verhaltensanpassung der Händler liegt dann keine konkludente Zustimmung zu einer wettbewerbswidrigen Maßnahme des Herstellers, wenn sich die Verhaltensanpassung auf andere Weise plausibel erklären lässt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Hersteller zwar ein Ausfuhrverbot verhängt, Parallelausfuhren aber aufgrund veränderter Marktbedingungen ohnehin nicht mehr rentabel sind und ihre Einstellung somit für den Händler wirtschaftlich geboten erscheint667. Liegt eine nicht anders zu erklärende Verhaltensanpassung der Händler an eine wettbewerbswidrige Maßnahme des Herstellers hingegen vor, so ist darin selbst dann eine konkludente Zustimmung zu sehen, wenn die wettbewerbswidrige Maßnahme den Interessen der Händler zuwiderläuft. Denn ein geheimer Vorbehalt der Händler gegenüber der wettbewerbswidrigen Maßnahme ist für das Zustandekommen einer Vereinbarung unbeachtlich668. In diesen Fällen kommt es somit bei der Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vereinbarungen nicht darauf an, ob die einseitige Maßnahme dem Interesse des Händlers entspricht oder nicht669. Fehlt es allerdings an einer Verhaltensanpassung, so stellen gegenläufige Interessen der Parteien ein Indiz dafür dar, dass ein Dissens über die wettbewerbswidrige Maßnahme vorliegt670. Daher ist in Fällen, in denen das Zustandekommen einer Vereinbarung zweifelhaft ist, auch zu prüfen, ob die einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme den Interessen der Gegenpartei zuwiderläuft. 4. Kontrollen und Sanktionen zur Durchsetzung einseitiger Maßnahmen Fraglich ist, wie sich ein System nachträglicher Kontrollen des Endbestimmungslandes von Parallelausfuhren und Sanktionen gegen exportierende Großhändler, mittels dessen ein Hersteller ein Ausfuhrverbot überwacht, auf das Zustandekom- 667 Vgl. J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998 f.; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 298; Bruckner, Abgrenzung, S. 212 f.; dies übersieht Wertenbruch, EWS 2004, 145, 150. 668 Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 96; Wertenbruch, EWS 2004, 145, 150; Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 77; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 20 a; ähnlich auch Bruckner, Abgrenzung, S. 209 f. 669 Daher insoweit unzutreffend Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25 a. 670 Ähnlich Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 23 VO 1/2003 Rn 13; Bunte, Kartellrecht, S. 128. – Bunte will jedoch zusätzlich darauf abstellen, ob für den Urheber der wettbewerbswidrigen Maßnahme erkennbar ist, dass die Gegenpartei gegenläufige Interessen hat (s. ebenda). Darauf kann es jedoch nicht entscheidend ankommen; vielmehr kann auch in Fällen, in denen die gegenläufigen Interessen für den Urheber nicht erkennbar waren, objektiv dennoch ein versteckter kartellrechtlicher Dissens vorliegen. 134 men einer Vertikalvereinbarung auswirkt. Derartige nachträgliche Kontrollen des Endbestimmungslandes fanden etwa im Fall Tipp-Ex statt671. Ein derartiges System stellt keine rechtliche Voraussetzung für das Vorliegen einer Vertikalvereinbarung dar. Insofern ist dem EuGH in Bayer Adalat zuzustimmen672. Auch das EuG hatte im Fall Bayer Adalat ein Kontroll- und Sanktionssystem richtigerweise nicht als notwendige Bedingung für eine Vereinbarung angesehen673. Ein solches System kann jedoch, dem EuGH zufolge, ein Indiz für das Vorliegen einer Vereinbarung darstellen674. Auch die Kommission sieht in ihren Vertikal- Leitlinien ein System nachträglicher Kontrollen als Indiz dafür an, dass ein Lieferant Verkaufsbeschränkungen für seine Wiederverkäufer verhängt und somit eine wettbewerbswidrige Vereinbarung vorliegt675. Präziser formuliert, stellt ein solches Kontroll- und Sanktionssystem jedoch für sich genommen lediglich ein Indiz für die einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme des Herstellers dar. Mittels des Nachweises eines Kontroll- und Sanktionssystems kann der Wille des Herstellers zur Durchsetzung eines Ausfuhrverbots nachgewiesen werden676, 677. Damit ist indessen noch nichts über die (stillschweigende) Zustimmung der Gegenpartei gesagt, deren Nachweis ebenfalls erforderlich ist. Ein Rückschluss vom Vorliegen eines Systems nachträglicher Kontrollen und Sanktionen auf die stillschweigende Zustimmung der Händler zum Ausfuhrverbot ist grundsätzlich nicht möglich678, 679. 671 S. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 58; s. zu diesem Fall auch bereits o. 2. Kap. A. III. 672 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 83 f.; s.o. 2. Kap. A. IV. 4.; ähnlich bereits EuG v. 07.07.1994, Dunlop Slazenger/Kommission, Rs. T-43/92, Slg. 1994, II-441, Rn 61 a.E. 673 So zutreffend GA Tizzano in Erwiderung auf die Rechtsmittelführer im Bayer Adalat-Fall; s. Schlussanträge v. 22.05.2003, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 85. 674 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 83 a.E. 675 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 49; s. dazu Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 7. 676 – dies ist wohl auch vom EuGH gemeint; vgl. EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 82 f.; ebenso Klees, BB 2004, 292, 292; Gassner, PharmR 2004, 57, 59; vgl. dazu auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 287, 289. 677 Unpräzise hingegen Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 134: Verhängung von Sanktionen als Beweis für die Existenz einer Vereinbarung; unklar auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 149 f.; Kamann/Bergmann, EWS 2004, 151, 154 sowie nunmehr auch Hartmann-Rüppel, in: Behrens/Braun/Nowak (Hrsg.), Wettbewerbsrecht nach der Reform, 39, 48. 678 Nicht überzeugend daher J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998: Dieser leitet aus dem Bayer Adalat-Urteil des EuGH ab, dass, folgte man der Differenzierung des EuGH, bei Fehlen eines Systems nachträglicher Kontrollen und Sanktionen die stillschweigende Zustimmung ausschließlich bei einer Verhaltensanpassung der Händler vorläge. Aus der Tatsache, ob ein System nachträglicher Kontrollen und Sanktionen vorliegt oder nicht, lässt sich jedoch im Hinblick auf die stillschweigende Zustimmung der Händler grundsätzlich nichts ableiten. 679 Ähnlich wie hier nunmehr Paschke: Ihm zufolge hat das Vorhandensein eines Kontrollsystems jedenfalls in den Fällen Indizwirkung für das Vorliegen einer Vereinbarung, 135 Dies bedeutet indes nicht, dass ein Kontroll- und Sanktionssystem „ein bilaterales Verhalten eher ausschließt“ und für eine einseitige Vorgehensweise spricht680. Auch wenn sich aus der Existenz eines Kontroll- und Sanktionssystems die stillschweigende Zustimmung der Gegenpartei zu einem Ausfuhrverbot nicht ableiten lässt, so spricht ein derartiges System doch nicht gegen das Vorliegen einer Zustimmung. Unzutreffend ist auch die Ansicht, dass einseitige Maßnahmen dann zu einer Vereinbarung führen, wenn entweder Sanktionen zur Durchsetzung angedroht oder verhängt werden oder die Zustimmung der Wiederverkäufer vorliegt681. Vielmehr ist die zumindest stillschweigende Zustimmung der Wiederverkäufer notwendige Bedingung für das Zustandekommen einer Vereinbarung, und dies unabhängig davon, ob der Hersteller ein Kontroll- und Sanktionssystem anwendet. Ein Rückschluss auf die Zustimmung der Gegenpartei ist ebenfalls grundsätzlich nicht möglich, wenn ein Hersteller Sanktionen, die er bei Nichtbefolgung eines Ausfuhrverbots gegen Händler zu verhängen gedenkt, vorankündigt. Beispiele für derartige Sanktionen stellen etwa Mengenbeschränkungen oder Preiserhöhungen dar682. Ein weiteres Beispiel ist die im Voraus angedrohte Aufkündigung der laufenden Geschäftsverbindung. Eilmansberger will in diesen Fällen bereits die Vorankündigung der Sanktion mit dem Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ erfassen. Er argumentiert hierbei wettbewerbspolitisch mit dem Schutz des Vertriebshändlers vor Vertragskündigung, den Art. 81 EG gewähren müsse683. Eine Vorankündigung der Vertragskündigung sowie die Kündigung selbst sind jedoch einseitige Maßnahmen. Liegen diese vor, steht deshalb noch nicht die Zustimmung der Händler zum Ausfuhrverbot fest. Dies übersieht Eilmansbergers Argumentation, welche daher nicht überzeugen kann684. Zusammengefasst bleibt somit festzuhalten, dass ein Kontroll- und Sanktionssystem keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Vertikalvereinbarung darstellt. Es kann jedoch zum Beweis einer wettbewerbswidrigen Herstellermaßnahme dienen. Dann bedarf es jedoch zusätzlich noch des Beweises der Zustimmung der Gegenpartei, damit eine Vereinbarung bejaht werden kann. in denen das Kontrollsystem nicht ohne die Mitwirkung der Händler durchgeführt werden kann (in: MüKo Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Art. 81 Rn 40 a.E.). 680 So aber anscheinend Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 418. 681 So verstehen indes Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner das EuG-Urteil Bayer Adalat; s. ebenda, Art. 81 Rn 43. Das EuG äußert sich jedoch nicht auf diese Weise; vielmehr betont es lediglich die Notwendigkeit der Zustimmung der Händler (s. EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 167-170). 682 Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 135. 683 Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 299 f., insb. Fn. 51. 684 In Fällen, in denen der Anstoß zur gegenüber einem Händler ausgesprochenen Sanktionskündigung von anderen, konkurrierenden Vertriebshändlern ausgeht, kommen freilich Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen dem Hersteller und ebendiesen Händlern in Betracht; insoweit zutreffend daher Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 300 f. 136 F. Ergebnis Kommission und Gemeinschaftsgerichte sind bei der Anwendung des Art. 81 I EG an das gemeinschaftliche Rechtsprinzip sowie in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren, aufgrund der strafrechtsähnlichen Rechtsnatur der Geldbußen, zusätzlich auch an das gemeinschaftsrechtliche Analogieverbot gebunden. Die Gemeinschaftsorgane verstoßen gegen das gemeinschaftliche Rechtsprinzip sowie den Grundsatz der Rechtssicherheit als dessen Unterprinzip, wenn sie den Koordinierungstatbestand Vereinbarung wie im Fall Sandoz PF derartig weit auslegen, dass das Schweigen der einen Partei zur wettbewerbswidrigen Maßnahme der Gegenpartei und ihre bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen als Zustimmung gedeutet wird. Gerade im durch Art. 1 II VO 1/2003 neu eingeführten System der Legalausnahme ist jedoch eine strenge Beachtung des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips und der aus diesem folgenden Unterausprägungen, wie etwa dem Grundsatz der Rechtssicherheit, zu fordern. Denn der Übergang zum System der Legalausnahme hat für die betroffenen Unternehmen grundsätzlich zu weniger Rechtssicherheit geführt; dies darf indes nicht zu ihren Lasten gehen. In einem Bußgeldverfahren ist eine Auslegung, die Schweigen und die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen als konkludente Zustimmung zu einer Vereinbarung deutet, auch als Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Analogieverbot zu werten. Auch die Berücksichtigung internationaler Handelsbräuche hat regelmäßig nicht die Konsequenz, dass Schweigen als Zustimmung zu einer Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG zu qualifizieren wäre. Etwaige nationale Handelsbräuche führen in Deutschland ebenfalls nicht zur Bewertung von Schweigen als Zustimmung im Rahmen des Art. 81 I EG. Bei Schweigen und bloßer Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen eines Unternehmens nach wettbewerbswidrigen Maßnahmen seines Geschäftspartners sind ebendiese wettbewerbswidrige Maßnahmen folglich als einseitig zu qualifizieren und unterfallen nicht dem Vereinbarungsmerkmal. Dies gilt insbesondere bei Schweigen von Vertriebshändlern auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben des Herstellers in einer laufenden Geschäftsverbindung. Etwas Anderes ist lediglich bei entgegenstehendem Geschäftsverbindungsbrauch zwischen den Partnern der laufenden Geschäftsverbindung anzunehmen. Trifft eine Partei einer laufenden Geschäftsverbindung wettbewerbswidrige Maßnahmen, so ist zudem vom Rechtsanwender zu prüfen, ob hinsichtlich dieser Maßnahmen mit der Gegenpartei ein Konsens hergestellt wurde. Ist dies nicht der Fall, so liegt ein kartellrechtlicher Dissens vor; die wettbewerbswidrigen Maßnahmen sind dann als einseitig zu werten, eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG kommt nicht zustande. Ein Konsens hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme der einen Partei des Vertikalverhältnisses kann durch ausdrückliche oder konkludente Zustimmung der Gegenpartei hergestellt werden. Ein Fall der (antizipierten) ausdrücklichen Zustimmung liegt vor, wenn sich die wettbewerbswidrige Maßnahme auf eine im

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.