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Hannes Schwinn, Ausdrückliche Zustimmung des Partners in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 117 - 122

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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117 Maßnahme als einseitig zu qualifizieren. Eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG kommt zwischen den Parteien in diesem Fall somit nicht zustande. E. Vereinbarung und einseitige Maßnahmen – Kriterien der Abgrenzung I. Vorbemerkung In den vorangegangenen Unterkapiteln wurden Gesichtspunkte aufgezeigt, aufgrund derer einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, nicht aber Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG zu bejahen sind. Dabei wurde bereits deutlich, dass die Gemeinschaftsorgane das Vereinbarungsmerkmal in der Vergangenheit zu weit ausgelegt haben. Diese bereits gewonnenen Erkenntnisse führen nun zu der allgemeinen Frage, unter welchen Voraussetzungen der Konsens zwischen zwei Parteien eines Vertikalverhältnisses über eine wettbewerbswidrige Maßnahme bejaht werden kann, und wann hingegen lediglich einseitiges Handeln gegeben ist. Zu untersuchen ist der Randbereich des Vereinbarungsmerkmals, zu erörtern sind somit nunmehr in allgemeiner Form die Kriterien der Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vereinbarungen in Zweifelsfällen. Hierbei wird vom bereits dargelegten Grundverständnis der Vereinbarung557 ausgegangen werden. II. Ausdrückliche Zustimmung des Partners 1. Allgemeines Als „Normalfall“ des Konsenses lässt sich die ausdrückliche Zustimmung des Partners einer vertikalen laufenden Geschäftsverbindung zur wettbewerbswidrigen Maßnahme des Anderen bezeichnen. Jene kann etwa erfolgen, indem Händler ein Rundschreiben des Herstellers, das wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält, zum Zeichen ihres Einverständnisses unterzeichnen und zurücksenden. Ein Beispiel hierfür stellen die Kommissionsentscheidung und das EuGH-Urteil im Fall BMW Belgium dar, in dem belgische BMW-Vertragshändler ein Rundschreiben, das ein wettbewerbswidriges Ausfuhrverbot enthielt, zum Zeichen ihres Einverständnisses unterzeichneten558. Die Gemeinschaftsorgane sahen aufgrund dieser Unterzeichnung einen Konsens zu Recht als gegeben an559. 557 S.o. 1. Kap. A. I. 1. und III. 558 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 23.12.1977, BMW Belgium, Abl. L 46 v. 17.02.1978, 33, Rn 4; EuGH v. 12.07.1979, BMW Belgium, Rs. 32/78 u. 36-82/78, Slg. 1979, 2435, Rn 9 f. 559 Kommission, Entscheidung v. 23.12.1977, BMW Belgium, Abl. L 46 v. 17.02.1978, 33, Rn 18; EuGH v. 12.07.1979, BMW Belgium, Rs. 32/78 u. 36-82/78, Slg. 1979, 2435, Rn 29 f.; zustimmend Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 6; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25. 118 2. Ausdrückliche Zustimmung bei Konkretisierungsbefugnis des Partners Ein Fall der ausdrücklichen Zustimmung liegt zudem vor, wenn einem Partner einer vertikalen laufenden Geschäftsverbindung im Rahmenvertrag oder Vertriebsvertrag eine Konkretisierungsbefugnis hinsichtlich des Vertragsinhalts eingeräumt wird und dieser später eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme trifft, welche von der Konkretisierungsbefugnis gedeckt ist. In diesem Fall liegt die ausdrückliche Zustimmung der Gegenpartei bereits in der Zustimmung zum Rahmenvertrag bzw. Vertriebsvertrag560. Dieser stellt daher eine Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG dar. a) Die Entscheidungspraxis in den Fällen VW II, Ford und BMW/ALD Fraglich kann indessen sein, ob sich eine spätere einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme eines Partners auf dessen vertragliche Konkretisierungsbefugnis stützen lässt. Diese Rechtsfrage stellte sich etwa im Fall VW II. Bei den in diesem Fall strittigen einseitigen Maßnahmen handelte es sich im Wesentlichen um Aufforderungen durch die Volkswagen AG an ihre Vertriebshändler mittels mehrerer Rundschreiben, beim Verkauf des Modells Passat keine oder nur beschränkte Rabatte zu gewähren561. Eine Verhaltensanpassung an diese Aufforderungen durch die Händler war nicht dargetan worden562. Die Kommission sah in diesen Aufforderungen eine Konkretisierung seitens Volkswagens der in den Vertriebsverträgen niedergelegten, allgemeinen Händlerpflicht, die Interessen von VW zu vertreten und in jeder Weise zu fördern563. Ihr zufolge lagen daher Vereinbarungen gemäß Art. 81 I EG vor564. Dem EuG zufolge handelte es sich dagegen um einseitige Maßnahmen. Denn die Zustimmung der Händler beim Vertragsschluss zur allgemeinen Pflicht, die Interessen von Volkswagen zu vertreten und zu fördern, beinhalte lediglich die Zustimmung zu späteren wettbewerbskonformen Konkretisierungen durch Volkswagen, nicht hingegen zu einer späteren wettbewerbswidrigen Entwicklung des Vertrages565. 560 Vgl. Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 99 f. 561 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 29.06.2001, VW II, Abl. L 262 v. 02.10.2001, 14 = WuW/E EU-V 654 = WuW 2001, 1148, Rn 33-35. 562 Kommission, Entscheidung v. 29.06.2001, VW II, Abl. L 262 v. 02.10.2001, 14, Rn 68; EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T-208/01, Slg. 2003, II-5141, Rn 38. 563 Kommission, Entscheidung v. 29.06.2001, VW II, Abl. L 262 v. 02.10.2001, 14, Rn 64; zustimmend Papadimitriou, Belieferungsanspruch, S. 84 f. 564 Kommission, Entscheidung v. 29.06.2001, VW II, Abl. L 262 v. 02.10.2001, 14, Rn 69. 565 EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T-208/01, Slg. 2003, II-5141, Rn 63, 66 f.; vgl. dazu auch Emde, BB 2005, 389, 394; Azizi, in: Baudenbacher (Hrsg.), 11. IKF, 35, 48 f.; ZIP-Redaktion, ZIP 2003, A 97; zustimmende Erläuterung des Urteils zudem durch Orth, EWiR Art. 81 EG 1/04 = EWiR 2004, 61; K. Westermann, AG 2004, R 43; Madsen, ELR 2004, 74, 75 f. 119 Generalanwalt Tizzano schloss sich dieser Rechtsauffassung des EuG an566. Der EuGH hat das EuG im Ergebnis bestätigt und das von der Kommission eingelegte Rechtsmittel zurückgewiesen567. In der Rechtssache Ford war es hingegen der EuGH, welcher eine einseitige Maßnahme des Herstellers gegenüber den Vertriebshändlern, nämlich die Verweigerung der Lieferung rechtsgelenkter Automobile zur Unterbindung von Parallelausfuhren von Deutschland nach Großbritannien, als von einer allgemeinen Konkretisierungsbefugnis im Vertriebsvertrag gedeckt ansah568. Das Ford-Urteil wurde im Vorabentscheidungsverfahren BMW/ALD bestätigt. Bei der in diesem Verfahren problematischen einseitigen Maßnahme handelte es sich um die in einem Rundschreiben enthaltene Aufforderung durch BMW an ihre Vertragshändler, herstellerunabhängige Leasinggesellschaften unter gewissen Voraussetzungen nicht mit Automobilen zu beliefern569. Dem EuGH zufolge lag indes eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG vor. Denn das Rundschreiben nehme auf den Händlervertrag Bezug; die darin enthaltene Aufforderung sei daher im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen erfolgt, die einer im Voraus getroffenen allgemeinen Vereinbarung unterlägen570, 571. b) Stellungnahme zur Entscheidungspraxis Zwischen den EuGH-Urteilen Ford und BMW/ALD einerseits und dem EuG-Urteil VW II andererseits besteht ein beträchtliches Spannungsverhältnis. Denn während in den Fällen Ford und BMW/ALD einseitige Maßnahmen des Herstellers in zu weitgehender Art und Weise den jeweiligen Vertriebsverträgen zugeordnet wurden, stellte 566 GA Tizzano, Schlussanträge v. 17.11.2005, VW II, Rs. C-74/04 P, Slg. 2006, I-6585, Rn 57- 59; s. hierzu auch Emde, BB 2006, 1061, 1066; EuZW-Redaktion, EuZW 2005, 741. 567 EuGH v. 13.07.2006, VW II, Rs. C-74/04 P, Slg. 2006, I-6585, Rn 54-56. 568 EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725 = WuW/E EWG/MUV 709 = WuW 1986, 833, Rn 20-22; s. dazu auch Lübbig, WuW 1991, 561, 566. – Auf dieses Urteil wird bei der Untersuchung der Besonderheiten einseitiger Maßnahmen in selektiven Vertriebssystemen zurückzukommen sein; s. u. 4. Kap. D. III. 569 EuGH v. 24.10.1995, BMW/ALD, Rs. C-70/93, Slg. 1995, I-3439, Rn 7. 570 EuGH, v. 24.10.1995, BMW/ALD, Rs. C-70/93, Slg. 1995, I-3439, Rn 17; s. dazu auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 147 f.; Emmerich, in: Dauses, Handbuch, Bd. 2, H. I. § 1 Rn 77. 571 In diesem Zusammenhang bedarf zudem die Rechtssache VW I der Erwähnung, in der ebenfalls die Ford-Rechtsprechung bestätigt wurde (s. EuG v. 06.07.2000, VW I, Rs. T-62/98, Slg. 2000, II-2707 = WuW/E EU-R 330 = WuW 2000, 782, Rn 236; s. dazu auch Schohe, EWiR Art. 85 EGV 1/2000 = EWiR 2000, 1111 f. sowie kritisch zum EuG Eilmansberger, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 81 Rn 4 a. E.; das EuG hingegen bestätigend EuGH v. 18.09.2003, VW I, Rs. C-338/00 P, Slg. 2003, I-9189, Rn 64 f.; vgl. zum EuGH-Urteil auch GA Tizzano, Schlussanträge v. 17.11.2005, VW II, Rs. C-74/04 P, Rn 44). – Die Ford- Rechtsprechung ebenfalls bestätigend EuG v. 07.07.1994, Dunlop Slazenger/Kommission, Rs. T-43/92, Slg. 1994, II-441, Rn 56. 120 das EuG im Fall VW II dagegen keinen Bezug zwischen Vertriebsvertrag und den späteren einseitigen Maßnahmen her. Im Einzelnen ergibt sich das Spannungsverhältnis zwischen den Urteilen aus Folgendem: Im Ford-Fall stützte der EuGH seine Rechtsansicht, dass die einseitigen Lieferverweigerungen des Herstellers dem Vertriebsvertrag zuzuordnen seien und dieser daher eine Vereinbarung darstelle, auf eine allgemeine Konkretisierungsbefugnis im Vertriebsvertrag, die sich auf die zu liefernden Fahrzeugmodelle bezog. Diese Klausel ist indes ebenso neutral formuliert wie die fragliche Vertragsklausel im späteren Fall VW II572. Zudem argumentiert der EuGH selbst dahingehend, dass die Ford eingeräumte Befugnis zu späterer Konkretisierung des Vertragsinhalts deshalb bestehe, weil die technische Entwicklung für die Dauer der laufenden Geschäftsverbindung nicht immer vorhersehbar sei573. Die einseitigen Lieferverweigerungen durch Ford weisen indessen weder einen Bezug zu technischen Neuerungen noch zur Markteinführung neuer Fahrzeugmodelle auf. Vielmehr ging es Ford darum, Parallelausfuhren rechtsgelenkter Automobile von Deutschland nach Großbritannien zu verhindern574. Daher erscheint höchst fraglich, ob die Lieferverweigerungen tatsächlich, wie der EuGH entschied, von der vertraglichen Konkretisierungsbefugnis gedeckt und damit von der ausdrücklichen, antizipierten Zustimmung der Vertriebshändler umfasst waren. Richtigerweise hätte man wohl im Ford-Fall die Konkretisierungsbefugnis ebenso wie im Fall VW II dahingehend auslegen müssen, dass sie sich lediglich auf wettbewerbskonforme Konkretisierungen bezog. EuG und Generalanwalt Tizzano haben in der Rechtssache VW II das EuGH- Urteil Ford bestätigt575. Konsequent wäre es hingegen gewesen, von dieser Judikatur abzurücken576. Im Fall BMW/ALD wiederum war gar keine vertragliche Konkretisierungsbefugnis einschlägig. Vielmehr legte BMW in seinem Rundschreiben den Händlern lediglich ihre Interpretation einer Klausel des Händlervertrages dar577. Die Zustimmung der Händler zu dieser Klausel beinhaltet jedoch keine Zustimmung zu derartigen späteren, einseitig geäußerten Rechtsauffassungen. Daher überzeugt die oben 572 Vgl. EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725, Rn 18; Kommission, Entscheidung v. 16.11.1983, Vertriebssystem der Ford Werke AG, ABl. L 327 v. 24.11.1983, 31, Rn 11. 573 EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725, Rn 20 (Hervorhebung nur hier). 574 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 16.11.1983, Vertriebssystem der Ford Werke AG, ABl. L 327 v. 24.11.1983, 31, Rn 22-24. 575 EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T-208/01, Slg. 2003, II-5141, Rn 51 a. E.; GA Tizzano, Schlussanträge v. 17.11.2005, VW II, Rs. C-74/04 P, Rn 43, 47. 576 Vgl. auch, das EuGH-Urteil Ford ohne nähere Begründung ablehnend, Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 91; kritisch zudem Jakobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 130; Brown, ECLR 2004, 386, 389; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 292; Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 95; letztere verkennt allerdings, dass sich im Ford-Fall die hier zu erörternde Problematik einer vertraglichen Konkretisierungsbefugnis stellte. 577 Vgl. EuGH v. 24.10.1995, BMW/ALD, Rs. C-70/93, Slg. 1995, I-3439, Rn 7. 121 dargestellte Argumentation des EuGH, infolge derer die Aufforderung zur Nichtbelieferung eine Vereinbarung darstelle, nicht578, 579. c) Einseitige Maßnahmen als Konkretisierung des Vertragsinhalts Das EuG-Urteil VW II steht somit in einem Spannungsverhältnis zu den EuGH-Urteilen Ford und BMW/ALD580; unabhängig hiervon überzeugt jedoch das vom EuG im VW II-Fall gefundene Ergebnis. Denn durch Einräumung einer vertraglichen Konkretisierungsbefugnis gibt eine Vertragspartei lediglich dann ihre antizipierte Zustimmung zu späteren einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen der Gegenpartei, wenn diese Maßnahmen von der Konkretisierungsbefugnis gedeckt sind, was bei Vertragsschluss auch erkennbar gewesen sein muss. Hinsichtlich einer ganz allgemein gehaltenen, für sich betrachtet wettbewerbskonformen Konkretisierungsbefugnis bedeutet dies, dass durch diese nur die Zustimmung zu späteren wettbewerbskonformen Maßnahmen der Gegenpartei gegeben wird. Anderenfalls würde man einer Vertragspartei, die einen für sich genommen kartellrechtmäßigen Vertrag unterschreibt, später einen Verstoß gegen Art. 81 I EG zur Last legen581. Bei späterem wettbewerbswidrigem Handeln – beispielsweise zur Unterbindung von Parallelausfuhren wie im Ford-Fall – liegen folglich einseitige Maßnahmen vor, ein Konsens zwischen den Parteien hinsichtlich der wettbewerbswidrigen Maßnahmen besteht nicht582. 578 Kritisch auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 149; a.A. dagegen Eichert, ZIP 1995, 1703, 1703 sowie Grundmann/Eichert, ZIP 1995, 1965, 1967: Diese halten die Frage, ob eine Vereinbarung oder aber einseitiges Verhalten vorlag, für eine unproblematische „Vorfrage“. Hierbei stützen sie sich indes ausschließlich auf die vorangegangene Rechtsprechung des EuGH, ohne selbst zu argumentieren. 579 Gewisse Sachverhaltselemente legen allerdings nahe, dass zwar keine Vereinbarungen, jedoch zumindest zwischen einigen Vertragshändlern und BMW aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG vorlagen (s. Rn 6 f. des Urteils). Dieser Gesichtspunkt des Falles weist indes keine Bezüge zur hier zu untersuchenden Rechtsfrage auf. 580 Zu kurz greift daher die Analyse von Buchner (EG-Kartellrecht und Vertriebssysteme, S. 58), demzufolge die praktische Bedeutung des VW II-Urteils in erster Linie darin liegt, dass die Hürde der Beweislast für das Vorliegen einer Vereinbarung hoch gelegt wurde. 581 Ähnlich argumentiert nunmehr auch Lange, EWS 2006, 481, 484 f. – Man mag sich zudem an den Rechtsgedanken des § 315 I BGB erinnert fühlen. Dieser Vorschrift zufolge ist bei einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht einer Vertragspartei im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Unbillig wäre es, eine vertraglich eingeräumte Konkretisierungsbefugnis bei der Vertragsdurchführung zu wettbewerbswidrigen Zwecken auszunutzen. 582 Kritischer Überprüfung bedarf des Weiteren die Argumentation, dass, im Falle des Fehlens einer Konkretisierungsbefugnis im Rahmenvertrag, im Beitritt eines Händlers zu einem selektiven Vertriebssystem die Zustimmung des Händlers zur Geschäftspolitik des Herstellers und damit auch zu dessen späteren wettbewerbswidrigen Maßnahmen liege (so die Argumentation des EuGH etwa im Urteil AEG-Telefunken/Kommission; s. Slg. 1983, 3151, Rn 38). Diese Rechtsfrage steht indes im Kontext der spezifischen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme, weshalb sie erst im weiteren Verlauf dieser Untersuchung beantwortet werden wird (s.u. 4. Kap. E.). 122 III. Konkludente Zustimmung des Partners Ein Konsens hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme eines Partners einer vertikalen laufenden Geschäftsverbindung kann nicht nur durch ausdrückliche, sondern auch durch konkludente Zustimmung der Gegenpartei zustande kommen. 1. Dem Vereinbarungsmerkmal nicht unterfallende Konstellationen Es wurde bereits dargelegt, dass Schweigen und die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu einem Partner, der einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen vornimmt, nicht als konkludente Zustimmung zu einer Vereinbarung gewertet werden können und folglich nicht zum Konsens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme führen583. Etwas anderes ergibt sich regelmäßig auch nicht mittels Handelsbrauchs584. Die Parteien können indessen einen Konsens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme mittels Geschäftsverbindungsbrauchs erzielen585. Im Falle eines kartellrechtlichen Dissenses bezüglich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme kommt hingegen keine Vereinbarung zustande586. Auch der bloße Umstand, dass ein neutraler Rahmenvertrag einer laufenden Geschäftsverbindung sowie eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme zusammentreffen und letztere sich in die laufende Geschäftsverbindung „einfügt“, genügt nicht für die Annahme einer Vereinbarung587. Anderenfalls ließe sich die Wirksamkeit des Rahmenvertrages erst dann abschließend beurteilen, wenn die laufende Geschäftsverbindung beendet ist. Das Argument, einseitige Maßnahmen fügten sich in einen neutralen Rahmenvertrag ein und fielen daher unter den Vereinbarungsbegriff des Art. 81 I EG, erscheint zudem als dogmatisch unhaltbar588. Zu begrüßen ist deshalb, dass sich seit den Bayer Adalat-Urteilen die Kommission nicht länger mit der oft wiederholten Formel, eine einseitige Maßnahme füge sich in die Geschäftsbeziehungen ein und stelle deshalb eine Vereinbarung dar, wird begnügen kön- 583 S.o. 2. Kap. B. IV. 3. a). 584 S.o. 2. Kap. C. III. 3. sowie IV. 3. b). 585 S.o. 2. Kap. C. IV. 3. c). 586 S.o. 2. Kap. D. III. u. IV. 587 So zu Recht der EuGH in Bayer Adalat; s. Urteil v. 06.01.2004, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 141; ebenso bereits GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 114; begrüßt durch Heinemann, in: FS Schricker, 53, 64 f.; unklar hingegen Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25 b. 588 So zutreffend Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 1138; nicht überzeugend aus diesem Grunde Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 81 Rn 50, 54.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.